韓立收

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?，570228）

法的概念問題是法學(xué)研究中最基本的問題，而法的概念的闡述離不開對法的基本特征的概括和歸納。法理學(xué)教科書一般都會(huì)對法的基本特征進(jìn)行探討。在我國當(dāng)代法學(xué)本科廣泛使用的法理學(xué)教科書中，對法的基本特征的闡述并不一致，如有的把“普遍約束力”“明確公開性”以及“程序化的強(qiáng)制”等也列入在內(nèi)，但幾乎所有的教科書都把“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”列為法律的基本特征①中國目前廣泛使用的本科《法理學(xué)》是馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材（人民出版社、高等教育出版社2010年版，第34頁），就持這一觀點(diǎn)。大學(xué)廣泛使用的張文顯教授主編的《法理學(xué)》教科書（高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版到2004年版），孫國華、朱景文兩位教授主編的《法理學(xué)》教科書（中國人民出版社1999年版，第34頁），以及劉星著《法理學(xué)導(dǎo)論》（法律出版社2005年版，第45頁）也持同一觀點(diǎn)。各教科書的具體說法不完全一致，但大同小異，如“法律規(guī)定著權(quán)利義務(wù)”“法的權(quán)利義務(wù)性”“法是以規(guī)定權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范，具有利導(dǎo)性”“以權(quán)利義務(wù)雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制”等。，并把它作為法律定義的一部分。進(jìn)而，人們往往認(rèn)為，權(quán)利義務(wù)就是法學(xué)最基本的范疇，法學(xué)甚至可以看作是“權(quán)利義務(wù)之學(xué)”[1]。該理論支撐的法理學(xué)也被稱為“權(quán)利義務(wù)法理學(xué)”。

然而，西方的法理學(xué)教科書以及相關(guān)著作，卻很少有“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”是法的基本特征的類似闡述，而對法的其他基本特征則談得很多，且與中國教科書的內(nèi)容相差不大，如“法的國家意志性”以及“國家強(qiáng)制性”等等。②當(dāng)然，這里所講的法律的概念及其基本特征，主要還是從分析實(shí)證主義法學(xué)派的視角來講的，如果從自然法學(xué)派以及法社會(huì)學(xué)派的角度來看法律，則一般不涉及這一問題。法律具有“一副普洛透斯式的面孔”，法律的基本特征從不同的視角來看呈現(xiàn)出不同的內(nèi)容。細(xì)致地觀察也會(huì)發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)也有學(xué)者對這一法律特征似乎重視不夠③一般教科書中人們多把這一特征列為倒數(shù)第二特征，最后一個(gè)特征是國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。有意思的是，有一本教科書把該特征放在所有基本特征的最后，且闡述非常簡略。這似乎表明作者認(rèn)為這一特征的重要性較低。參見卓澤淵主編：《法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2003年版，第16頁。，還有些學(xué)者在其法理學(xué)論著中巧妙地回避了法的基本特征這一問題④參見張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2006年版。，自然也就不提“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容是法的基本特征”。

為什么中國法理學(xué)學(xué)者幾乎眾口一詞地認(rèn)為以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容是法的基本特征，而西方學(xué)者卻少有人闡述？這不得不令人產(chǎn)生疑問：法確實(shí)是以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，且這一點(diǎn)是法的基本特征嗎？本文擬就此問題深入探討，以就教于各位方家。

一、必要的說明

探討問題之前，為了論述的方便以及避免分歧，首先我們來明確幾個(gè)基本概念并對本文的論證思路予以說明。

（一）法的基本特征

從邏輯上來講，法的基本特征包含四層意思：（1）“法”的特征，就是法所具有的特征，法不具有的不包括在內(nèi)；（2）法的“特征”，即法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征，與其他社會(huì)規(guī)范相同的特征不包括在內(nèi)；（3）法的“基本”特征，也就是能夠代表法的內(nèi)在的、必不可少的重要特征，而不是一般的、外部的、不反映其本質(zhì)的次要特征，缺少這一基本特征，則法的概念就不全面、不準(zhǔn)確；（4）各法的基本特征之間不應(yīng)該內(nèi)容相互重疊或重復(fù)，而應(yīng)該相互獨(dú)立，各自含義不同。

（二）法的主要內(nèi)容

法的主要內(nèi)容包括以下四種含義：（1）該內(nèi)容是重要的、基本的，不是次要的、無關(guān)緊要的；（2）該內(nèi)容是法律的主要內(nèi)容的全部，其外再?zèng)]有其他主要內(nèi)容，也就是說該內(nèi)容具有概括性，能夠整體上反映和代表法；（3）該內(nèi)容無論在法律規(guī)定中，還是在法律實(shí)施中都是主要內(nèi)容；（4）古今中外的一切法都是以該內(nèi)容為主要內(nèi)容。

（三）權(quán)利及義務(wù)

這兩個(gè)概念非常難以界定，也許是法學(xué)中最難界定的兩個(gè)概念。本文就涉及這兩個(gè)概念上的爭議。作為法學(xué)的基本概念，如果不是最重要的兩個(gè)概念的話，在使用時(shí)我們認(rèn)為應(yīng)該遵守學(xué)術(shù)概念的基本邏輯要求：（1）前后一致，不應(yīng)該概念不清，同一個(gè)概念，一個(gè)場合是一個(gè)含義，另一個(gè)場合又變成另一個(gè)含義；（2）與相近的概念應(yīng)該明確界分，不能含含糊糊；（3）不應(yīng)該與另一個(gè)概念循環(huán)說明或論證；（4）不能僅僅用舉例的方法來闡述一個(gè)概念；（5）不能用該概念的一個(gè)特殊類型來界定該概念。必要時(shí)，應(yīng)該用分為狹義概念和廣義概念（或日常概念和學(xué)術(shù)概念）等方式來闡述概念。

遺憾的是，我國多數(shù)教科書中權(quán)利及義務(wù)的概念的闡述及使用，在邏輯方面卻明顯不妥，幾乎違反了上述全部要求。教科書上的法律權(quán)利和法律義務(wù)的定義是這樣的：“法律權(quán)利反映一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所制約的行為自由，是法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段?！闪x務(wù)反映一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所制約的社會(huì)責(zé)任，是保障法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)該按照權(quán)利人要求從事一定行為或不行為以滿足權(quán)利人利益的法律手段?！盵2]120-121

該定義的闡述存在以下問題：（1）未進(jìn)行界定，就在法的基本特征部分直接使用權(quán)利義務(wù)的概念。（2）必要的闡述也是以舉例的方式闡述何謂權(quán)利，何謂義務(wù)，如法律規(guī)定人們可以如何、人們不得如何以及人們必須如何等等，含義不清。（3）教科書后面有法定權(quán)利及法定義務(wù)的概念，似乎權(quán)利義務(wù)概念是不言而喻的，或者權(quán)利義務(wù)就是法定的權(quán)利義務(wù)。⑤如果法律的基本特征，進(jìn)一步也就是法律的概念，需要權(quán)利和義務(wù)的概念來說明，而權(quán)利和義務(wù)的概念本身還需要法律概念來進(jìn)行解釋，這樣就等于循環(huán)論證了。盡管在不少教科書的后面也談到應(yīng)然權(quán)利義務(wù)、法定權(quán)利義務(wù)以及實(shí)然權(quán)利義務(wù)，隱含著還有一個(gè)權(quán)利義務(wù)的概念問題，但教科書對于權(quán)利義務(wù)這兩個(gè)概念卻從沒有正面予以明確地闡述。（4）法律權(quán)利、法律義務(wù)、義務(wù)人、權(quán)利人、自由、責(zé)任、利益等概念糾纏在一起，相互解說，循環(huán)論證，同時(shí)也非常抽象，如“滿足自己的利益”“滿足權(quán)利人利益”等等表述，就是從動(dòng)機(jī)及目的上來表述的，非常難以理解，對于初學(xué)者尤其如此。

