合同訂立前政府采購行為的私法屬性及糾紛解決路徑

李 殊

內(nèi)容提要： 政府采購包括合同訂立階段和合同履行階段。 我國 《政府采購法》 第四十三條規(guī)定政府采購合同屬于民事合同， 但法律未明確規(guī)定合同訂立前為訂立合同而進(jìn)行的招投標(biāo)等政府采購行為的法律屬性。 而這恰恰關(guān)系到采購當(dāng)事人在合同訂立前發(fā)生糾紛時(shí)可以采取的解決路徑、 提起的訴訟類型以及舉證責(zé)任的分擔(dān)和損害賠償制度的適用。 以當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)對(duì)合同訂立前政府采購行為屬性的分歧為切入點(diǎn)， 通過分析德國、 法國和意大利的實(shí)務(wù)和理論學(xué)說可發(fā)現(xiàn)將合同訂立前政府采購行為認(rèn)定為公法行為在我國可能會(huì)面臨的困境。 從政府采購的實(shí)質(zhì)和特性來看， 將合同訂立前政府采購行為認(rèn)定為私法行為具有合理性。 從行為的私法屬性出發(fā)， 可為采購當(dāng)事人在合同訂立前的政府采購行為糾紛提供法律解決路徑。

我國2002 年頒布、 2014 年修訂的 《政府采購法》 第四十三條規(guī)定政府采購合同適用 《合同法》的相關(guān)規(guī)定， 也就是說， 法律規(guī)定采購當(dāng)事人因政府采購合同而產(chǎn)生的合同爭(zhēng)議屬于民事糾紛， 在《民法典》 實(shí)施后， 則應(yīng)適用第三編 “合同” 的法律規(guī)定。 但是， 如果采購當(dāng)事人因采購合同訂立前的政府采購行為產(chǎn)生爭(zhēng)議， 是否應(yīng)該適用民事法律？ 對(duì)此， 學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)， 有學(xué)者認(rèn)為既然 《政府采購法》 規(guī)定政府采購合同屬于民事合同， 那么， 采購合同訂立前的政府采購行為爭(zhēng)議也應(yīng)該采用民事解決途徑。①參見王榮珍： 《民法總論》， 廈門大學(xué)出版社2012 年版， 第7-8 頁； 陳天昊： 《論我國政府采購行為的法律性質(zhì)——對(duì)暫行制度、 立法文件及現(xiàn)行規(guī)范的實(shí)證分析》， 載 《政府采購理論與實(shí)踐》 2012 年第5 期。也有學(xué)者認(rèn)為， 《政府采購法》 并未對(duì)合同訂立前采購人選擇供應(yīng)商的政府采購行為予以法律定性， 只規(guī)定如果供應(yīng)商對(duì)采購人的行為有異議的， 可以通過質(zhì)疑、 投訴等方式進(jìn)行救濟(jì)， 這是將合同訂立前的政府采購行為爭(zhēng)議轉(zhuǎn)化為財(cái)政部門的處理決定， 再將其納入到行政救濟(jì)的框架之中。②參見陳又新： 《政府采購行為的法律性質(zhì)——基于對(duì) “兩階段理論” 的借鑒》， 載 《行政法學(xué)研究》 2015 年第3 期。事實(shí)上， 不僅是理論界對(duì)此有不同的看法， 實(shí)務(wù)界對(duì)合同訂立前的政府采購行為的定性也存在爭(zhēng)議。

一、 實(shí)務(wù)爭(zhēng)議： 法院對(duì)合同訂立前政府采購行為的屬性認(rèn)定

通過檢索， 筆者發(fā)現(xiàn)， 采購當(dāng)事人對(duì)政府采購合同訂立前的政府采購行為產(chǎn)生爭(zhēng)議而提起的訴訟， 有些是民事訴訟， 而有些是行政訴訟。 以中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司與安徽省蕪湖市人民政府不予返還投標(biāo)誠信保證金案③參見最高人民法院 （2017） 最高法行申442 號(hào)行政裁定書， 安徽省高級(jí)人民法院 （2016） 皖行終197 號(hào)行政判決書， 安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院 （2015） 蕪中行初字第00028 號(hào)行政判決書。為例， 中鐵上海局向安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院起訴稱， 蕪湖市政府第一招標(biāo)采購代理處下達(dá)的 《關(guān)于蕪湖市荊山橋改建工程的函》 （以下簡稱54 號(hào)函） 中所述的“投標(biāo)誠信保證金不予返還” 是行政處罰行為。 一審法院 （以下簡稱 《誠信制度》） 認(rèn)為， 中鐵上海局被認(rèn)定違反 《蕪湖市招標(biāo)采購活動(dòng)投標(biāo)人 （供應(yīng)商） 誠信制度》， 依據(jù)代理處與中鐵上海局簽署的誠信保證合同， 中鐵上海局的誠信保證金將不予返還， 蕪湖市政府決定不予返還誠信保證金是合同權(quán)利。 二審法院認(rèn)為， 誠信保證合同雖具有民事合同的外在形式， 但其實(shí)質(zhì)卻是政府部門對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)的一種監(jiān)督管理方式， 不予返還誠信保證金具有行政處罰性質(zhì)， 故本案當(dāng)事人的爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議。 再審法院 （最高人民法院） 認(rèn)為， 誠信保證金制度的實(shí)施明顯具有行政機(jī)關(guān)對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行行政管理的屬性， 并非民事主體之間通過意思表示達(dá)成的合意。 代理處不予退還誠信保證金屬于行政行為的范疇， 由此引發(fā)的爭(zhēng)議也就屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

在該案中， 原告 （二審上訴人、 再審被申請(qǐng)人） 是供應(yīng)商中鐵上海局， 被告 （二審被上訴人、再審申請(qǐng)人） 是采購人蕪湖市政府。 合同訂立前， 中鐵上海局就代理處的不予退還誠信保證金的行為提起行政訴訟。 在訴訟中， 中鐵上海局請(qǐng)求撤銷54 號(hào)函中所作出的行政處罰， 判令蕪湖市政府立即返還其投標(biāo)誠信保證金并賠付利息損失， 審查 《誠信制度》 的合法性。 蕪湖市政府辯稱 “投標(biāo)誠信保證合同” 是民事合同， 代理處不予退還誠信保證金屬于履行合同的民事行為， 且代理處是獨(dú)立進(jìn)行招標(biāo)代理活動(dòng)的事業(yè)單位法人， 因此蕪湖市政府不是適格的訴訟主體。 筆者認(rèn)為， 該案涉及到三個(gè)關(guān)鍵性的問題： （1） 蕪湖市政府是否是本案適格的訴訟主體？ （2） 誠信保證合同的法律屬性如何界定？ （3） 代理處不予退還誠信保證金的行為性質(zhì)如何界定？

