PPP行政附帶民事公益訴訟的現(xiàn)實(shí)困境與路徑探索

孫 礫

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

一、引言

PPP自上世紀(jì)80年代進(jìn)入我國(guó)之后表現(xiàn)得不溫不火，直至2013年，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中指出“允許社會(huì)資本通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)”，這才拉開了我國(guó)PPP蓬勃發(fā)展的序幕。此間雖然涌現(xiàn)出了一些為人稱道的案例，但一哄而上卻好景不長(zhǎng)的項(xiàng)目也不在少數(shù)，加之PPP項(xiàng)目具有周期長(zhǎng)、規(guī)模大等特點(diǎn)，目前所暴露的問(wèn)題也許只是冰山一角。因此近年來(lái)，PPP項(xiàng)目庫(kù)的清理整頓工作開始常態(tài)化。(1)2017年11月10日，財(cái)政部印發(fā)了《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作(PPP)綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫(kù)管理的通知》(財(cái)辦金〔2017〕92號(hào))；2018年4月24日，財(cái)政部再次發(fā)文《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會(huì)資本合作(PPP)示范項(xiàng)目規(guī)范管理的通知》(財(cái)金〔2018〕54號(hào))。

PPP在我國(guó)發(fā)展的跌宕歷程反映了法律制度的供給明顯不足。通過(guò)文獻(xiàn)檢索不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)PPP的研究大都集中在理論框架的建構(gòu)、解決公私雙方的利益沖突等方面，鮮有深入論及第三方的權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)。然每一個(gè)PPP項(xiàng)目中雖不乏公私雙方的利益博弈，但也牽涉到與之相關(guān)的第三人，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的紕漏都有可能造成對(duì)他人的侵害，甚至讓公共利益成為項(xiàng)目糾紛的犧牲品——這是由采用公私協(xié)力之任務(wù)本身所決定的。例如轟動(dòng)一時(shí)的“匯津事件”，長(zhǎng)春匯津污水處理有限公司是長(zhǎng)春市政府通過(guò)招商引資方式，與匯津中國(guó)(長(zhǎng)春)污水處理有限公司共同投資設(shè)立的PPP項(xiàng)目公司。該公司在2000年投產(chǎn)之后一直運(yùn)行良好，但2002年起被拖欠污水處理費(fèi)，引發(fā)了公私雙方的訴訟糾紛。2004年2月26日，污水處理廠正式停產(chǎn)，每日約有39萬(wàn)噸的污水直接排入松花江。[1]雖然這場(chǎng)糾紛最終以長(zhǎng)春市政府回購(gòu)?fù)夥降墓煞荻娼K，但污水入江的所帶來(lái)的危害卻是不可逆轉(zhuǎn)的，這不由引發(fā)了人們的追問(wèn)：當(dāng)公私協(xié)力導(dǎo)致公共利益受損，應(yīng)如何尋求救濟(jì)？

2012年修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十五條以立法的形式規(guī)定了民事公益訴訟制度。隨后，2015年7月1日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》，以此為依據(jù)，北京、內(nèi)蒙古等13個(gè)省、自治區(qū)、直轄市開始了為期兩年的試點(diǎn)工作。2017年6月27日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過(guò)《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉和〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的決定》，明確了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的職權(quán)，行政公益訴訟制度也在立法中正式確立。公益訴訟既有傳統(tǒng)訴訟的救濟(jì)功能，又可以預(yù)防一些尚處萌芽狀態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)，以較小的司法投入換取較大的公共利益，這與PPP中法律救濟(jì)的任務(wù)不謀而合。筆者嘗試從PPP行政附帶民事公益訴訟這一訴訟類型入手，探討司法實(shí)踐中可能面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，以期為PPP項(xiàng)目中公共利益的保護(hù)做出智識(shí)上的努力。