筆者認(rèn)為，不妨這樣界定這兩個(gè)概念：權(quán)利就是社會(huì)規(guī)范對行為非確定的指引，就是行為自由范圍的規(guī)定，對行為人來講具有任意性；義務(wù)就是社會(huì)規(guī)范對行為確定的指引，就是對行為的約束，也即行為不自由范圍的規(guī)定，對行為人具有強(qiáng)制性。相應(yīng)的，法律權(quán)利就是法律對行為自由范圍的規(guī)定，而法律義務(wù)則是法律對行為不自由范圍的規(guī)定。

二、法律的主要內(nèi)容不限于權(quán)利和義務(wù)

權(quán)利和義務(wù)確實(shí)屬于法律的重要內(nèi)容，也屬于基本內(nèi)容，但是法律中除了權(quán)利和義務(wù)外，還有不少其他的重要且基本的內(nèi)容，僅僅談法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，并不妥當(dāng)。

（一）法律的基本內(nèi)容還包括法律責(zé)任⑥ 考慮到責(zé)任一詞的模糊性，所以這里采用了“法律責(zé)任”的概念。法律責(zé)任在與權(quán)利、義務(wù)等并列時(shí)，權(quán)利指法定權(quán)利或法律權(quán)利，義務(wù)指法定義務(wù)或法律義務(wù)，這里的“法律”二字也可以省略，簡稱為責(zé)任。

1．法律規(guī)則中涉及法律責(zé)任

按照教科書的說法，法律的要素包括法律概念、法律規(guī)則和法律原則，以法律規(guī)則為主。法律規(guī)則可謂反映法的基本特征的細(xì)胞，通過分析法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)，我們可以發(fā)現(xiàn)法的內(nèi)容的基本要素。“（法律）規(guī)則是指具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種知識(shí)和規(guī)定。”[2]38法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)模式一般包括兩種：一種是兩要素說，包括行為模式（權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定）和法律后果（肯定式后果和否定式后果）；一種是三要素說，包括假定、處理、制裁。還有哪些法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)模式⑦有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)模式為“兩部分四要素”，即主體規(guī)則和輔助規(guī)則兩部分，前者包括規(guī)則適用條件和權(quán)利義務(wù)規(guī)定兩個(gè)要素，后者包括違反義務(wù)的行為和關(guān)于違反義務(wù)的處理規(guī)定（制裁規(guī)定）兩個(gè)要素。參見張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第36-39頁。，以及哪種模式比較妥當(dāng)，其各自的優(yōu)劣等等，本文不予探討，但這些學(xué)說都共同闡述了這一點(diǎn)：法律規(guī)范中除了權(quán)利義務(wù)，還包括法律后果，并且往往還強(qiáng)調(diào)了這種結(jié)構(gòu)是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的突出特征。

法律后果是法律規(guī)則中一個(gè)不可分割的基本部分，不能被忽略。法律后果不可以簡簡單單用一句話，如某些教科書所講的“權(quán)利和義務(wù)的再分配”來闡述。積極的法律后果涉及行為主體的權(quán)利，而消極的法律后果又分為兩種：一種是非懲罰性的，涉及行為主體的義務(wù)；另一種具有懲罰性，這也是法律所著重關(guān)注的，涉及到法律責(zé)任。

法律責(zé)任是法律規(guī)則中與權(quán)利義務(wù)并列的一個(gè)基本部分，不可或缺。實(shí)際上，在法律中法律責(zé)任直接體現(xiàn)法律的強(qiáng)制性這一法律的區(qū)別特征，法律的有效性最終也靠法律責(zé)任來保障。嚴(yán)格來講，法律責(zé)任是權(quán)利義務(wù)存在的標(biāo)志和前提。這不難理解，最早的立法甚至可以說是主要關(guān)于法律責(zé)任的立法。

2．法律責(zé)任不宜用義務(wù)來涵括

法律責(zé)任是一個(gè)眾說紛紜、有多種不同含義的復(fù)雜概念。⑧幾乎每一本《法理學(xué)》教科書都會(huì)對法律責(zé)任的含義給出較大的篇幅專門予以闡釋。有的教科書中法律責(zé)任的范圍很廣，甚至把沒有違反法律義務(wù)（違法或違約）所應(yīng)該承擔(dān)的不利后果也歸為法律責(zé)任，這使得法律責(zé)任概念的含義過多，混雜，實(shí)在不妥。法律責(zé)任與一般所謂義務(wù)有相似之處，如二者基本上都是行為主體依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種負(fù)擔(dān)，且日常語言中有時(shí)可以互換，等等。也許正因?yàn)槿绱?，眾多的教科書把法律?zé)任稱之為因?yàn)檫`反第一性的義務(wù)而需要承擔(dān)的第二性的義務(wù)，也就是用義務(wù)概念來涵括法律責(zé)任的概念。筆者認(rèn)為，從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來看二者差別甚大，把法律責(zé)任歸結(jié)為一種特殊的義務(wù)不妥。

其理由在于：（1）義務(wù)與法律責(zé)任邏輯上前后相繼，義務(wù)在前，法律責(zé)任在后，法律責(zé)任是因違反義務(wù)而產(chǎn)生的。⑨有學(xué)者盡管也勉強(qiáng)認(rèn)可“法律責(zé)任是第二性義務(wù)”的說法，但考慮到“有些制裁，只是具有終局的意義，比如，死刑，‘接受死刑處罰’的義務(wù)，不會(huì)再有新的義務(wù)產(chǎn)生。就終局意義的制裁而言，將其稱為‘義務(wù)’，似乎是不妥當(dāng)?shù)?。畢竟，義務(wù)的一個(gè)‘后續(xù)條件’是強(qiáng)制制裁（即新的特殊的義務(wù)）的存在，而在終局意義上的制裁之后，沒有可以強(qiáng)制制裁的內(nèi)容”。為此，其把法律責(zé)任歸結(jié)為一種“負(fù)擔(dān)”，而不是“新的義務(wù)”。參見劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第194-195頁。（2）所有的法律主體都需要承擔(dān)義務(wù)，而只有違反義務(wù)者才可能需要承擔(dān)法律責(zé)任。（3）并非所有違反義務(wù)者都需要承擔(dān)法律責(zé)任（有的權(quán)利人放棄了，就不需要承擔(dān)任何責(zé)任；有的違反義務(wù)者也僅需要承擔(dān)第二性的一般義務(wù)，如支付貨款及相應(yīng)的利息等），只有少部分法定條件下的違反義務(wù)者才需要承擔(dān)法律責(zé)任。（4）義務(wù)并不必然對法律主體不利，而法律責(zé)任則總是以不利為內(nèi)容。（5）義務(wù)相對的是權(quán)利，而法律責(zé)任相對的是職權(quán)。義務(wù)由法律主體自動(dòng)單獨(dú)履行或不履行，甚至自我設(shè)定（如合同義務(wù)），而法律責(zé)任則屬于法律制裁，完全由法律設(shè)定，往往由國家機(jī)關(guān)來強(qiáng)制法律主體履行，法律主體完全無法履行，或不能由自己來完全履行。有時(shí)法律責(zé)任甚至完全不需要法律主體的參與也可以得到履行，如強(qiáng)制劃撥財(cái)產(chǎn)以賠償損失等。⑩刑罰的對象甚至很難說是行為主體，因?yàn)檫@時(shí)他/她就是一個(gè)被處罰的客體。另外，說一個(gè)人有義務(wù)被判刑，這也很不合乎義務(wù)一詞的用法。法律責(zé)任涉及的主體及內(nèi)容、承擔(dān)方式與法律義務(wù)的主體及內(nèi)容、承擔(dān)方式明顯不同。（6）法律主體有義務(wù)，這與其品行和社會(huì)評價(jià)無關(guān)，而有法律責(zé)任，則往往意味著其品行不良，社會(huì)評價(jià)不高。相應(yīng)地，義務(wù)的現(xiàn)實(shí)存在是法律成立的前提和基礎(chǔ)，是社會(huì)秩序良好的體現(xiàn)，而法律責(zé)任的現(xiàn)實(shí)存在則往往意味著社會(huì)秩序的混亂和破壞。