首先， 政府采購的當(dāng)事人包括采購人、 采購代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商。 采購代理機(jī)構(gòu)有集中采購機(jī)構(gòu)和集中采購以外的采購代理機(jī)構(gòu)兩種類型， 前者是非盈利的事業(yè)單位法人， 后者是從事采購代理業(yè)務(wù)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。 也就是說， 政府采購代理機(jī)構(gòu)不是行政機(jī)關(guān)的分支機(jī)構(gòu)， 而是獨(dú)立運(yùn)行的機(jī)構(gòu)。 但在該案中， 法院皆認(rèn)定蕪湖市政府為本案適格的被告， 代理處作為蕪湖市的采購代理機(jī)構(gòu)，其與投標(biāo)人簽訂書面誠信保證合同并收取保證金及處理違約行為， 是蕪湖市政府在 《誠信制度》 中賦予的職權(quán)。 其次， 投標(biāo)誠信保證金是中鐵上海局在提交投標(biāo)文件時(shí)與代理處簽訂書面誠信保證合同并按要求交足的。 也就是說， 誠信保證金是供應(yīng)商參與投標(biāo)的前提條件， 如果中鐵上海局不參與該招投標(biāo)， 則不需要交納誠信保證金。 顯然， 這與在借貸、 買賣等民事活動(dòng)中， 債務(wù)人或者第三人以自己所有的或特定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)保證在一定期限內(nèi)履行債務(wù)的法律行為并無差別。 但在該案中， 除一審法院認(rèn)為代理處不予退還保證金是履行合同而駁回中鐵上海局的訴訟請(qǐng)求外， 二審和再審法院認(rèn)為誠信保證金制度的實(shí)施明顯具有行政機(jī)關(guān)對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行行政管理的屬性， 并非民事主體通過意思表示達(dá)成的合意， 認(rèn)定代理處不予退還誠信保證金的行為屬于行政行為的范疇。 但是， 在安諾保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司云南省分公司保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)合同糾紛案④參見最高人民法院 （2019） 最高法民申1919 號(hào)民事裁定書， 云南省高級(jí)人民法院 （2017） 云民終1106 號(hào)民事判決書， 云南省昆明市中級(jí)人民法院 （2016） 云01民初1110號(hào)民事判決書。中，安諾保險(xiǎn)作為從事采購代理業(yè)務(wù)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)， 其與供應(yīng)商就采購合同訂立前的 《共保協(xié)議》 產(chǎn)生糾紛時(shí)， 一審法院、 二審法院和再審法院皆是以 《合同法》 為依據(jù)， 適用 《民事訴訟法》 對(duì)案件進(jìn)行裁決。

此外， 在普寧市賽迪電子科技有限公司與廣東省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)、 揭陽市人民政府、 廣州北斗導(dǎo)航技術(shù)有限公司濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)糾紛案⑤參見中華人民共和國工業(yè)和信息化部工信復(fù)決字 （2015） 168 號(hào)行政復(fù)議決定書， 廣東省高級(jí)人民法院 （2016） 粵行終1636 號(hào)行政判決書， 廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院 （2016） 粵71 行初74 號(hào)行政判決書。中， 對(duì)于省經(jīng)信委委托北斗公司管理揭陽市重點(diǎn)車輛綜合監(jiān)控管理系統(tǒng)并享有運(yùn)營收益的行為， 工信部認(rèn)為供應(yīng)商應(yīng)該向本省人民政府財(cái)政部門反映或者向本省人民政府提起行政復(fù)議。 廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院一審認(rèn)為供應(yīng)商可以提起行政訴訟， 但有質(zhì)疑和投訴的前置程序。 廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為該案屬于濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)糾紛。 根據(jù) 《行政訴訟法》 第十二條第八項(xiàng)的規(guī)定， 行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競(jìng)爭(zhēng)的行為屬于行政訴訟的受案范圍。 但是， 在英國阿特金斯有限公司深圳代表處與南昌市城鄉(xiāng)規(guī)劃局政府采購行政賠償案⑥參見江西省高級(jí)人民法院 （2017） 贛行申261 號(hào)行政裁定書， 江西省南昌市中級(jí)人民法院 （2017） 贛01 行終93 號(hào)行政判決書， 南昌市東湖區(qū)人民法院 （2017） 贛0102 行初64 號(hào)行政判決書。中， 一審和二審法院認(rèn)為供應(yīng)商判令政府行政采購招標(biāo)無效的訴訟請(qǐng)求不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。 江西省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為， 該案中沒有證據(jù)可以證實(shí)申請(qǐng)人就采購事項(xiàng)書面提出過質(zhì)疑和投訴， 申請(qǐng)人現(xiàn)直接向人民法院提起行政訴訟， 不符合法律的相關(guān)規(guī)定。

綜上所述， 本文致力于解決以下三個(gè)問題： （1） 在合同訂立前， 采購人、 采購代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商因政府采購行為產(chǎn)生糾紛應(yīng)提起何種法律屬性的訴訟？ 對(duì)于與不同種類的采購代理機(jī)構(gòu) （事業(yè)單位法人和社會(huì)中介機(jī)構(gòu)） 的糾紛是否影響訴訟的法律屬性？ （2） 如果將合同訂立前采購當(dāng)事人因政府采購行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議提起的訴訟認(rèn)定為民事訴訟， 如何理解 《政府采購法》 第五十八條中依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟的規(guī)定？ （3） 如果將合同訂立前采購當(dāng)事人因政府采購行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議提起的訴訟認(rèn)定為行政訴訟， 如何理解 《政府采購法》 第六章 “質(zhì)疑和投訴” 的法律條文， 以及質(zhì)疑和投訴是否為行政訴訟的前置程序？ 學(xué)者對(duì)采購當(dāng)事人在政府采購訂立前的政府采購行為的法律屬性存在分歧的主要原因在于， 《政府采購法》 第四十三條只明確規(guī)定了政府采購合同適用合同法的規(guī)定， 但是對(duì)于政府采購合同簽訂前采購當(dāng)事人的政府采購行為的法律屬性無明確規(guī)定。 有觀點(diǎn)認(rèn)為， 《政府采購法》 第六章 “質(zhì)疑和投訴” 專門針對(duì)合同授予階段的救濟(jì)制度進(jìn)行了規(guī)范， 救濟(jì)途徑包括詢問、 質(zhì)疑、 投訴、 行政復(fù)議和行政訴訟， 而這與合同履行階段的救濟(jì)機(jī)制是并行不悖的。⑦參見前引②， 陳又新文。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 盡管 《政府采購法》 在立法上結(jié)束了關(guān)于政府采購合同的性質(zhì)之爭(zhēng)，但是針對(duì)采購當(dāng)事人在政府采購訂立前的政府采購行為爭(zhēng)議， 仍然采用的是行政爭(zhēng)議糾紛解決方式， 因此， 政府采購具有民事行為和行政行為的雙重屬性。⑧參見湛中樂、 楊君佐： 《政府采購基本法律問題研究》， 載 《法制與社會(huì)發(fā)展》 2001 年第1 期。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 政府采購合同應(yīng)該屬于一種 “混合合同”， 不但需要完成政府采購的商業(yè)目的， 而且需要通過行政干預(yù)的手段， 實(shí)現(xiàn)避免市場(chǎng)失靈的監(jiān)管目的。⑨參見于安： 《我國政府采購法的幾個(gè)問題》， 載 《法商研究》 2003 年第4 期。也有觀點(diǎn)認(rèn)為， 政府采購是采用 “先預(yù)約、 后本約” 的雙合同方式分別訂立，政府采購合同訂立前的政府采購行為屬于預(yù)約行為， 合同當(dāng)事人在合同訂立后的行為屬于本約行為。 對(duì)于預(yù)約， 例如選擇交易對(duì)象的行為， 應(yīng)該屬于行政行為。⑩參見趙飛龍： 《論政府采購的法律性質(zhì)》， 載 《行政法學(xué)研究》 2016 年第6 期。由此可知， 對(duì)于政府采購合同訂立前的政府采購行為的法律屬性及糾紛解決路徑的研究具有理論和實(shí)務(wù)價(jià)值， 筆者將先通過討論德國、法國和意大利的政府采購理論與實(shí)務(wù)研究來進(jìn)行比較法上的分析。