二、PPP與行政附帶民事公益訴訟之契合

按照被訴對(duì)象或客體的不同，公益訴訟大致可被分為民事公益訴訟、行政公益訴訟兩類。姜明安教授有言：“檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟應(yīng)慎重選擇訴訟類型”，[2]雖然法律與司法解釋中分別規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的前提條件，但并未明示當(dāng)某一具體案件同時(shí)具備提起這兩種訴訟的條件時(shí)應(yīng)當(dāng)如何選擇。這一問(wèn)題在PPP中尤甚，因不同于傳統(tǒng)的“行政主體——行政相對(duì)人”之兩面關(guān)系，PPP中的法律關(guān)系則更為復(fù)雜，至少涉及公共部門、私人部門以及社會(huì)公眾三方主體。與之相應(yīng)的公共利益受損原因也是多方面的：公主體方可能會(huì)有監(jiān)管不到位、政府承諾失信等問(wèn)題；社會(huì)資本方如建設(shè)運(yùn)營(yíng)能力不足、契約精神薄弱等都是影響項(xiàng)目質(zhì)量的重要因素；另外還有法律變更風(fēng)險(xiǎn)、項(xiàng)目唯一性風(fēng)險(xiǎn)以及其他外部因素的影響，諸多學(xué)者就公私部門之間動(dòng)態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行了詳盡的列舉。(2)例如柯永建總結(jié)出中國(guó)PPP項(xiàng)目的37個(gè)風(fēng)險(xiǎn)因素，并提出了公共部門與私人部門之間風(fēng)險(xiǎn)公平分擔(dān)的建議；Li Bing等將PPP項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)因素劃分為宏觀、中觀和微觀三個(gè)層面，并提出了私人部門承擔(dān)、公共部門承擔(dān)、兩者共同承擔(dān)的三種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方案。參見柯永建.中國(guó)PPP項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)公平分擔(dān)[D].清華大學(xué)工學(xué)博士論文2010年：47-57；章志遠(yuǎn)，朱志杰.特許經(jīng)營(yíng)制度運(yùn)作之評(píng)估與展望——基于40起典型事例的考察[J].行政法學(xué)研究，2011(2)：58-64；Bing L，Akintoye A，Edwards P J，et al. The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK[J]. International Journal of project management，2005，23(1)：25-35.但值得注意的是，人民法院在審查立案時(shí)僅要求“有明確的被告”，以上實(shí)則是一個(gè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系承擔(dān)者的問(wèn)題。換言之，在PPP公益訴訟中，原告可以選擇以公共部門或私人部門作為被告進(jìn)行起訴，至于其“準(zhǔn)確”與否，一般需要經(jīng)過(guò)人民法院的實(shí)體審理后方能判斷。

基于此，不少學(xué)者的主張是優(yōu)先提起行政公益訴訟。一方面是從訴訟便利性的角度考量，“根據(jù)擔(dān)保國(guó)家理論，行政公益訴訟實(shí)際上是在行政訴訟類型上對(duì)公共部門與私人部門進(jìn)行了適當(dāng)?shù)呢?zé)任分配”，[3]民事公益訴訟論者所主張的行政程序前置反不如直接提起行政公益訴訟那樣經(jīng)濟(jì)；另一方面則是從訴訟效果上看，以私人部門為被告提起民事公益訴訟只能制止某個(gè)企業(yè)、個(gè)人的違法行為，而提起行政公益訴訟則可以敦促行政機(jī)關(guān)積極作為，避免產(chǎn)生更加嚴(yán)重的后果。[4]顯然，前者只是將PPP行政公益訴訟當(dāng)作兩難之下的一種權(quán)宜之計(jì)，且為此必須對(duì)我國(guó)《行政訴訟法》進(jìn)行修改完善以全面體現(xiàn)擔(dān)保國(guó)家的責(zé)任分配思想，后者亦忽視了我國(guó)司法實(shí)踐中“執(zhí)行難”這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，因而極有可能引發(fā)犧牲救濟(jì)效果換取司法效率之嫌。