關(guān)于法律責(zé)任不宜簡單稱為“第二性的義務(wù)”的呼聲很高，學(xué)界也眾說紛紜。?參見余軍、朱新力：《法律責(zé)任概念的形式構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2010年第7期。正是由于法律責(zé)任的特殊性及重要性，即使是堅(jiān)持“法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”的學(xué)者，也往往在教科書中并列闡述權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任這三個(gè)概念，而不是在探討義務(wù)的概念時(shí)順便談及法律責(zé)任的概念。教科書中，有的三個(gè)概念各作為一章來闡述，有的“權(quán)利和義務(wù)”一章而法律責(zé)任單列一章來闡述，也有的把“權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任”作為一章來闡述。

退一步講，即使如教科書中所說的，把法律責(zé)任說成是義務(wù)的一種，也即第二性的義務(wù)，那么法律規(guī)則就是“雙重權(quán)利義務(wù)的疊加”，即行為模式中的權(quán)利義務(wù)，以及法律后果中的新的權(quán)利義務(wù)。如果僅僅簡單地講，法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，那么相應(yīng)地法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)就很自然變成了——“行為模式”一個(gè)部分，而不必包括“法律后果”這一部分了（這時(shí)“法律后果”也就作為一種特殊的“行為模式”來看待）。那么從這一點(diǎn)來看，說法律規(guī)范具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)也就無從談起了，法律與道德及宗教規(guī)范也就區(qū)別不大了。

為了明確這種區(qū)別，將義務(wù)與法律責(zé)任并列是有必要的，且從語言使用的邏輯上來講也是可行的，如為了突出憲法的重要性，我們就常常使用“憲法與法律”這樣的說法，盡管眾所周知，憲法屬于廣義的法律的一部分。

（二）法律的基本內(nèi)容還包括職權(quán)職責(zé)? 不少學(xué)者喜歡用權(quán)力職責(zé)的說法，而這混淆了職權(quán)與權(quán)力的概念。權(quán)力與職權(quán)不是同一個(gè)概念，職權(quán)是嚴(yán)格限制在法律范圍內(nèi)的，與一定的職位對應(yīng)的權(quán)力，即法定的公權(quán)力，而權(quán)力概念的外延要遠(yuǎn)大于職權(quán)，如社會(huì)權(quán)力、知識(shí)權(quán)力、話語權(quán)力等。

1．法律系統(tǒng)離不開職權(quán)職責(zé)的因素

法律的制定及實(shí)施離不開國家機(jī)關(guān)及其工作人員，離不開職權(quán)職責(zé)的因素。法律是由國家制定或認(rèn)可的，由國家的強(qiáng)制力保障實(shí)施的，反映的也是國家的意志?？梢哉f，法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)包括各個(gè)領(lǐng)域以及運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)（尤其是立法、執(zhí)法、司法），都離不開職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容。特別需要強(qiáng)調(diào)的是，如果沒有官方的強(qiáng)制力——權(quán)力（職權(quán)）在場，那么，法律責(zé)任的規(guī)定就成了一句空話，進(jìn)而法律條文也就成為了具文。

從法律的分類來講，也可以看到這一點(diǎn)。法律包括公法和私法，私法涉及平等主體之間的關(guān)系，包括民法、商法等，主要內(nèi)容包括權(quán)利義務(wù)等，但公法并非如此，它涉及不平等主體之間的關(guān)系，包括憲法、行政法、訴訟法及刑法等，主要內(nèi)容包括職權(quán)職責(zé)等。職權(quán)職責(zé)是法律運(yùn)行的基礎(chǔ)和前提，而權(quán)利義務(wù)是法律運(yùn)行的目的和價(jià)值所在，這兩對范疇相互配合，共同發(fā)揮作用，不可或缺，一起組成法律系統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)。

實(shí)際上，任何法律系統(tǒng)都必然包含著大量的關(guān)于職權(quán)職責(zé)的規(guī)定，沒有這方面的內(nèi)容國家就無法運(yùn)行，如我國歷史上的《唐六典》及《明會(huì)典》就主要規(guī)范這方面的內(nèi)容。

2．權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則應(yīng)為職權(quán)職責(zé)復(fù)合規(guī)則

法理學(xué)教科書認(rèn)為，法律規(guī)則包括三種：授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則以及權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則指兼具授予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則?！霸谶壿嬌?，每個(gè)復(fù)合規(guī)則都可進(jìn)一步分解為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則?！盵2]40如果真正存在這樣的復(fù)合規(guī)則且可以分解的話，那么嚴(yán)格說來，法律規(guī)則就只是包括兩種基本類型，即授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則，或者單一規(guī)則和復(fù)合規(guī)則，但這一觀點(diǎn)值得探討。

在我國，人們往往舉例說：服兵役及受教育既是公民的權(quán)利，也是公民的義務(wù)，從而這些規(guī)定都是權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。然而，依據(jù)教科書中法定的權(quán)利及義務(wù)的概念的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利意味著選擇“行為自由”，可以擁有，也可以不擁有，形象地說在這里“可以”意味著“可以不”。而這與義務(wù)的不可選擇性是根本無法兼容的。權(quán)利是對行為的非確定性指引，而義務(wù)是對行為的確定性指引，二者如何復(fù)合？權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則對行為的指引既是確定性的，又同時(shí)是非確定性的，豈非矛盾！實(shí)際上，上述兩個(gè)例子都是義務(wù)性規(guī)則的例子，而不是授權(quán)性規(guī)則的例子，也根本不屬于權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則（所以有“義務(wù)兵”和“義務(wù)教育”的概念，當(dāng)然考慮到概念的范圍問題，實(shí)際上義務(wù)兵期之外的從事軍隊(duì)工作是權(quán)利，而不是義務(wù)；九年義務(wù)教育外接受教育也屬于權(quán)利的范疇）。?此外，還有如監(jiān)護(hù)、選舉、勞動(dòng)以及舉報(bào)犯罪問題，到底對行為主體來說是權(quán)利，還是義務(wù)，還是權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則？人們也往往議論紛紛，莫衷一是。我們認(rèn)為，監(jiān)護(hù)是義務(wù)，選舉和勞動(dòng)及舉報(bào)犯罪是權(quán)利（對于特殊人員舉報(bào)犯罪是義務(wù)），它們都不是權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。最主要的判斷依據(jù)就是它是否可以放棄。相信這也就是為什么有的學(xué)者根本不承認(rèn)有權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則的原因，盡管其并沒有明確指出這一點(diǎn)。?有學(xué)者將法律規(guī)范分為三種：授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，而沒有權(quán)義復(fù)合性規(guī)范。參見卓澤淵主編：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2003年版，第19頁；孫國華、朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第283-284頁；付子堂：《法理學(xué)初階》，法律出版社2005年版，第149頁。