二、 比較法探討： 德國、 法國和意大利理論與實(shí)務(wù)研究現(xiàn)狀

（一） 德國——“雙階理論”

“雙階理論” 是德國學(xué)者依甫生 （H.P.Ipsen） 在1956 年發(fā)表的名為 《對(duì)私人的公共融資》 一文中提出的。 “雙階理論” 將整個(gè)政府采購分為兩個(gè)階段， 第一個(gè)階段是采購人同意或者拒絕與供應(yīng)商簽訂采購合同的決定， 包括招標(biāo)、 審標(biāo)、 決標(biāo)， 這屬于采購合同訂立之前的階段， 這被視為公法行為； 第二階段是采購人與供應(yīng)商簽訂采購合同后的履行階段， 這一階段的行為保持著私法屬性。也就是說， 對(duì)于合同訂立之前的階段出現(xiàn)的糾紛， 適用行政法律規(guī)范； 對(duì)于合同訂立之后出現(xiàn)的糾紛， 適用民事法律規(guī)范， 這是 “雙階理論” 的主要內(nèi)容。 德國根據(jù)歐盟第2004/17/EC 和2004/18/EC 號(hào)指令， 基于政府采購中法律行為的不同，1①See Jane Golding, Paul Henty, “The New Remedies Directive of the EC: Standstill and Ineffectiveness”, in “Public Procurement Law Review”, Sweet & Maxwell Limited and Contributors, 2008, pp.146-154.制定了復(fù)雜的采購體系， 即所謂的Cascade Variant（級(jí)聯(lián)變體）。②See Martin Burgi, “EU Procurement Rules -A Report about the German Remedies System”, in “ Enforcement of the EU Public Procurement Rules”, DJ?F Publishing Copenhagen, 2011, p.107.相應(yīng)的， 其政府采購救濟(jì)程序也獨(dú)具特色。 1999 年， 德國通過《政府采購更新法案》，將政府采購的規(guī)范從預(yù)算法中脫離出來， 并置入《限制競(jìng)爭(zhēng)防止法》 中。③參見[德] Ulrich B?lz： 《德國營業(yè)競(jìng)爭(zhēng)限制防止法有關(guān)政府采購規(guī)范之發(fā)展》， 劉華美譯， 載 《公平交易季刊》 1991 年第10卷第1 期。根據(jù)德國最新修訂的《限制競(jìng)爭(zhēng)防止法》 及相關(guān)的法律規(guī)定， 對(duì)于政府采購的救濟(jì)， 設(shè)立了審議程序和申訴程序。④See Caranta Roberto, “Remedies in EU Public Contract Law: The Proceduralisation of EU Public Procurement Legislation ”, in“Review of European Administrative Law”, Vol. 8, No. 1, June 2015, pp.75-98.如果供應(yīng)商對(duì)政府采購有異議， 可以向聯(lián)邦采購審議庭或者邦采購審議庭提出審查申請(qǐng)。 審議庭堅(jiān)持不告不理的原則， 并且只受理采購合同尚未訂立前提出的審查申請(qǐng)。 采購合同一經(jīng)簽訂， 當(dāng)事人之間的糾紛由普通民事法院處理。 并且， 針對(duì)采購審議庭的審議決定， 適格的申訴權(quán)人可以提起立即申訴程序， 立即申訴程序?qū)儆诓少弻徸h庭所在的邦上訴法院管轄， 邦上訴法院也設(shè)置有專門的采購法庭。 此外， 根據(jù)該法的規(guī)定， 政府采購訴訟案件是可以由邦政府通過法規(guī)命令指派給其他邦上訴法院或邦最高法院， 且邦政府可將授權(quán)程序委托邦的司法行政機(jī)關(guān)來行使。 從德國 《限制競(jìng)爭(zhēng)防止法》 關(guān)于政府采購救濟(jì)程序的法律規(guī)定來看， 對(duì)于采購合同尚未簽訂前的爭(zhēng)議， 當(dāng)事人的救濟(jì)途徑顯然與合同簽訂之后的是不同的。 但是， 關(guān)于采購審議庭的訴訟是否為行政訴訟的問題， 似乎也不能下結(jié)論。 按照主管范圍的不同， 德國的法院體系分為憲法法院、 普通法院和專業(yè)法院。⑤德國的專業(yè)法院包括行政法院、 勞動(dòng)法院、 社會(huì)法院、 財(cái)政法院以及聯(lián)邦專利法院。如果采購審議庭的立即申訴程序?qū)儆谛姓V訟， 那么應(yīng)該歸屬于行政法院管轄而不是邦上訴法院的采購法庭。 而且根據(jù) 《限制競(jìng)爭(zhēng)防止法》 第116 條第3 項(xiàng)， 如果采購審議庭審查決定的爭(zhēng)議， 其法律關(guān)系涉及社會(huì)福利法典的由邦社會(huì)法院管轄， 因此可知， 對(duì)于采購審議庭的立即申訴并不專屬于行政法院。 但可以確定的是， 這是不同于民事訴訟的具有專屬性的訴訟程序。

（二） 法國——“公法行為說”