事實(shí)上，人們已然意識(shí)到民事訴訟與行政訴訟絕然二致的情形正在弱化，越來(lái)越多的糾紛需要統(tǒng)籌考量。而在那些復(fù)雜性、持久性、技術(shù)性兼具的PPP事件中，這種趨勢(shì)愈加明顯。因此，根據(jù)《行政訴訟法》第六十一條第1款所確立的行政附帶民事訴訟制度，以及公益訴訟司法解釋中所體現(xiàn)的“遵循相關(guān)訴訟制度”原則，本文的立場(chǎng)是在單獨(dú)提起民事公益訴訟或行政公益訴訟均力有不逮的情況下，PPP行政附帶民事公益訴訟不失為檢察機(jī)關(guān)的首選。這一選擇不僅于法有據(jù)，在實(shí)踐中亦有例可循。2012年，吉林省白山市江源區(qū)中醫(yī)院建設(shè)綜合樓時(shí)未經(jīng)環(huán)保驗(yàn)收即投入使用，并將經(jīng)消毒粉處理后的醫(yī)療污水直接排入院內(nèi)滲井以及院外滲坑，污染了周邊地下水及土壤。2016年，檢察機(jī)關(guān)以江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、江源區(qū)中醫(yī)院為被告，提起了行政附帶民事公益訴訟。最終，該案的判決取得了良好的效果，推動(dòng)了全省范圍內(nèi)對(duì)醫(yī)療垃圾和污水處理問(wèn)題的全面調(diào)研、全面檢查、全面治理。

附帶訴訟設(shè)立的初衷在于節(jié)約訴訟成本、優(yōu)化審判資源、統(tǒng)一司法判決以及加強(qiáng)判決權(quán)威性，而允許檢察機(jī)關(guān)對(duì)項(xiàng)目中的公私雙方提起行政附帶民事公益訴訟，一并處理行政主體、民事主體對(duì)國(guó)家與社會(huì)公益造成的侵害，還有其他益處：一是可以便利公益訴訟人行使訴權(quán)，PPP的實(shí)質(zhì)即風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、利益共享、伙伴關(guān)系，如此一來(lái)，只要是由PPP模式引發(fā)的公益受損，公共部門與私人部門均可成為被告；二來(lái)也可真正解決公私主體之間的責(zé)任分配問(wèn)題，既監(jiān)督公主體依法履行職責(zé)，又制約私人企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為，項(xiàng)目中的私主體亦可對(duì)公共部門另行提起民事或行政訴訟(3)對(duì)于公私雙方的爭(zhēng)議，我國(guó)最高法的觀點(diǎn)是明確的：只有與行政機(jī)關(guān)的具體行政行為密切相關(guān)的活動(dòng)才屬于行政法律關(guān)系，因此發(fā)生的糾紛屬于行政糾紛，應(yīng)當(dāng)按照行政程序?qū)徖恚欢c具體行政行為無(wú)關(guān)的活動(dòng)則屬于民事法律關(guān)系，因此發(fā)生的糾紛屬于民事糾紛，按照民事程序?qū)徖?。參見最高人民法院[2014]民二終字第40號(hào)裁定書。；三來(lái)，通過(guò)一并審理還可以避免因訴訟延宕而導(dǎo)致的公共利益長(zhǎng)期處于受侵害狀態(tài)，由此真正實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的效果。

三、PPP行政附帶民事公益訴訟的現(xiàn)實(shí)困境

盡管PPP行政附帶民事公益訴訟對(duì)于維護(hù)國(guó)家和公共利益具有明顯的優(yōu)勢(shì)，但在現(xiàn)有法律框架下可能還存在諸多困境。由于PPP模式下又區(qū)分多種具體模式，在此，本文僅以采取BOT模式的匯津污水處理項(xiàng)目為例加以討論。2000年7月，長(zhǎng)春市政府頒布了《長(zhǎng)春匯津污水處理專營(yíng)管理辦法》，指定長(zhǎng)春市城市排水公司(以下簡(jiǎn)稱“市排水公司”)與匯津中國(guó)(長(zhǎng)春)污水處理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“外方公司”)簽訂合同，共同出資設(shè)立長(zhǎng)春匯津污水處理有限公司(以下簡(jiǎn)稱“項(xiàng)目公司”)，負(fù)責(zé)對(duì)匯津污水處理進(jìn)行專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)期為21年。

(一) PPP民事公益訴訟合理性之存疑

附帶訴訟賴以成立的前提是必須存在兩種不同性質(zhì)的訴訟。在匯津事件中，普遍能夠接受的一點(diǎn)是，項(xiàng)目公司的不作為直接導(dǎo)致了污水入江的后果，公益訴訟人可以向其主張?jiān)V權(quán)，但對(duì)該訴訟的類型則莫衷一是。