權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則，依據(jù)教科書的說法，其中絕大多數(shù)是有關(guān)國家機(jī)關(guān)及其工作人員的組織和活動(dòng)的規(guī)則，包括三類：委任規(guī)則、組織規(guī)則和審判規(guī)則。這里主要就涉及職權(quán)和職責(zé)的概念，而不是權(quán)利義務(wù)的概念?？紤]到職權(quán)與職責(zé)是一體兩面，不可分割地“復(fù)合”在一起，可以稱該規(guī)則類型為復(fù)合規(guī)則。因此，根本沒有所謂可以分解為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則的權(quán)利義務(wù)復(fù)合規(guī)則。就教科書表述的實(shí)質(zhì)而言，這類規(guī)則應(yīng)該稱之為“職權(quán)職責(zé)復(fù)合規(guī)則”。由此，法律規(guī)則就可以分為相互并列的三種規(guī)則：授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)規(guī)則和職權(quán)職責(zé)復(fù)合規(guī)則。?有學(xué)者把法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則。（參見公丕祥：《法理學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第335-336頁；沈宗靈：《法理學(xué)》，高等教育出版社2009年版，第43-45頁；周旺生：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第253-256頁；高其才：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2007年版，第55頁。）不僅如此，還有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了權(quán)力與權(quán)利的異同。其對權(quán)利、義務(wù)概念的使用是筆者所見的中國學(xué)者中最慎重、最縝密的，盡管其仍堅(jiān)持“權(quán)利與權(quán)力可以互通”以及“法律主要規(guī)定權(quán)利與義務(wù)”的觀點(diǎn)，與筆者有所不同。令人遺憾的是，他在把法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)定為“行為模式-行為后果”的情況下，認(rèn)為“通過對授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則的分析，我們可以發(fā)覺，它們規(guī)定的內(nèi)容，實(shí)際上是第一章中提到的‘行為模式’”。這里的“發(fā)覺”非常有價(jià)值，然而，其并沒有由此進(jìn)一步探討“行為后果”中的規(guī)則問題，這也就使其失去了進(jìn)一步揭示“行為后果”中所包含的職權(quán)職責(zé)、法律責(zé)任因素，同時(shí)，也沒有認(rèn)識(shí)到“行為后果”也是一種特殊的行為模式，更沒有認(rèn)識(shí)到“授權(quán)性規(guī)則”等中的“規(guī)則”與構(gòu)成法律要素的法律規(guī)則中的“規(guī)則”，概念已經(jīng)發(fā)生了變化，一項(xiàng)完整的法律規(guī)則應(yīng)該是行為模式中的規(guī)則與行為后果中的規(guī)則的有機(jī)結(jié)合。對法律規(guī)范與法律規(guī)則的關(guān)系，其也沒有理清。參見劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第77-81，44-45頁。既然上述三種基本規(guī)則中就有一種，不以權(quán)利及義務(wù)為內(nèi)容，法律是否還能稱為以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容呢？

3．法律規(guī)則結(jié)構(gòu)中也包括職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容

考慮到法律規(guī)則是法的基本分析單元，我們還可以從法律規(guī)則入手來探討問題。法律規(guī)則可以分為兩個(gè)大類，一類是直接針對政府機(jī)關(guān)或官員的行為的，一類是直接針對民眾行為的。前一類的法律規(guī)則的行為模式部分，自然就包括職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容。甚至可以說，這部分內(nèi)容是職權(quán)職責(zé)內(nèi)容的大部分。在后一類法律規(guī)則中，其行為模式部分與職權(quán)職責(zé)無直接聯(lián)系，但法律后果部分卻與職權(quán)職責(zé)密切相關(guān)。前述，我們從法律規(guī)則結(jié)構(gòu)中的法律后果中發(fā)現(xiàn)了法律責(zé)任，而法律責(zé)任就包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容。

法律規(guī)則中的法律后果這一部分，一方面包括行為主體的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的內(nèi)容，另一方面也包括職權(quán)及職責(zé)的內(nèi)容。這兩種內(nèi)容相并存，不可分割，甚至可以稱為“一體兩面”。如“殺人者判死刑”這一法律規(guī)則（顯然該規(guī)則并不完整，僅僅舉例使用），其消極法律后果部分“判死刑”，就既包括行為主體的法律責(zé)任內(nèi)容——被判死刑，同時(shí)也包括官員的職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容——判處死刑以及執(zhí)行死刑。再如“作出重大發(fā)明創(chuàng)造的予以獎(jiǎng)勵(lì)”這一法律規(guī)則，其積極法律后果部分“獲獎(jiǎng)”，就既包括行為主體的權(quán)利內(nèi)容——被獎(jiǎng)勵(lì)，同時(shí)也包括官員的職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容——作出獎(jiǎng)勵(lì)決定以及給與獎(jiǎng)勵(lì)。有必要說明：消極法律后果中的非懲罰性法律后果，如“宣布行為無效”等等，就未必一定直接與職權(quán)職責(zé)相關(guān)。

自然，直接針對國家機(jī)關(guān)及其工作人員行為的法律規(guī)則，其行為模式及法律后果部分都包括職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容，可謂構(gòu)成“雙重的職權(quán)職責(zé)”（此外，還包括國家機(jī)關(guān)及工作人員的法律責(zé)任部分）。

4．職權(quán)職責(zé)無法被權(quán)利義務(wù)所涵括

當(dāng)然，筆者也注意到：教科書認(rèn)為，法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，“法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不僅僅包括個(gè)人、組織（法人）及國家（作為普通法律主體）的權(quán)利和義務(wù)，而且包括國家機(jī)關(guān)及其公職人員在依法執(zhí)行公務(wù)時(shí)所行使的職權(quán)和責(zé)任?！盵2]34此外，與法律責(zé)任的概念不同，一般教科書也少有把職權(quán)職責(zé)的概念單列一章來闡述。筆者認(rèn)為，職權(quán)職責(zé)畢竟不是一般的權(quán)利義務(wù)，在沒有論證的情況下，把職權(quán)職責(zé)包含在權(quán)利義務(wù)之中，并不恰當(dāng)。?有學(xué)者也認(rèn)可，法以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，但其同時(shí)指出“需要注意的是：……這里講的‘權(quán)利’‘義務(wù)’有時(shí)也可以泛指，其中包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)所行使和承擔(dān)的權(quán)力、職權(quán)和職責(zé)。嚴(yán)格地說，權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任都有特定的含義”。這里其提出“泛指”的問題，也就是權(quán)利義務(wù)這兩個(gè)概念都有廣義和狹義的區(qū)分，顯然意識(shí)到了以權(quán)利義務(wù)包括權(quán)力（職權(quán)）職責(zé)等所可能帶來的問題，同時(shí)其又“嚴(yán)格地說……”，表明了對“法以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”提法的猶豫不決。同時(shí)，該學(xué)者還對“法律義務(wù)與法律職責(zé)的區(qū)別”進(jìn)行了分析，指出二者“在本質(zhì)上是一致的”，“但二者有很大的區(qū)別?！边@主要體現(xiàn)在：主體不同、責(zé)任范圍不同、履行方式的差異以及來源不同。（參見朱力宇主編：《法理學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第36，148-149頁。）此外，令人欣喜的是，也有學(xué)者在教科書中在闡述權(quán)利及義務(wù)概念時(shí)，探討了“權(quán)利和權(quán)力”及“義務(wù)和職責(zé)”的關(guān)系，基本觀點(diǎn)是，權(quán)利包含權(quán)力，職責(zé)是一種特殊的義務(wù)。（參見劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第133-136，138-139頁。）令人遺憾的是，我們少有看到，學(xué)者對職權(quán)（或職責(zé)）與法律責(zé)任的關(guān)系進(jìn)行比較，更少見對職權(quán)與職責(zé)之間關(guān)系的深入探討。而教科書中，似乎把職權(quán)當(dāng)成權(quán)利，把職責(zé)當(dāng)成義務(wù)，在法律運(yùn)行的內(nèi)容中多次反復(fù)使用職權(quán)職責(zé)的概念，但并沒有給出定義及解釋，甚至也沒有說明職權(quán)職責(zé)概念與權(quán)利義務(wù)概念之間的關(guān)系，實(shí)在是一個(gè)問題，很不嚴(yán)謹(jǐn)。?筆者認(rèn)為，法律產(chǎn)生的標(biāo)志不僅僅如一般教科書所說，是權(quán)利與義務(wù)的分離，還包括權(quán)力與權(quán)利的分離（也就是官與民的分離），后者似乎是更加重要的標(biāo)志，盡管這一點(diǎn)還需要進(jìn)一步的論證。