作為政府采購 “公法行為說” 的主要踐行者， 在合同法領(lǐng)域， 法國將合同分為公法合同和私法合同， 政府采購合同歸屬于公法合同的范疇， 采購合同和采購程序亦受行政法規(guī)范。⑥參見王名揚(yáng)： 《法國行政法》， 北京大學(xué)出版社2016 年版， 第267 頁。對(duì)于政府采購糾紛的性質(zhì)問題， 無論是法國的憲法條文還是法國憲法委員會(huì)的判例都認(rèn)為屬于行政管轄權(quán)的范圍。⑦參見楊蔚林、 周亞光： 《法國政府采購制度的憲法性淵源》， 載 《中國政府采購報(bào)》 2012 年2 月3 日第4 版。也就是說， 無論是采購合同訂立前還是訂立后的爭(zhēng)議以及對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)， 全部被納入公法范疇， 由行政法院管轄。 關(guān)于政府采購的救濟(jì)， 法國強(qiáng)調(diào)法院的作用， 盡管政府采購的規(guī)則由財(cái)政部法律事務(wù)司制定， 但是關(guān)于政府采購案件的投訴， 全部由行政法院負(fù)責(zé)。⑧See Nicolas Gabaye，“Damages as an Effective Remedy: A French Perspective”, in Duncan Fairgrieve & Fran?ois Lichère (eds),“Damages as an Effective Remedy”, Hart Publishing, 2011.也就是說， 即便財(cái)政部可以對(duì)政府采購進(jìn)行監(jiān)督， 但是只有法規(guī)制定權(quán)， 違法懲處權(quán)由行政法院行使。 此外， 審計(jì)法院也有權(quán)審定采購相關(guān)事宜， 并對(duì)政府采購事項(xiàng)擁有判決權(quán)和懲處權(quán)。 法國 “公法行為說” 模式是由行政法院經(jīng)由多年實(shí)踐積累而形成， 經(jīng)由司法判例和立法建立了一套較為完整的、 與私法合同平行的行政合同法體系， 覆蓋了從行政合同的締結(jié)、 履行到變更、 解除， 從行政主體在合同中的單方特權(quán)到合同的容許性和合同的撤銷和無效等各個(gè)階段、 環(huán)節(jié)和方面。⑨參見韓津和、 楊西虎： 《行政合同的法律適用之模式選擇》， 載 《法律適用》 2014 年第3 期。雖然這與我國《政府采購法》 第四十三條界定的采購合同的私法屬性不符， 但是這并不影響對(duì) “公法行為說” 下政府采購行為的研究與探討。

（三） 意大利——行政救濟(jì)體系

一般認(rèn)為， 意大利的法律制度體系是根據(jù) “Interesse Legittimo （ 合法權(quán)益）” 和 “Diritto Soggettivo （主觀權(quán)利）” 而進(jìn)行區(qū)分的。 前者的糾紛由行政法庭管轄， 而后者的糾紛則受普通法院的保護(hù)。⑩See Mario Comba，“Enforcement of EU Procurement Rules. The Italian System of Remedies”, in “Enforcement of the EU Public Procurement Rules”, DJ?F Publishing Copenhagen, 2011, p.235.但是由于意大利是基于當(dāng)事人之間關(guān)系的法律屬性來對(duì)行政法庭和普通法院的管轄進(jìn)行區(qū)分的， 而在意大利學(xué)者看來， 政府采購具有買方行使公權(quán)力而買賣雙方在買賣關(guān)系中法律地位平等的特點(diǎn)。 此外， 意大利的 《公共采購法典》 并未明確規(guī)定政府采購合同糾紛的管轄法院。 從而導(dǎo)致Consiglio di Stato （行使最高行政司法權(quán)的機(jī)構(gòu)） 和Corte di Stato （在普通法院中行使最高司法權(quán)的機(jī)構(gòu)） 之間曾就政府采購合同的管轄出現(xiàn)過爭(zhēng)議。①See GOV/SIGMA (2007) 5，“Support for Improvement in Governance and Management. A Joint Initiative of the OECD and the European Union, Principally Financed by the EU”.后者認(rèn)為， 政府采購合同的訂立雙方的法律地位是平等的， 因此政府采購合同的管轄權(quán)應(yīng)該歸屬于普通法院。②See Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169.直到歐盟第2007/66/EC 號(hào)法令頒布前夕， Corte di Stato 才改變態(tài)度， 并認(rèn)同行政法官對(duì)于政府采購合同的管轄權(quán)。③See Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 10 febbraio 2010, n. 2906.因?yàn)镃orte di Stato認(rèn)為如果在政府采購中出現(xiàn)民事和行政的雙重法院管轄將會(huì)對(duì)有效的權(quán)利救濟(jì)造成損害。 事實(shí)上，近年來， 意大利對(duì)于政府采購體系的改革一直保持著積極的態(tài)度。 例如， 2016 年， 意大利政府通過第50 號(hào)公共合同法令批準(zhǔn)實(shí)施歐洲議會(huì)和歐洲理事會(huì)關(guān)于公共采購和授予特許合同的第2014/23/EU、 2014/24/EU 和2014/25/EU 號(hào)歐盟法令， 并借此重組其 《公共采購條例》。 在政府采購的權(quán)益救濟(jì)體系上， 意大利也有其特色。 與德國不同， 意大利的司法體系中沒有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來審理公共采購中的訴訟。 但是在2010 年意大利頒布第53 號(hào)法令之前， 當(dāng)事人可以按照1971 年頒布的第1199 號(hào)法令的規(guī)定， 通過共和國總統(tǒng)令廢除公共部門的決定來作為政府采購的替代性補(bǔ)救措施。 但是， 當(dāng)前意大利的 《行政程序法典》 第120 條已經(jīng)明確禁止這種做法。 根據(jù) 《行政程序法典》 的規(guī)定， 如果當(dāng)事人質(zhì)疑在政府采購合同的訂立過程中出現(xiàn)權(quán)益損害行為， 唯一的方法就是向行政法官提出投訴。 此外， 盡管意大利設(shè)立了公共合同管理局， 但是其不能代替政府采購訴訟中的行政法官， 且只能在必要時(shí)發(fā)出不具有約束力的建議。④See Franco Gaetano Scoca, “Administrative Justice in Italy: Origins and Evolution”, Italian Journal of Public law, No. 2, 2009, pp.118-161.