一種說(shuō)法是，以私人部門作為被告所提起的是民事公益訴訟，以公共部門作為被告所提起的就是行政公益訴訟，這秉承了我國(guó)司法理論中長(zhǎng)期堅(jiān)持的“被告即行政主體”思維范式。隨著簡(jiǎn)政放權(quán)的深入推進(jìn)，大量非政府社會(huì)公共組織嶄露頭角，傳統(tǒng)的行政主體理論面臨著重構(gòu)。從新修訂的《行政訴訟法》來(lái)看，“行政主體”的外延體現(xiàn)為“行政機(jī)關(guān)+法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”，授權(quán)組織的存在給這一概念帶來(lái)了一定的突破。顯而易見，在傳統(tǒng)行政訴訟領(lǐng)域，適格被告的范圍呈擴(kuò)大趨勢(shì)已經(jīng)不言而喻。行政公益訴訟制度脫胎于傳統(tǒng)行政訴訟，確認(rèn)其被告資格時(shí)也會(huì)順應(yīng)這一趨勢(shì)而考量。因此還存在這樣一種觀點(diǎn)，即以私人部門為被告提起的PPP公益訴訟之類型確認(rèn)，關(guān)鍵在于權(quán)衡其行使公共權(quán)力的功能強(qiáng)度：如果行使公共權(quán)力的功能強(qiáng)度很強(qiáng)，則私主體應(yīng)作為行政公益訴訟的被告；如果行使公共權(quán)力的功能強(qiáng)度很弱，則私主體應(yīng)作為民事公益訴訟的被告。更有甚者認(rèn)為“只要行使公權(quán)力，無(wú)論是公共部門、還是私人部門，原告都可以對(duì)他們進(jìn)行行政公益訴訟”，[5]從而將PPP公益訴訟的類型簡(jiǎn)化為行政公益訴訟這一種。然而，倘若無(wú)法證成PPP民事公益訴訟之合理性，則PPP行政附帶民事公益訴訟便也無(wú)從談起。

(二) PPP行政公益訴訟被告之選擇

一直以來(lái)，公益訴訟中的“原告問(wèn)題”都是學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)，陸續(xù)出臺(tái)的法律、司法解釋使得適格原告的圖景漸趨明朗，然而面對(duì)日益復(fù)雜的行政管理實(shí)踐，要促進(jìn)公益訴訟在公私協(xié)力中的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)務(wù)之急就是要解決被告的適格問(wèn)題，以避免遭遇不受理、駁回或敗訴之命運(yùn)。民事公益訴訟的被告相對(duì)明確，在匯津事件中即提供污水處理服務(wù)的項(xiàng)目公司，至于政府是否可以作為行政公益訴訟的適格被告還有待商榷。

1. 行政職責(zé)的來(lái)源

依照“法無(wú)授權(quán)不可為”之原理，則《行政訴訟法》第二十五條第4款中的“負(fù)有”應(yīng)當(dāng)被解釋為“由法所定”。實(shí)務(wù)中，檢察機(jī)關(guān)通常按照法律、法規(guī)和規(guī)章以及相應(yīng)的“三定方案”，對(duì)案涉行政事務(wù)與行政機(jī)關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)之間的相關(guān)性作出判斷。因此不可將PPP項(xiàng)目中的合同主體簡(jiǎn)單等同于PPP公益訴訟的被告。僅就匯津事件而言，雖然在該項(xiàng)目賴以成立的依據(jù)《長(zhǎng)春匯津污水處理專營(yíng)管理辦法》中明確了應(yīng)由市人民政府監(jiān)督市排水公司全面履行合同約定義務(wù)，暫且不論這份文件因不符合風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，已被提前廢止，這種合同義務(wù)與法定的監(jiān)管義務(wù)也是有本質(zhì)區(qū)別的。

其次，公主體的監(jiān)督管理責(zé)任已然不容回避，但司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)規(guī)制所有的行政行為。例如2017年，財(cái)政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、環(huán)境保護(hù)部發(fā)布的《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項(xiàng)目全面實(shí)施PPP模式的通知》中規(guī)定：“各級(jí)地方政府是污水、垃圾處理領(lǐng)域全面實(shí)施PPP模式工作的責(zé)任主體，要逐級(jí)建立工作機(jī)制，強(qiáng)化組織領(lǐng)導(dǎo)，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)工作的考核?！边z憾的是，此處規(guī)定的政府責(zé)任落實(shí)情況應(yīng)當(dāng)由上級(jí)政府按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)，不受行政訴訟法調(diào)整。