確實(shí)，職權(quán)職責(zé)與權(quán)利義務(wù)有某些相似之處，職權(quán)和權(quán)利都含有有利于行為主體自身的內(nèi)容，職責(zé)和義務(wù)也都含有不利于行為主體自身的內(nèi)容。但它們之間的區(qū)別更大，無法混淆，否則，就會(huì)導(dǎo)致概念上的混亂。?就本文所主張的權(quán)利及義務(wù)的定義來看，職權(quán)職責(zé)可以僅僅用一個(gè)詞如職權(quán)或職責(zé)來概括，因?yàn)樗鼈儚姆缮蟻碇v指的是一個(gè)東西，而不是兩個(gè)東西。進(jìn)一步，如果非要從權(quán)利義務(wù)的角度來劃分的話，則只能勉強(qiáng)劃為義務(wù)的范疇（這樣前面所講的，權(quán)義復(fù)合規(guī)則在變?yōu)槁殭?quán)職責(zé)復(fù)合規(guī)則后，可以再進(jìn)一步變?yōu)榱x務(wù)規(guī)則），因?yàn)樗鼈兪菍π袨榈拇_定性指引（當(dāng)然，這并不排斥官員在具體行為中的自由裁量的因素）。由這一點(diǎn)也可以引申出來，理解為什么人們稱“官員是人民的公仆，必須全心全意為人民服務(wù)”，因?yàn)楣賳T只有服務(wù)人民的義務(wù)，而沒有可服務(wù)可不服務(wù)的權(quán)利。不過，令人遺憾的是，一般人們習(xí)慣用職權(quán)（甚至用權(quán)力）一詞來代表職權(quán)職責(zé)，而且往往僅重視其與權(quán)利相同的一面，而不是與義務(wù)相同的一面。（1）主體不同。職權(quán)職責(zé)的主體只能是國家機(jī)關(guān)及其工作人員?有必要說明：公司等法人組織內(nèi)部也有職權(quán)職責(zé)問題，屬于社會(huì)權(quán)力，與國家公權(quán)力有所不同。，一般民眾不具有職權(quán)職責(zé)，而權(quán)利義務(wù)主體則可以包括所有行為主體。（2）內(nèi)容不同。職權(quán)職責(zé)的內(nèi)容都是法律所明確規(guī)定的，且只與國家的治理有關(guān)，行使的程序也是嚴(yán)格的，而權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容則涉及幾乎社會(huì)的各個(gè)方面，行使的方式也是多種多樣。（3）性質(zhì)不同。職權(quán)職責(zé)屬于包括憲法、行政法在內(nèi)的公法的范疇，職權(quán)與職責(zé)不可分離，天然地“復(fù)合”在一起，職權(quán)不可以放棄，公法實(shí)施的原則是法無授權(quán)即禁止；權(quán)利義務(wù)屬于包括民法、商法在內(nèi)的私法的范疇，權(quán)利和義務(wù)相對分離，權(quán)利可以放棄，私法實(shí)施的原則是法無禁止即自由。（4）來源不同。職權(quán)職責(zé)直接來自國家機(jī)構(gòu)，而權(quán)利義務(wù)則直接來自社會(huì)，甚至個(gè)人的客觀需求。（5）目的不同。職權(quán)職責(zé)的目的是為了整個(gè)社會(huì)服務(wù)，而權(quán)利義務(wù)的目的則是直接為社會(huì)行為主體服務(wù)。這也就是我們一般地講“把權(quán)力關(guān)到籠子里”，而不說“把權(quán)利也關(guān)到籠子里”，一般地說“權(quán)力腐敗”，而不說“權(quán)利腐敗”的原因。

區(qū)分權(quán)利義務(wù)與職權(quán)職責(zé)，其意義在于：（1）明確法律包括私法和公法，法律關(guān)系包括不平等主體之間的關(guān)系和平等主體之間的關(guān)系；（2）表明法律是官員與民眾共同參與的事業(yè)，進(jìn)一步指出法律與政治是不可分割的；（3）強(qiáng)調(diào)職權(quán)與權(quán)利二者存在沖突和協(xié)調(diào)的關(guān)系，這種關(guān)系是法律的最基本關(guān)系之一，平衡二者的關(guān)系是法律的基本目的之一。?正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)則不是授權(quán)規(guī)則與義務(wù)規(guī)則的結(jié)合，而是兩類授權(quán)規(guī)則——權(quán)利規(guī)則與權(quán)力規(guī)則的結(jié)合。參見喻中：《論法律作為兩種授權(quán)規(guī)則的結(jié)合》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2005年第4期。不區(qū)分這兩對概念則遮蔽了法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及內(nèi)在的矛盾?有學(xué)者認(rèn)為，在法律中權(quán)力-權(quán)利關(guān)系與權(quán)利-義務(wù)關(guān)系是并存而非統(tǒng)一的關(guān)系。參見范進(jìn)學(xué)：《法學(xué)核心范疇關(guān)系論——一種比較法的分析》，《法律科學(xué)》2001年第1期。，且不利于區(qū)分法律與其他社會(huì)規(guī)范，甚至無意中割斷了法律與政治的聯(lián)系。還有，不重視職權(quán)職責(zé)，還意味著，盡管教科書的作者往往意識(shí)不到，其認(rèn)識(shí)法律的視角在分析實(shí)證主義法學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間不斷徘徊、游移，使人迷惑。

童之偉教授曾對法律的基本概念進(jìn)行過深入的分析，指出法律的基本概念不限于權(quán)利和義務(wù)，至少還要加上權(quán)力（職權(quán)及職責(zé)）的概念。?讀者可參見童之偉教授的相關(guān)論文，如《權(quán)利本位論再評議》，《中國法學(xué)》2000年第6期；《論法學(xué)的核心范疇和基本范疇》，《法學(xué)》1999年第6期；《對權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的不同看法》，《法商研究》1998年第6期；《權(quán)利義務(wù)法學(xué)方法論缺陷剖析》，《法學(xué)評論》1998年第6期；《論變遷中的當(dāng)代中國法學(xué)核心范疇》，《法學(xué)評論》2020年第2期。這里探討法律的基本概念包括哪些內(nèi)容，實(shí)際上也就是在探討法律的基本內(nèi)容或主要內(nèi)容包括什么。童教授的觀點(diǎn)與本文的觀點(diǎn)有相同之處。

正是由于不少法律學(xué)者在基本概念使用上把職權(quán)與權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任等概念混同，導(dǎo)致法學(xué)研究交流上的困難。為此，美國法學(xué)家霍菲爾德對法學(xué)中“一切法律關(guān)系皆可化約為‘權(quán)利’與‘義務(wù)’”的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，進(jìn)而對基本法律概念作了精彩的闡述，以對各概念進(jìn)行澄清和區(qū)別。[3]

綜上，法律的主要內(nèi)容不僅僅是權(quán)利義務(wù)，而是權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)職責(zé)和法律責(zé)任，那么是不是說，我們就可以把“以權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)職責(zé)和法律責(zé)任為主要內(nèi)容”作為法律的基本特征呢？原則上是可以的，但我們認(rèn)為“以……為主要內(nèi)容”這種方式作為法律基本特征的闡述不是最好的，因?yàn)樯婕案拍钐?，太?fù)雜了，且相互糾結(jié)在一起，有循環(huán)論證之嫌，不容易把握。同時(shí)，更重要的是，這種特征闡述的主要內(nèi)容與法律的其他基本特征如“國家意志性”“國家強(qiáng)制性”中的某些內(nèi)容是重復(fù)的，如“國家意志性”中蘊(yùn)含著職權(quán)職責(zé)的因素，“國家強(qiáng)制性”中不僅蘊(yùn)含著職權(quán)職責(zé)的因素，還蘊(yùn)含著法律責(zé)任的因素，沒有必要再重復(fù)闡述一遍。

當(dāng)然，教科書中“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”的表述確實(shí)還包括一些法律的其他特征無法包括的東西，本文下面就來探討這些內(nèi)容。