（四） 理論研究與探討

首先， 對(duì)于 “雙階理論” 在我國的應(yīng)用， 有以下兩個(gè)問題： （1） 政府采購是系列行為的集合，將其有意地分割成兩種不同屬性的行為， 這是否具有合理性？ （2） 政府采購當(dāng)事人在具有延續(xù)性的政府采購系列行為中產(chǎn)生糾紛， 其訴諸的救濟(jì)途徑卻屬于不同的法律性質(zhì)， 這是否具有科學(xué)性？ 假如在某政府采購中， 甲、 乙、 丙、 丁、 戊五個(gè)供應(yīng)商參與招投標(biāo)。 采購人本欲與最優(yōu)條件的甲供應(yīng)商訂立政府采購合同， 但乙供應(yīng)商使用手段迫使甲供應(yīng)商不得不退出招投標(biāo)， 為此采購人選擇次優(yōu)條件的丙供應(yīng)商簽訂政府采購合同， 采購人因此而受到了損失。 依照 “雙階理論” 的觀點(diǎn)， 采購人與乙供應(yīng)商之間的損害賠償糾紛屬于政府采購合同訂立前的， 應(yīng)該采用行政救濟(jì)途徑。 其后， 如果采購人與丙供應(yīng)商在合同履行階段又出現(xiàn)爭(zhēng)議， 那么， 根據(jù) 《政府采購法》 的規(guī)定， 應(yīng)該適用合同法的規(guī)定， 即民事救濟(jì)途徑。 假設(shè)上述案件的當(dāng)事人皆提起訴訟， 則無疑會(huì)出現(xiàn)以下兩種情形：（1） 一個(gè)政府采購事件中， 當(dāng)事人提起的兩個(gè)訴訟的法律性質(zhì)不同， 一個(gè)是采購人與乙供應(yīng)商之間的行政訴訟， 一個(gè)是采購人與丙供應(yīng)商之間的民事訴訟； （2） 在上述的行政訴訟中， 采購人 （行政機(jī)關(guān)） 是原告， 供應(yīng)商是被告。 顯然， 這在我國司法實(shí)務(wù)中是匪夷所思的， 而之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的情況， 是因?yàn)槲覈]有設(shè)置專門處理政府采購糾紛的司法機(jī)構(gòu)。

其次， “公法行為說” 大多有以下兩點(diǎn)來作為的支撐： 第一， 政府采購的主體是政府機(jī)構(gòu)。 第二， 政府采購的資金是財(cái)政性經(jīng)費(fèi)。 從采購主體的角度來看， 根據(jù) 《政府采購法》， 政府采購的采購人為國家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位和團(tuán)體組織。 而這些主體被賦予的職責(zé)就是提供社會(huì)公共服務(wù)。 這也意味著， 政府采購需要考慮公共因素， 采購人在采購過程中并非僅考慮實(shí)用性與價(jià)格， 還可能會(huì)從國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展目標(biāo)等方面考慮對(duì)環(huán)境、 欠發(fā)達(dá)地區(qū)、 少數(shù)民族、 社會(huì)弱勢(shì)群體的影響。⑤參見前引②， 陳又新文。從采購經(jīng)費(fèi)的角度來看， 財(cái)政性經(jīng)費(fèi)是一種 “公共財(cái)政”， 是政府集中一部分的國民收入用于滿足公共服務(wù)的一種經(jīng)濟(jì)行為， 以實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置、 經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的社會(huì)目標(biāo)。 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看， 這是國家憑借其政治權(quán)力對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行的再分配。⑥參見鄒傳教、 譚安華： 《論公共財(cái)政理念》， 載 《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》 2005 年第2 期。政府采購的行政色彩的確十分濃厚， 這與采購人依法對(duì)國家政治、 經(jīng)濟(jì)和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的職責(zé)和所具有的功能具有同一性。 而且， 人們普遍認(rèn)為在政府采購中， 供應(yīng)商一方的意思表示一般會(huì)受到限制， 而采購人處于主導(dǎo)地位。 由此看來， 將政府采購歸屬于公法行為似乎具有說服力。

但是， 如果將其納入公法范疇， 接下來所需要考慮的是政府采購的救濟(jì)機(jī)制。 這就意味著， 一旦政府采購中出現(xiàn)任何損害當(dāng)事人權(quán)益的行為， 當(dāng)事人需要通過行政糾紛處理機(jī)制解決爭(zhēng)議。 也許會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為， 這恰好可以維護(hù)供應(yīng)商的權(quán)益， 在某種程度上還可以中和采購人的主控因素。 因?yàn)樵谛姓?fù)議或者行政訴訟中， 法律規(guī)定是由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證義務(wù)。 但是， 此時(shí)還需要考慮的一個(gè)問題是， 在行政復(fù)議或者行政訴訟中， 行政機(jī)關(guān)是具體行政行為的實(shí)施者， 在行政管理活動(dòng)中處于管理者的地位， 其有能力也有義務(wù)提供作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。而在政府采購中， 采購人的行政職能就已經(jīng)預(yù)示著其不可能清楚了解市場(chǎng)現(xiàn)狀， 而供應(yīng)商則具有得天獨(dú)厚的信息優(yōu)勢(shì)。 如果仍舊不加區(qū)分地由采購人承擔(dān)舉證責(zé)任， 不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)。 而且， 即便暫且不論舉證責(zé)任的問題， 在采購人侵害供應(yīng)商的情況下， 采購人是需要對(duì)供應(yīng)商承擔(dān)損害賠償責(zé)任的。 如果這屬于采購人的行政責(zé)任， 那么是否可以適用 《國家賠償法》 的相關(guān)規(guī)定呢？ 根據(jù) 《國家賠償法》 第四條的規(guī)定， 對(duì)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為的， 受害人有權(quán)獲得賠償。 從條文的具體內(nèi)容來看， 受害人有權(quán)獲得國家賠償?shù)那樾斡校?行政處罰、 行政強(qiáng)制措施、 違法征收、 征用財(cái)產(chǎn)中的違法行為以及其他違法行為。 此時(shí)， 需要考慮的問題就是可否將政府采購中采購人的違法違規(guī)行為納入其他違法行為， 或者說采購人的違法違規(guī)行為與行政處罰、行政強(qiáng)制措施、 違法征收、 征用財(cái)產(chǎn)中的違法行為是否具有同一性。 因?yàn)楦鶕?jù) 《政府采購法》 的規(guī)定， 政府采購合同已經(jīng)被界定為民事合同， 因此， 我國無法像意大利在比較衡量后最終選擇適用行政救濟(jì)體系， 而且采用法國的 “公法行為說” 顯然也不可行。 政府采購是一系列法律行為的綜合，由于行政主體和財(cái)政性資金的參與， 無疑增加了政府采購行為法律屬性判斷的難度。 但是， 明確政府采購的實(shí)質(zhì)可以幫助界定政府采購合同訂立前政府采購行為的法律屬性。