2. 行政職責(zé)的范圍

從文義上看，第二十五條第4款中的“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”不僅是對(duì)受案范圍的規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)的“監(jiān)督管理職責(zé)”同樣也要受此限制。根據(jù)憲法，縣級(jí)以上各級(jí)人民政府管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)，顯然，這種法定職能的領(lǐng)域是比較寬泛、概括的。由于匯津事件發(fā)生于2004年，彼時(shí)的《水污染防治法》(1996年修訂)中的第四條規(guī)定：“各級(jí)人民政府的環(huán)境保護(hù)部門是對(duì)水污染防治實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理的機(jī)關(guān)?！睋?jù)此，長(zhǎng)春市環(huán)保局為本案的適格被告，而長(zhǎng)春市政府作為項(xiàng)目主體欲成為適格被告還存在法律上的障礙。

(三) PPP附帶公益訴訟受案范圍之局限

1. 必須同時(shí)符合民事公益訴訟和行政公益訴訟的受案范圍

誠(chéng)然，在PPP模式下選擇行政附帶民事公益訴訟來(lái)進(jìn)行公益的保護(hù)與救濟(jì)，可以結(jié)合兩種制度的特征，同時(shí)實(shí)現(xiàn)兩種訴訟效果，但也需要受到多重限制。從案涉權(quán)益的角度而言，民事公益訴訟與行政公益訴訟的受案范圍不盡相同，附帶訴訟的受案范圍理應(yīng)為二者之間的交集部分。結(jié)合《行政訴訟法》第二十五條第4款、《民事訴訟法》第五十五條的相關(guān)規(guī)定，民事附帶行政公益訴訟的受案范圍為破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域。(4)存在“等內(nèi)”和“等外”之爭(zhēng)，從我國(guó)公益訴訟試點(diǎn)階段的實(shí)踐來(lái)看，學(xué)界更傾向于從“等內(nèi)”認(rèn)知公益訴訟的范圍。這樣的范圍是相對(duì)狹窄的，匯津事件中的水污染問(wèn)題屬于破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)，但并非全部PPP項(xiàng)目所涉公益都能納入其中。

2. 必須符合附帶訴訟的受案范圍

從案涉行政行為的性質(zhì)來(lái)看，修改后的《行政訴訟法》第六十一條第1款規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理?！贝颂幜信e的五類是明確、具體的。如果說(shuō)公益訴訟是嵌于傳統(tǒng)訴訟程序之中的特別訴訟制度，那么行政附帶民事公益訴訟的受案范圍理應(yīng)小于或等于所列的這五類。在吉林省江源區(qū)中醫(yī)院違法排放醫(yī)療廢水一案中，公益訴訟人訴求確認(rèn)江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育局校驗(yàn)監(jiān)管的行為違法，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在規(guī)定年限內(nèi)必須進(jìn)行校驗(yàn)，是典型的行政許可行為，因此屬于行政附帶民事訴訟的法定受案范圍。然而，如同大多數(shù)舶來(lái)品在引進(jìn)之初會(huì)表現(xiàn)的無(wú)所適從一樣，PPP在我國(guó)法律體系中長(zhǎng)期處于概念不清、定位不明的模糊地帶，至于是否屬于上述五類尚未明確。