三、重視權(quán)利義務(wù)的雙向調(diào)整是近代法律的突出特征

探討法的基本特征涉及權(quán)利義務(wù)，自然也需要理解權(quán)利與義務(wù)之間的關(guān)系。這里的關(guān)系包括形式上的關(guān)系和實(shí)質(zhì)上的關(guān)系。首先，我們從外部形式表現(xiàn)上，也就是法律條文上來談二者關(guān)系。

（一）法律條文并不以權(quán)利為主要內(nèi)容

教科書認(rèn)為，法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容。這很容易使人認(rèn)為權(quán)利義務(wù)在法律中處于相同的地位，甚至認(rèn)為在法律條文中權(quán)利內(nèi)容與義務(wù)內(nèi)容一樣多，且同等重要，但這實(shí)在是一個(gè)誤解。

從古代的法律條文上來看，法律都是以義務(wù)及責(zé)任為主要內(nèi)容的，很少或幾乎沒有權(quán)利方面的規(guī)定。古代著名的法典，如《漢謨拉比法典》《十二銅表法》《羅馬法大全》《唐律疏議》等都是如此，具體條文眾所周知，也就不必贅述了，但我們不能說這些著名的法典就不是法律！

近代以來，隨著社會(huì)觀念的轉(zhuǎn)變，法律的觀念以及立法技術(shù)的進(jìn)步，憲法的產(chǎn)生，確實(shí)有關(guān)權(quán)利的條款不斷增加（往往是在法典的總則中），在整個(gè)法律條文中的比例也有上升的趨勢，但是盡管如此，義務(wù)及責(zé)任的條款還是在法律條文中占大多數(shù)。這并不奇怪，因?yàn)榉删褪且环N行為規(guī)范，其基本的功能在于給人們的行為提供指引，從而使行為具有可預(yù)測性，進(jìn)而社會(huì)保持一定的秩序。權(quán)利內(nèi)容屬于不確定性指引，而義務(wù)內(nèi)容屬于確定性指引。如果法律中大多數(shù)是權(quán)利內(nèi)容，甚至完全是權(quán)利內(nèi)容，則法律對行為的指引功能就會(huì)顯著降低，甚至根本無法實(shí)現(xiàn)其指引功能，使得法律成為具文；同時(shí)，如果力圖通過權(quán)利內(nèi)容的推理使人們得出義務(wù)的內(nèi)容，則不僅造成法律適用的困難，需要人們具有很高的邏輯推理能力，而且在文字使用上也會(huì)很啰嗦，不簡潔。?法律的這一特點(diǎn)體現(xiàn)在很多方面，如：我國有些學(xué)者抱怨，《游行示威法》似乎成了《限制游行示威法》；我國當(dāng)前的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的不少規(guī)定，往往以“負(fù)面清單”的方式出現(xiàn)；古今中外的軍事法及軍事政策基本上都是以義務(wù)及責(zé)任條款為主要內(nèi)容，如著名的《三大紀(jì)律八項(xiàng)注意》等。

張恒山教授反對我國廣泛流行的權(quán)利本位學(xué)說，他對權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，進(jìn)而義務(wù)的重要性有相當(dāng)精辟的闡述。他認(rèn)為，法律中義務(wù)先定（而不是義務(wù)本位），權(quán)利來源于義務(wù)，從邏輯上及功能上（而不是價(jià)值上）來講，義務(wù)內(nèi)容的重要性也高于權(quán)利內(nèi)容?！霸跈?quán)利義務(wù)的關(guān)系問題上，就初始的義務(wù)權(quán)利分界而言，人類社會(huì)是先產(chǎn)生義務(wù)，后產(chǎn)生權(quán)利，權(quán)利是在義務(wù)被確定之后才被確定的。因此，就一般的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言，是先有義務(wù)，后有權(quán)利，義務(wù)是占主導(dǎo)地位的?！?guī)則必然意味著約束。而約束性信息只有通過義務(wù)性規(guī)定才能得到表達(dá)?！x務(wù)規(guī)定是法律規(guī)則的中心要素。權(quán)利規(guī)定是一種輔助性規(guī)定。”[4]這與本文的觀點(diǎn)類似。

退一步來講，即使我們承認(rèn)權(quán)利義務(wù)共同構(gòu)成法律條文的主要內(nèi)容，但由于權(quán)利的具體規(guī)定很少，多數(shù)是義務(wù)的規(guī)定，且在功能上義務(wù)的規(guī)定也居于中心的位置，則籠統(tǒng)地講“法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”也不妥。嚴(yán)格來講，那樣也只能說“法律條文以義務(wù)內(nèi)容為主，以權(quán)利內(nèi)容為輔”才比較合適。

（二）哈特的理論

最有可能支持“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容是法律的基本特征”觀點(diǎn)的理論，也許是新分析實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物英國著名法學(xué)家哈特先生的“規(guī)則模式論”。在名著《法律的概念》中哈特指出：法律由第一性規(guī)則與第二性規(guī)則結(jié)合而成。第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二性規(guī)則授予權(quán)力，公權(quán)力或私權(quán)力。第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)運(yùn)動(dòng)或變化有關(guān)的行為；第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生或變更。人類社會(huì)最初是一個(gè)小型的、簡單的原始社會(huì)，處于“前法律世界”，僅僅存在第一性規(guī)范，但是這類社會(huì)規(guī)則存在以下三個(gè)主要缺點(diǎn)：不確定性，靜態(tài)性和用以維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無效性。在一個(gè)復(fù)雜的、大型的社會(huì)，必須要有法律制度，以消除上述三個(gè)缺點(diǎn)。為此，需要有三種第二性的規(guī)則來補(bǔ)充第一性的規(guī)則，這包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。[5]92-100下面我們來簡單分析這一理論。

首先，哈特先生并沒有講“法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”，實(shí)際上，他除權(quán)利及義務(wù)外，還涉及了職權(quán)職責(zé)，以及法律責(zé)任的內(nèi)容。其次，這僅僅是一種理論假設(shè)，并沒有歷史資料證明人類社會(huì)早期僅僅存在第一性規(guī)則。據(jù)人類目前掌握的資料，遠(yuǎn)古社會(huì)或稱前法律社會(huì)，第二性規(guī)則仍然存在，盡管相比當(dāng)代非常原始和簡單，很不發(fā)達(dá)。如通過對原始社會(huì)的部落的考察，人們發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐娜藗冇蟹浅埧岬奶幜P犯罪的措施，絕不是對危害社會(huì)利益的行為毫無制約能力。?有興趣的讀者可以參見霍貝爾：《原始人的法——法律的動(dòng)態(tài)比較研究》，嚴(yán)存生譯，法律出版社2006年版；馬林諾夫斯基：《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，原江譯，法律出版社2007年版。哈特先生也承認(rèn)：“全然缺乏立法和司法機(jī)構(gòu)以及集中組織起來的制裁，這樣的社會(huì)幾乎是不存在的?！盵5]255最后，這一理論也不符合邏輯。很難設(shè)想僅僅由第一性規(guī)則組成的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的真實(shí)存在。由于第一性規(guī)則具有如哈特所講的缺陷，尤其是強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則的力量的缺乏，這只能導(dǎo)致規(guī)則的被無視，進(jìn)而被破壞，這樣第一性規(guī)則實(shí)際上也就不存在了。

哈特先生的論述確實(shí)深化了我們對權(quán)利與義務(wù)二者關(guān)系的認(rèn)識(shí)，如義務(wù)規(guī)則處于基礎(chǔ)性地位，權(quán)利規(guī)則圍繞義務(wù)規(guī)則而發(fā)揮作用，僅僅第一性規(guī)則并不是構(gòu)成法律的最小單元，兩類規(guī)則二者結(jié)合體現(xiàn)法律的特點(diǎn)等等；但它并沒有證明“法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”，同時(shí)，也未能證明“權(quán)利與義務(wù)的結(jié)合是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特點(diǎn)”。