三、 實(shí)質(zhì)分析： 政府采購的非強(qiáng)制性、 非職權(quán)性和非行政性

（一） 非強(qiáng)制性

政府采購的特殊性在于采購人是國家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位、 團(tuán)體組織。 政府采購的目的在于維系公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)行或者向社會(huì)公眾提供公共服務(wù)。 國家機(jī)關(guān)作為有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)支持的享有行政職權(quán)的法定機(jī)關(guān)， 在行使國家權(quán)利、 管理國家事務(wù)的過程中應(yīng)當(dāng)維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。 事業(yè)單位是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展、 提供公益服務(wù)而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。 團(tuán)體組織包括以公益目的而以捐助的財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、 社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。 至于供應(yīng)商， 《政府采購法》 和 《政府采購條例》 并未將供應(yīng)商限定為以營利為目的的法人、 其他組織和自然人。 筆者認(rèn)為， 只要有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)資質(zhì)并能夠向采購人提供貨物、 工程或者服務(wù)的工商企業(yè)或者個(gè)體經(jīng)營者等市場(chǎng)營業(yè)主體都可以作為政府采購的供應(yīng)商。 從本質(zhì)上來說， 政府采購是一種買賣關(guān)系， 國家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位和團(tuán)體組織是買方， 供應(yīng)商是賣方。 買賣雙方遵循等價(jià)有償和誠實(shí)信用的原則進(jìn)行市場(chǎng)交易， 并根據(jù)平等自愿的原則簽訂采購合同。 在政府采購的法律關(guān)系中， 采購人的法律地位與供應(yīng)商平等， 采購人的采購行為并非屬于行使社會(huì)管理職權(quán)的范疇， 盡管政府采購可能會(huì)具有公益性和政策性， 但并不能掩蓋政府采購的商業(yè)實(shí)質(zhì)。 政府采購是采購人和供應(yīng)商在堅(jiān)持等價(jià)有償?shù)脑瓌t下進(jìn)行的市場(chǎng)交易行為，其行為是基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。 采購人的公共管理職權(quán)具有強(qiáng)制性， 但在政府采購中， 采購人與供應(yīng)商的買賣行為并非在采購人強(qiáng)制下進(jìn)行。 以招標(biāo)投標(biāo)為例， 即便采購人向供應(yīng)商提出招標(biāo)邀請(qǐng)， 但是否參與競(jìng)標(biāo)完全是供應(yīng)商自由選擇的結(jié)果， 因?yàn)椴少徣说恼袠?biāo)邀請(qǐng)對(duì)供應(yīng)商并不具有法律上的約束力。

（二） 非職權(quán)性

正如自然人在社會(huì)關(guān)系中身份的多重性， 采購人為實(shí)現(xiàn)其正常運(yùn)行同樣需要扮演多種角色。 在政府采購中， 采購人所扮演的角色就是民事活動(dòng)中的買方， 而非行政活動(dòng)中的管理者。 根據(jù)民法規(guī)定， 國家機(jī)關(guān)屬于特別法人， 是有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)并承擔(dān)行政職能的法定機(jī)關(guān)， 從其成立之日起具有機(jī)關(guān)法人資格， 可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。 事業(yè)單位和團(tuán)體組織屬于非盈利法人， 為適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要， 是為提供公益服務(wù)而設(shè)立或者為公益目的以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)而設(shè)立的法人。 政府采購的資金為納入國家預(yù)算管理的財(cái)政性資金， 這也是政府采購不同于企業(yè)采購的主要原因。 因?yàn)樨?cái)政經(jīng)費(fèi)的主體是稅收， 所以資金的使用必須符合國家利益和社會(huì)公共利益。 《政府采購條例》 規(guī)定既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的， 使用財(cái)政性資金采購的部分， 才要求適用政府采購的規(guī)定； 當(dāng)財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割時(shí)， 采購項(xiàng)目整體歸屬于政府采購的范圍。 但是從所有權(quán)的角度來看， 這些財(cái)政性經(jīng)費(fèi)屬于國家整體。 政府部門可以在政府采購的財(cái)政撥款預(yù)算內(nèi)自由處分財(cái)政性資金。 所以， 即便在政府采購的過程中， 采購人有為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、 保護(hù)環(huán)境、 扶持不發(fā)達(dá)地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)、 促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等目標(biāo)， 并且制定了采購需求標(biāo)準(zhǔn)、 預(yù)留采購份額、 價(jià)格評(píng)審優(yōu)惠、 優(yōu)先采購等措施， 但是政府采購終究并不是采購人行使法律賦予的職權(quán)， 采購人從事的是民事活動(dòng)， 使用的也是可自由支配的貨幣資金。

（三） 非行政性

政府采購是系列活動(dòng)的集合， 以公開招標(biāo)的政府采購方式為例， 一個(gè)完整的招標(biāo)投標(biāo)程序分為招標(biāo)、 投標(biāo)、 開標(biāo)、 評(píng)標(biāo)、 中標(biāo)和簽訂合同。 依照 “雙合同” 理論的觀點(diǎn)， 中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)為承諾， 招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)合同， 分別是 “招標(biāo)投標(biāo)合同” 和 “后續(xù)書面合同”， 二者是預(yù)約和本約的關(guān)系。⑦參見前引⑩， 趙飛龍文。對(duì)此， 筆者有以下兩點(diǎn)看法： （1） 中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)為承諾。 盡管《民法典》 第一百三十七條和第四百八十四條規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效， 而 《招標(biāo)投標(biāo)法》 第四十五條規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后即對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人產(chǎn)生法律效力。 也就是說， 在招投標(biāo)活動(dòng)中， 不適用合同法規(guī)定的要約撤銷和承諾撤回。 但這顯然是基于招標(biāo)投標(biāo)的特殊性， 要求無論是投標(biāo)人還是招標(biāo)人都必須保持更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度， 避免要約撤銷或者承諾撤回而增加招投標(biāo)的活動(dòng)成本。 （2） 當(dāng)招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后， 就表明招標(biāo)人與中標(biāo)人之間已經(jīng)基于招投標(biāo)的內(nèi)容形成合同法律關(guān)系。 從合同法的角度來看， 無論當(dāng)事人是否就招投標(biāo)的內(nèi)容簽訂詳細(xì)的書面合同， 招標(biāo)人與中標(biāo)人就招投標(biāo)展開的活動(dòng)都受到法律的約束。 招投標(biāo)活動(dòng)一般涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施或者公用事業(yè)等與社會(huì)公共利益、 公眾安全相關(guān)的項(xiàng)目， 因此， 《招標(biāo)投標(biāo)法》 要求招標(biāo)人和中標(biāo)人必須自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起的一段時(shí)間內(nèi)簽訂書面合同。 在筆者看來， 招標(biāo)人與中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起就招投標(biāo)的內(nèi)容而形成的市場(chǎng)交易關(guān)系已受法律的拘束， 至于其后簽訂的書面合同， 只是將招投標(biāo)的內(nèi)容進(jìn)行更為詳細(xì)的規(guī)定。 實(shí)際上， 這與 《民法典》 的規(guī)定也并無二致。 《民法典》 第四百八十三條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立， 第四百九十條規(guī)定采用合同書形式訂立合同， 在簽字或者蓋章之前， 當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)， 對(duì)方接受的， 該合同成立。 也就是說， 合同并不等于合同書，合同是當(dāng)事人法律關(guān)系的確定， 而合同書只是以書面形式將這種法律關(guān)系進(jìn)行表述。 但是， 如果采購當(dāng)事人另外約定在未來一定期限內(nèi)訂立合同， 那么， 根據(jù) 《民法典》 第四百九十五條的規(guī)定， 采購當(dāng)事人還構(gòu)成預(yù)約合同關(guān)系， 如果一方不履行訂立合同義務(wù)的， 對(duì)方可以主張預(yù)約合同的違約責(zé)任。