四、完善PPP行政附帶民事公益訴訟的路徑探索

(一) 公益訴訟之于傳統(tǒng)訴訟定位的突破

選擇PPP模式中的私人部門作為被告提起行政公益訴訟并非明智之舉。在PPP模式下行政職能的履行方式在悄然轉(zhuǎn)變，但這并不意味著責(zé)任全有或全無(wú)式的轉(zhuǎn)移，且在個(gè)案中的表現(xiàn)各有不同，權(quán)衡后再對(duì)私主體提起行政或民事公益訴訟，對(duì)公眾而言未免有些強(qiáng)人所難。而一刀切地將其確定為行政公益訴訟也是矯枉過(guò)正的做法，在《行政訴訟法》第二十五條第4款以及相關(guān)司法解釋中，均采用“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)”來(lái)對(duì)行政公益訴訟的被告資格進(jìn)行雙重限制——既要求是行政機(jī)關(guān)，還要求其負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)。那么這一表述是否存在擴(kuò)大解釋的余地，從而將PPP模式中的私人部門納入其中呢？答案顯然是否定的，一方面這一做法不具有可行性，必然會(huì)造成公益訴訟程序的內(nèi)部齟齬；另一方面，這也不符合行政公益訴訟制度的價(jià)值追求，它的核心命題在于檢察權(quán)、行政權(quán)和審判權(quán)之間的“權(quán)力”制約。之所以會(huì)對(duì)PPP民事公益訴訟之成立產(chǎn)生質(zhì)疑，癥結(jié)還在于我國(guó)公益訴訟立法之錯(cuò)位。

我國(guó)的公益訴訟立法模式是一種折中方案，即先在《民事訴訟法》《行政訴訟法》中分別增加一個(gè)條款以明確訴訟當(dāng)事人資格以及受案范圍，另外不同于民事訴訟、行政訴訟的特別程序則通過(guò)司法解釋予以細(xì)化。而民事訴訟制度與行政訴訟制度的立法理念在于二者各司其職、并行不悖，《民事訴訟法》即開宗明義地指出，該法的任務(wù)在于“及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為”，鑒于這一條文的指導(dǎo)性意義，有學(xué)者甚至認(rèn)為該法第五十五條所設(shè)計(jì)的訴訟制度只能是“私益訴訟制度”，例如環(huán)境民事公益訴訟被定位為一種原告資格擴(kuò)張的侵權(quán)訴訟。[6]這種立法基調(diào)下的民事公益訴訟制度就呈現(xiàn)出“民事”有余，“公益”不足的特點(diǎn)。

誠(chéng)然，在司法實(shí)踐中，環(huán)境公益訴訟亦多援引侵權(quán)責(zé)任法作為實(shí)體法依據(jù)，但這“實(shí)為不得已而為之”。[7]反觀民事公益訴訟制度之創(chuàng)設(shè)背景，隨著那些既影響個(gè)人利益又具有社會(huì)整體指向的問(wèn)題層出不窮，民事訴訟與行政執(zhí)法各執(zhí)一端的傳統(tǒng)救濟(jì)機(jī)制捉襟見肘。于是各國(guó)都在嘗試引入司法力量彌補(bǔ)行政執(zhí)法之不足，民事公益訴訟就是法學(xué)界為此而提出的中國(guó)方案。[8]可見，它從一開始便有“民事訴訟”與“行政執(zhí)法”的雙重面向，“民事”只是手段，“公益”才是目的。詳言之，公益訴訟問(wèn)題并非機(jī)械套用傳統(tǒng)訴訟的原理與規(guī)則就能解決，還必須準(zhǔn)確把握其作為一種公益救濟(jì)機(jī)制的特殊之處，在PPP公益訴訟中區(qū)分兩種訴訟類型是必要的。

(二) 行政公益訴訟適格被告的突破

行政公益訴訟的法律依據(jù)為《行政訴訟法》第二十五條第4款，與之相關(guān)的規(guī)定都是由此生發(fā)而來(lái)，但這一條款主要是有關(guān)行政訴訟原告的規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為其中的“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等”是對(duì)受案范圍的限制，如果因此對(duì)行政機(jī)關(guān)本身的職責(zé)范圍予以限制則過(guò)于嚴(yán)苛，也無(wú)必要(雖然多數(shù)情況下，這些違法行使職權(quán)或不作為的正是這些領(lǐng)域內(nèi)的法定監(jiān)督管理機(jī)關(guān))。檢察機(jī)關(guān)提起的行政公益訴訟是督促之訴、協(xié)同之訴，考慮到司法監(jiān)督的效率問(wèn)題，劉藝教授的觀點(diǎn)值得借鑒：“在個(gè)案中具體判斷應(yīng)由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違法認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)是監(jiān)督哪個(gè)行政機(jī)關(guān)才能促成行政任務(wù)的完成”。[9]由此可以嘗試將第二十五條第4款理解為，“在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！币虼耍S著PPP模式的日趨成熟，公主體職責(zé)應(yīng)進(jìn)一步法定化，從而為PPP公主體成為行政公益訴訟被告提供法律依據(jù)。