（三）法律的利導(dǎo)性問題

有教科書認(rèn)為： “法律的利導(dǎo)性取決于法律上的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定是雙向的，‘雙向’表現(xiàn)在：權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)截然不同的事物，一個(gè)表征利益，一個(gè)表征負(fù)擔(dān)，一個(gè)是主動(dòng)的，一個(gè)是被動(dòng)的，它們是兩個(gè)相互排斥的對立面；……在眾多的社會(huì)規(guī)范中，只有法律是具有利導(dǎo)性的，只有法律是通過權(quán)利和義務(wù)的雙向規(guī)定來影響人們的意識(shí)并調(diào)節(jié)有意識(shí)的活動(dòng)?！盵6]也有教科書認(rèn)為，法“以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制”，“法的這種獨(dú)特的調(diào)整方式，使它為人們提供了比道德和宗教更廣泛的選擇自由和機(jī)會(huì)，因而更有利于充分發(fā)揮人們的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性。”[2]34

我們大致同意上述闡述的主要內(nèi)容，但是，主語有問題，并不是“法”或“法律”，而應(yīng)該是“近現(xiàn)代法律”，更嚴(yán)格地來講，是“近現(xiàn)代的法律條文”。在法律條文中通過權(quán)利規(guī)定與義務(wù)規(guī)定相結(jié)合的手段，以義務(wù)為主、權(quán)利為輔，對行為進(jìn)行雙向的調(diào)控，相對于僅僅作出義務(wù)規(guī)定（或者權(quán)利規(guī)定），更有利于行為主體明確自己行為的范圍和界限，從而更有利于行為主體享有權(quán)利以及承擔(dān)義務(wù)。這確實(shí)有利于人們準(zhǔn)確地解釋法律，以及適用法律，從而有利于實(shí)現(xiàn)法律的目的。無論在立法技術(shù)上，還是在法律的價(jià)值上這都體現(xiàn)了法律的發(fā)展和進(jìn)步。但必須指出的是，這是法律進(jìn)化到高級階段——近現(xiàn)代法律階段才凸顯的特征，其在古代的法律中并不突出，甚至可以說根本就沒有這一特征。

四、從邏輯上來看，任何社會(huì)規(guī)范都是以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)容的

退一萬步講，即使承認(rèn)“法律以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”，筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)也不是法律的基本特征，或者嚴(yán)格來講，它并非法律相對于宗教以及道德等其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別性特征。這里筆者從內(nèi)在邏輯上來談權(quán)利與義務(wù)二者本質(zhì)上的關(guān)系，特別是二者不可分割的聯(lián)系。

（一）古代的法律條文基本上都是義務(wù)規(guī)定的內(nèi)容，但法律仍以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)容

權(quán)利義務(wù)這樣的概念（甚至詞匯）都是近代的產(chǎn)物，而近代之前，無論中外都沒有這樣的概念（有的社會(huì)中古代有這樣的詞匯，但含義明顯與當(dāng)代不同），而當(dāng)時(shí)古代法律的存在則是不容置疑的事實(shí)，甚至已經(jīng)非常發(fā)達(dá)了。古代的法律沒有權(quán)利義務(wù)這樣的概念，但是這樣的理念還是有的。子曰：“禮云禮云，玉帛云乎哉？樂云樂云，鐘鼓云乎哉？”《論語·陽貨》中的這句話說的就是這個(gè)道理。

從邏輯上來講，權(quán)利和義務(wù)是一對相應(yīng)的范疇，二者相伴而生，相互作用、配合，相互依賴，有權(quán)利就有義務(wù)，有義務(wù)也必有權(quán)利，有其一必有其二，同時(shí)存在，缺一不可。?這里的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是指的“對同一法律主體的行為指引上”的，也即行為的自由領(lǐng)域以及禁止領(lǐng)域之間的關(guān)系。禁止領(lǐng)域確定了，相應(yīng)的自由領(lǐng)域也就間接確定了，反之亦然。這里不是指一個(gè)主體有權(quán)利，另一個(gè)主體有相應(yīng)的義務(wù)等“不同主體之間法律關(guān)系”的情況。遺憾的是，我國不少學(xué)者在相關(guān)論述中，并沒有界定是在何種視角下的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是籠統(tǒng)闡述。前面我們談到“法律條文中權(quán)利的內(nèi)容與義務(wù)的內(nèi)容并不一樣多，而主要是義務(wù)的內(nèi)容，少量是權(quán)利的內(nèi)容”，但不能抽象地、籠統(tǒng)地說“法律中義務(wù)多，權(quán)利少”，因?yàn)榉蓷l文與法律不是同一個(gè)概念，法律條文是從具體的外在文字表現(xiàn)上來看問題，而法律則是從內(nèi)在的邏輯上來看問題。

古代法律條文里幾乎沒有關(guān)于權(quán)利的直接規(guī)定，以此斷定，古代法律中沒有權(quán)利，僅僅規(guī)定義務(wù)，進(jìn)而人們生活在只有義務(wù)的世界里，這是不可想象的。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)大致遵循這樣的思路：法無禁止即可為，也就是在明文的法律義務(wù)規(guī)定之外，人們都可以享有行為的自由，或稱權(quán)利。

（二）法律外其他的社會(huì)規(guī)范也是以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)容的

道德及宗教，盡管口頭上及字面上主要體現(xiàn)為義務(wù)性的內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上還是從反面規(guī)定了（或默認(rèn)了）人們的權(quán)利范圍。道德及宗教規(guī)范并不等于道德及宗教戒律。權(quán)利和義務(wù)可以相互推理得出，有的義務(wù)規(guī)定可以由權(quán)利規(guī)定推理得出，而有的權(quán)利規(guī)定也可以由義務(wù)規(guī)定推理得出。如“要公正對待妻子”這一社會(huì)規(guī)范，就至少隱含著這樣的權(quán)利規(guī)定：結(jié)婚權(quán)、妻子的身份權(quán)、妻子被公正對待的權(quán)利。設(shè)想一種社會(huì)規(guī)范，僅僅包括義務(wù)性內(nèi)容，從而人們根本不知道自己自由行為的范圍，這是不可思議的。道德規(guī)范主要體現(xiàn)在人們的行為及言語上，未必以條文的方式出現(xiàn)，說其包含權(quán)利性的規(guī)定也未嘗不可。如古代的這一項(xiàng)道德規(guī)范“你可以結(jié)婚，但不可以不經(jīng)父母同意而結(jié)婚”，就明顯除義務(wù)外還包含著實(shí)質(zhì)上的權(quán)利內(nèi)容。宗教規(guī)范一般以書面的戒律的形式存在，但戒律中往往也蘊(yùn)含著權(quán)利的內(nèi)容，同時(shí)除了遵守戒律之外，可以推定宗教人士可以自由地從事自己的活動(dòng)，也就是享有自己的權(quán)利。

說到底，任何社會(huì)規(guī)范都是告訴大家，什么是可以做的，什么是不可以做的，什么是必須做的，進(jìn)而為行為劃一條界限，分為兩類：什么行為處于界限之內(nèi)，是合乎規(guī)范的，正當(dāng)?shù)?，?yīng)受保護(hù)的；什么行為處于界限之外，是違背規(guī)范的，不正當(dāng)?shù)?，?yīng)受制裁的。這里面也就實(shí)質(zhì)上包含著權(quán)利義務(wù)的理念：有些行為是可以做，可以不做的，這屬于權(quán)利的范疇；而有些行為是必須做出的（或必須不做出的），這屬于義務(wù)的范疇。在這一點(diǎn)上，法律與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別是量上的，而不是質(zhì)上的，是技術(shù)上的（首先體現(xiàn)在社會(huì)規(guī)范的語言或文字表達(dá)技術(shù)上），而不是根本上的。