政府采購合同在訂立之前一般有采購申請(qǐng)、 資金預(yù)算、 采購審批等程序。 根據(jù) “雙階理論”，簽訂的政府采購合同為民事合同， 簽訂合同及其履行適用合同法的相關(guān)規(guī)定， 而合同訂立前采購人與供應(yīng)商就采購文件、 采購過程和中標(biāo)、 成交結(jié)果發(fā)生的糾紛則適用行政法律制度， 當(dāng)事人可以直接以采購人為被申請(qǐng)人或被告尋求行政救濟(jì)。⑧參見前引②， 陳又新文。公開招標(biāo)是政府采購的主要采購方式， 政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的， 適用 《招標(biāo)投標(biāo)法》。 但是， 法律并沒有明確規(guī)定 《招標(biāo)投標(biāo)法》 的適用主體。這就意味著， 法律主體都可以適用 《招標(biāo)投標(biāo)法》 的相關(guān)規(guī)定。 事實(shí)上， 目前大型企業(yè)對(duì)重大項(xiàng)目組織招投標(biāo)活動(dòng)的情形已屢見不鮮， 甚至還會(huì)基于招標(biāo)投標(biāo)法的內(nèi)容制定更為詳細(xì)和針對(duì)性的招投標(biāo)活動(dòng)規(guī)范。 也就是說， 無論是政府機(jī)關(guān)還是商業(yè)企業(yè)， 在進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的過程中所經(jīng)過的主要程序并無不同。 如果商業(yè)企業(yè)與投標(biāo)企業(yè)發(fā)生糾紛， 應(yīng)適用行政法律規(guī)范嗎？ 答案顯然是否定的。 也許有觀點(diǎn)認(rèn)為， 政府機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)， 投標(biāo)企業(yè)與行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛自然是適用行政法律規(guī)范。 但是， 無論是 《行政復(fù)議法》， 還是 《行政訴訟法》， 都規(guī)定只能對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為提起行政復(fù)議或者行政訴訟。 強(qiáng)制性是行政行為的基本屬性， 政府采購與企業(yè)采購在本質(zhì)上并無大的區(qū)別， 政府采購是政府履行法律賦予的職權(quán)之外的活動(dòng)。 事實(shí)上， 也不能將政府部門的所有行為不加區(qū)分地認(rèn)定為行政行為， 行政部門在實(shí)施民事法律行為時(shí)可以被賦予民事主體地位。

四、 拓展探討： 《民法典》 中關(guān)于政府采購行為性質(zhì)的內(nèi)容

根據(jù) 《民法典》 第四百九十四條的規(guī)定： “國家根據(jù)搶險(xiǎn)救災(zāi)、 疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、 指令性任務(wù)的， 有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、 行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。 依照法律、 行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)有發(fā)出要約義務(wù)的當(dāng)事人， 應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出合理的要約。 依照法律、 行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)有作出承諾義務(wù)的當(dāng)事人， 不得拒絕對(duì)方合理的訂立合同要求?！?顯然，國家根據(jù)搶險(xiǎn)救災(zāi)、 疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、 指令性任務(wù)的， 應(yīng)該屬于政府采購的范疇。 根據(jù)法律的規(guī)定， 如果政府采購的標(biāo)的物涉及的是搶險(xiǎn)救災(zāi)、 疫情防控等特殊情形下的物資， 那么， 滿足條件的法律主體具有強(qiáng)制締約的義務(wù)。⑨參見王利明： 《民法典： 國家治理體系現(xiàn)代化的保障》， 載 《中外法學(xué)》 2020 年第4 期。也就是說， 在政府采購中， 作為采購人的國家機(jī)關(guān)、 事業(yè)單位、 團(tuán)體組織應(yīng)當(dāng)發(fā)出合理的要約， 滿足條件的供應(yīng)商不得拒絕采購人合理的訂立合同的要求。 筆者認(rèn)為， 《民法典》 第四百九十四條與政府采購合同訂立前的政府采購行為屬于私法行為、 適用民事法律規(guī)定的觀點(diǎn)相適應(yīng)。

首先， 在搶險(xiǎn)救災(zāi)、 疫情防控或者其他特殊情況下， 政府采購合同的訂立具有權(quán)利和義務(wù)的法律特性。 盡管法律規(guī)定強(qiáng)制締約的合同成立方式， 但是這種強(qiáng)制性的前提是有相應(yīng)的法律和行政法規(guī)的規(guī)定， 并且體現(xiàn)的是合同當(dāng)事人具有締約的權(quán)利和義務(wù)， 而不是締約的職權(quán)或職責(zé)。 因此， 這種強(qiáng)制性與行政機(jī)關(guān)為具體行政行為的強(qiáng)制性具有不同的內(nèi)涵。 其次， 無論是負(fù)有發(fā)出要約義務(wù)的當(dāng)事人， 還是負(fù)有作出承諾義務(wù)的當(dāng)事人， 都具有平等的法律地位。 根據(jù)法律的規(guī)定， 作為要約的發(fā)出者或承諾的作出者， 必須要保證要約或承諾的合理性， 這里的合理性通常表現(xiàn)為市場(chǎng)價(jià)格或者交易方式等的合理性。 也就是說， 當(dāng)事人雙方是作為市場(chǎng)主體的存在， 而市場(chǎng)交易的當(dāng)事人應(yīng)該具有平等的法律地位。 最后， 政府采購合同訂立過程中發(fā)出要約和做出承諾的政府采購行為屬于私法行為且受民事法律規(guī)范。 盡管政府采購合同當(dāng)事人具有強(qiáng)制締約的義務(wù)， 但這屬于 《民法典》 中的具體規(guī)定， 也就是說， 締約行為本身受到民事法律規(guī)范的約束。 綜上所述， 可以說明 《民法典》 也認(rèn)可政府采購合同訂立前的政府采購行為屬于私法行為、 適用民事法律規(guī)定。

五、 路徑選擇： 合同訂立前采購當(dāng)事人的政府采購行為糾紛解決

從權(quán)益救濟(jì)的角度來看， 如果將合同訂立前采購當(dāng)事人的政府采購行為界定為是民事行為， 適用民事法律規(guī)范， 那么， 當(dāng)政府采購當(dāng)事人出現(xiàn)糾紛， 無論是在采購合同訂立階段還是在合同履行階段， 皆適用民事救濟(jì)機(jī)制。 采購當(dāng)事人因政府采購行為產(chǎn)生糾紛時(shí)提起民事訴訟， 在訴訟中亦堅(jiān)持誰主張誰舉證的原則。 顯然， 從舉證責(zé)任的角度來看， 比起無區(qū)分地由采購人承擔(dān)舉證責(zé)任， 這種民事訴訟舉證原則更為合理。 而且， 據(jù)此也可以解決本文第一部分提到的問題 （1）。 從供應(yīng)商的角度來看， 在合同訂立前， 如果政府采購行為是民事行為， 那么對(duì)于政府采購的爭(zhēng)議可以通過民事訴訟的方式。 無論供應(yīng)商是與采購人、 與非盈利的事業(yè)單位法人采購代理機(jī)構(gòu)， 或是與社會(huì)中介機(jī)構(gòu)采購代理機(jī)構(gòu)的爭(zhēng)議， 都應(yīng)該提起民事訴訟， 而不會(huì)存在基于相同的訴求， 但由于采購人和不同采購代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)問題而提起不同屬性訴訟的情形。 從采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的角度來看， 在政府采購合同訂立前， 如果存在供應(yīng)商的侵害行為， 受害人也應(yīng)該提起民事訴訟。 因?yàn)樵谛姓V訟中， 不可能存在作為采購人的行政機(jī)關(guān)是原告而供應(yīng)商成為被告的情形。 所以， 在合同訂立前， 采購人、 采購代理機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商因政府采購行為產(chǎn)生爭(zhēng)議而提起民事訴訟是符合法理的。

如果將采購當(dāng)事人在合同訂立前的政府采購行為界定為民事行為， 前述問題 （2） 和問題 （3）同樣可以迎刃而解。 根據(jù) 《政府采購法》 第五十一條至第五十五條的規(guī)定， 供應(yīng)商可以向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)詢問或者提出質(zhì)疑， 也可以向采購監(jiān)督管理部門投訴。 《政府采購法》 第五十八條亦規(guī)定： “投訴人對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的， 可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！?也就是說， 供應(yīng)商只有對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理或者逾期未作處理， 才能依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。⑩參見前引①， 陳天昊文。對(duì)于采購人和采購代理機(jī)構(gòu)， 供應(yīng)商只能采取詢問、 質(zhì)疑和投訴這類沒有專屬性的權(quán)益救濟(jì)手段。 根據(jù)《政府采購條例》 的相關(guān)規(guī)定， 政府采購監(jiān)督管理部門指代各級(jí)財(cái)政部門。 財(cái)政部門的職責(zé)就是財(cái)政管理工作， 由于政府采購的資金屬于財(cái)政性經(jīng)費(fèi)， 因此財(cái)政部門監(jiān)督財(cái)政經(jīng)費(fèi)的使用屬于行使職權(quán)的行為。 例如， 公安部門依法管理社會(huì)治安， 這是其基本的行政職權(quán)。 為辦公需要， 公安部門需要采購大批辦公用品， 這不屬于公安部門行使職權(quán)的行為。 但是由于公安部門采購的辦公用品使用的是財(cái)政部門審批的經(jīng)費(fèi)， 因此， 財(cái)政部門為履行財(cái)政管理職權(quán)， 必須對(duì)公安部門的采購行為進(jìn)行監(jiān)督管理。 如果公安機(jī)關(guān)的政府采購行為侵害供應(yīng)商的權(quán)益而財(cái)政部門對(duì)此視而不見， 導(dǎo)致供應(yīng)商的權(quán)益未得到救濟(jì)時(shí)， 供應(yīng)商對(duì)財(cái)政部門玩忽職守的行為可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟， 而不是針對(duì)公安機(jī)關(guān)在政府采購中的侵權(quán)行為。 由此可知， 供應(yīng)商可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟的行為是監(jiān)督管理部門行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)的行為， 而非采購人的政府采購行為。

根據(jù) 《民法典》 第五百條的規(guī)定， 合同訂立過程中， 如果合同一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)的誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)， 而致另一方當(dāng)事人的信賴?yán)媸艿綋p失， 那么， 侵害方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 比如， 假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商； 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況以及其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 因此， 采購當(dāng)事人在訂立合同前因政府采購行為給對(duì)方造成損失的， 也可以適用締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。 這里的損害賠償責(zé)任應(yīng)該是民事賠償責(zé)任， 而且從行為的特性來看， 即便在采購人評(píng)標(biāo)的過程中有失偏頗， 損害其他供應(yīng)商權(quán)益的， 供應(yīng)商要求采購人承擔(dān)的也應(yīng)該是民事?lián)p害賠償責(zé)任而不能適用 《國家賠償法》 的規(guī)定。 因?yàn)椴少徣艘蛘少弻?duì)供應(yīng)商造成的權(quán)益損害顯然與行政處罰違法、 違法征收、 征用財(cái)產(chǎn)給當(dāng)事人造成的損害不具有一致性。適用 《國家賠償法》 的損害當(dāng)事人權(quán)益的行為都是具有行政強(qiáng)制性的具體行政行為， 而政府采購既不具有強(qiáng)制性， 也不屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。 也許有觀點(diǎn)認(rèn)為， 如果將政府采購認(rèn)定為民事行為， 這似乎會(huì)與招投標(biāo)的屬性相矛盾。 因?yàn)槿绻型稑?biāo)程序?qū)儆诿袷鲁绦颍?為何 《招標(biāo)投標(biāo)法》及實(shí)施條例的法律責(zé)任章節(jié)大量規(guī)定的是招投標(biāo)當(dāng)事人的行政責(zé)任？ 筆者認(rèn)為， 《招標(biāo)投標(biāo)法》 等法規(guī)應(yīng)該屬于招標(biāo)投標(biāo)行業(yè)的管理性規(guī)范， 這就相當(dāng)于 《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。 顯然， 銀行是 《民法典》 中規(guī)定的營利法人， 但并不妨礙 《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》 就銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的違法違規(guī)行為規(guī)定詳細(xì)的行政處罰措施。 同理， 招投標(biāo)活動(dòng)的民事私法屬性也不能因此而被否認(rèn)。

結(jié)語

政府采購的基礎(chǔ)是市場(chǎng)機(jī)制， 遵循等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)交易原則。 盡管在政府采購中， 采購人在事實(shí)上會(huì)居于主控地位， 但采購當(dāng)事人在買賣交易的法律關(guān)系上是處于平等地位的， 因?yàn)檎少彶痪哂袕?qiáng)制性； 盡管采購人具有行政屬性， 但政府采購并非采購人履行行政職責(zé)的行為， 因?yàn)檎少彶痪哂新殭?quán)性； 盡管政府采購屬于公共財(cái)政支出， 但這屬于財(cái)政資金的市場(chǎng)化支出， 是交易雙方交換行為的產(chǎn)物， 不同于單方的行政獎(jiǎng)勵(lì)或者國家賠償?shù)鹊男姓С觯?因?yàn)檎少彶痪哂行姓裕?盡管政府采購要受到行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理， 但這并不影響政府采購救濟(jì)機(jī)制的民事屬性。 綜上所述， 合同訂立前的政府采購行為應(yīng)該同政府采購合同的法律屬性一致， 屬于私法行為。 如果采購當(dāng)事人在合同訂立前因政府采購行為而權(quán)益受損， 那么， 依據(jù) 《民法典》 合同編可以追究侵權(quán)人的締約過失責(zé)任， 要求侵權(quán)人承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任以維護(hù)自身合法權(quán)益。