不僅如此，嚴(yán)格地深入來看，其實(shí)任何社會(huì)規(guī)范也都不是簡單地規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，而是也包含后果部分的。“對人們行為的任何規(guī)范性調(diào)整，如果只與禁止和義務(wù)相聯(lián)系，就不可能是有效的?！盵7]如規(guī)定“如果傷天害理，則天打五雷轟”“如果打人，則必受輿論譴責(zé)”等等。法理學(xué)教科書認(rèn)為，與一般社會(huì)規(guī)范相區(qū)別，法律規(guī)范“具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)”或“嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)”，遺憾的是，一般社會(huì)規(guī)范的“普通邏輯結(jié)構(gòu)”或“不大嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)”到底如何？它與法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)差別究竟何在？教科書卻并沒有予以探討，似乎一般社會(huì)規(guī)范的結(jié)構(gòu)就是法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的第一部分——行為模式。但實(shí)際上，社會(huì)規(guī)范的基本邏輯結(jié)構(gòu)（實(shí)際規(guī)范運(yùn)行結(jié)構(gòu)，并不等于規(guī)范以語言或文字表現(xiàn)在外的結(jié)構(gòu)）也是“行為模式-行為后果”，只是內(nèi)部的亞結(jié)構(gòu)的內(nèi)容（尤其是行為后果的內(nèi)容）比較簡單、粗糙而已，其社會(huì)責(zé)任部分內(nèi)容與法律責(zé)任差別很大，如制裁措施強(qiáng)制性弱、制裁程序及方式比較含糊、制裁組織不明確等等。單純的一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)的規(guī)定并不構(gòu)成一個(gè)邏輯完整的社會(huì)規(guī)范，而是必須至少再加上行為后果部分才可以。這也進(jìn)一步說明了社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范一致性的一面。

（三）任何社會(huì)規(guī)范都具有應(yīng)然性

教科書在論述“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容是法律的基本特征”時(shí)還指出：“法屬于‘應(yīng)然’的范疇，而不屬于‘實(shí)然’的范疇?！盵2]35這實(shí)際上就是講，法律不是僅僅要告訴大家現(xiàn)實(shí)中存在一件什么事，而主要是要求大家應(yīng)該做某件事。?這句話也蘊(yùn)含著法律的內(nèi)容主要由義務(wù)及責(zé)任組成，而不是主要由權(quán)利組成的含義在內(nèi)。筆者完全贊同這種說法，甚至還可以對此內(nèi)容予以補(bǔ)充。這句話換一句形象化的說法，可以講“法律規(guī)范主要是由祈使句組成的，不是由陳述句及感嘆句組成的”。法律不是客觀規(guī)律，不具有實(shí)然的特點(diǎn)。但在贊同的同時(shí)，不得不進(jìn)一步指出：法的這一特征完全可以用“社會(huì)規(guī)范性”一詞來概括，它并非法的區(qū)別特征，而是任何社會(huì)規(guī)范都具有的基本特征。

再退一步來講，即使我們覺得有必要在教科書中法的基本特征部分闡述“法具有應(yīng)然性”的特征，以區(qū)別于社會(huì)習(xí)慣等人們的行為模式，那也完全可以在“法是社會(huì)行為規(guī)范”這一項(xiàng)法的基本特征中予以闡述，不必另外重復(fù)說明。

五、錯(cuò)誤原因分析

之所以在教科書中法的基本特征，進(jìn)而法的概念的闡述中，會(huì)出現(xiàn)上述這樣的問題，筆者認(rèn)為，直接原因在于對基本學(xué)術(shù)概念的把握上：（1）對權(quán)利及義務(wù)概念的使用比較隨意，在揭示部分法律現(xiàn)象的同時(shí)，卻遮蔽了一些更為重要的法律現(xiàn)象。把權(quán)利義務(wù)作為法律最基本的概念，權(quán)利與義務(wù)的矛盾作為法律的基本矛盾，力求以權(quán)利義務(wù)這種簡單對立、矛盾二分的思維模式來分析一切復(fù)雜的法律現(xiàn)象，這確實(shí)突出了法律現(xiàn)象內(nèi)部的矛盾性，以及學(xué)術(shù)概念的概括性或理論模式的簡單性，但令人扼腕的是，卻同時(shí)失去了最值得珍視的學(xué)術(shù)的嚴(yán)謹(jǐn)性。（2）對社會(huì)規(guī)范概念的理解不充分，把其邏輯結(jié)構(gòu)和外部表現(xiàn)結(jié)構(gòu)混淆，未對其進(jìn)行深入的概念分析，對法律規(guī)范與一般社會(huì)規(guī)范之間的緊密聯(lián)系體察不夠。

進(jìn)一步從較深刻的層面上來看，我們認(rèn)為其原因可能在于如下方面：（1）古代中國官方重視公法，尤其是刑事方面的法律規(guī)定，相對不重視私法方面的法律規(guī)定，這甚至導(dǎo)致有些學(xué)者認(rèn)為，中國古代沒有民法。當(dāng)代實(shí)施改革開放，中國法學(xué)向西方法學(xué)學(xué)習(xí)，“與國際接軌”，強(qiáng)調(diào)要重視私法，保障民事權(quán)利，民法是法律體系的基礎(chǔ)，進(jìn)而制定民法典等等，而以民法為主的私法，其主要內(nèi)容勉強(qiáng)可以說就是權(quán)利和義務(wù)（盡管還應(yīng)包括責(zé)任的內(nèi)容）。無意中人們“矯枉過正”?這是借用童之偉教授在批判“權(quán)利本位論”時(shí)的用語。參見童之偉：《權(quán)利本位說再評議》，《中國法學(xué)》2000年第6期，第56頁。，把私法作為法律體系的核心，把其基本特征當(dāng)成了全部法律的基本特征。（2）古代社會(huì)重視民眾義務(wù)的規(guī)定，具有諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所謂的“壓制型法”的特點(diǎn)，而當(dāng)今時(shí)代是“權(quán)利的時(shí)代”，強(qiáng)調(diào)法律以維護(hù)民眾權(quán)利為目的，提倡“為權(quán)利而斗爭”，特別重視法律的權(quán)利方面的內(nèi)容。在新的價(jià)值觀念（如“權(quán)利本位”）的指導(dǎo)下，無意中人們也矯枉過正，夸大了有關(guān)權(quán)利的內(nèi)容在法律中的地位及作用。（3）古代社會(huì)，中國重視仁治，強(qiáng)調(diào)法律與道德一致的一面，“德主刑輔”；西方重視宗教，強(qiáng)調(diào)法律與宗教一致的一面。當(dāng)代社會(huì)，重視法治，特別重視法律的特殊性及獨(dú)立性，突出法律與道德、宗教等其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)“法不容情”“法的世俗性”等。這在無意中也使得人們矯枉過正，片面夸大了這種區(qū)別。

六、結(jié)語

綜上，法并不以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容，法的主要內(nèi)容除了權(quán)利義務(wù)之外，還包括職權(quán)職責(zé)以及法律責(zé)任；“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容”也并非法的基本特征，因?yàn)檫@種權(quán)利義務(wù)雙向調(diào)整機(jī)制是近代法律才具有的，而古代法律并不具有這樣的特征；從邏輯的角度來看，權(quán)利和義務(wù)是不可分的，權(quán)利義務(wù)是一切社會(huì)規(guī)范的基本內(nèi)容，它們并非法所獨(dú)有。教科書中出現(xiàn)對法律特征認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的主要原因在于：混淆了權(quán)利義務(wù)二者的內(nèi)在邏輯關(guān)系與其在法律條文中的外在表現(xiàn)關(guān)系，以及夸大了法律與一般社會(huì)規(guī)范之間的區(qū)別。

上述論證成立后，明確得出結(jié)論“以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容并非法的基本特征”，為此我們就應(yīng)當(dāng)將該基本特征部分的內(nèi)容從教科書法律的概念中去除，進(jìn)而，教科書中法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范的分類以及法律與道德等社會(huì)規(guī)范的關(guān)系等內(nèi)容，都要相應(yīng)地進(jìn)行修改。