另外，前述已及，在首例行政附帶民事公益訴訟案件中，江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)與江源區(qū)中醫(yī)院分別是行政公益訴訟、民事公益訴訟的被告。根據(jù)《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》第五條第1款：“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府衛(wèi)生行政主管部門，對(duì)醫(yī)療廢物收集、運(yùn)送、貯存、處置活動(dòng)中的疾病防治工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理；環(huán)境保護(hù)行政主管部門，對(duì)醫(yī)療廢物收集、運(yùn)送、貯存、處置活動(dòng)中的環(huán)境污染防治工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。”據(jù)此，江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)以及江源區(qū)環(huán)保局都具有相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)，本案所涉公益為生態(tài)環(huán)境，但公益訴訟人并未選擇起訴江源區(qū)環(huán)保局，法院的判決事實(shí)上肯定了江源區(qū)衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)為適格被告。顯然，此案的指導(dǎo)意義不僅在于訴訟類型上的突破，對(duì)解決行政公益訴訟被告適格問(wèn)題也具有參考價(jià)值。

(三) 行政附帶民事公益訴訟受案范圍的突破

1．從案涉權(quán)益的領(lǐng)域來(lái)看，無(wú)論是《民事訴訟法》還是《行政訴訟法》中對(duì)公益訴訟受案范圍的規(guī)定，都是在具體列舉后加上了一個(gè)“等”字，這樣的表述會(huì)產(chǎn)生兩種解讀方式：如做“等內(nèi)等”理解則該受案范圍屬于固定式，如做“等外等”理解則屬于開放式。事實(shí)上，“立法機(jī)關(guān)選擇性地將公共利益類型化處理的方式，……這實(shí)質(zhì)上提醒我們，需要列舉的空間是非常巨大的?！盵10]筆者認(rèn)為，作為一種制度創(chuàng)新，公益訴訟實(shí)踐的推進(jìn)需要把握合理尺度，生態(tài)環(huán)境破壞、食品藥品安全問(wèn)題的確是我國(guó)當(dāng)下最普遍的社會(huì)問(wèn)題，行政執(zhí)法中也最為多見。隨著公民權(quán)利不斷擴(kuò)張，各類社會(huì)問(wèn)題層出不窮，受案范圍也會(huì)隨之調(diào)整或擴(kuò)張。人民檢察院提起公益訴訟的依據(jù)在于檢察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的“法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，這適用于所有行政管理領(lǐng)域?？梢酝ㄟ^(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例的形式將其它領(lǐng)域內(nèi)的公益案件納入法定受案范圍。

2. 從案涉行為的性質(zhì)來(lái)看，將PPP納入附帶訴訟的范圍有兩種方式，一是通過(guò)PPP立法明確其“行政許可”的實(shí)質(zhì)，二是在附帶訴訟的受案范圍中明確列舉出“PPP侵權(quán)”一項(xiàng)。

第一種方式可以通過(guò)引入“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念加以闡明。美國(guó)法學(xué)家查爾斯·A·賴希最先系統(tǒng)地提出行政許可屬于“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”，他認(rèn)為除了傳統(tǒng)的土地、動(dòng)產(chǎn)、錢財(cái)外，財(cái)產(chǎn)還包括社會(huì)福利、公共職位、經(jīng)營(yíng)許可等“政府饋贈(zèng)”的內(nèi)容，這些一旦成為個(gè)人的“權(quán)利”就應(yīng)受到憲法基本權(quán)利條款的保護(hù)。[11]公私協(xié)力的一個(gè)重要前提是政府職能在項(xiàng)目領(lǐng)域的合法存在，以及政府職能的履行可以與企業(yè)合作。如果將公共任務(wù)的“國(guó)家化”視作對(duì)私主體基本權(quán)利的限制，那么以PPP為代表的政府職能的限縮就是一種權(quán)利的回歸，這與新財(cái)產(chǎn)權(quán)的理念不謀而合。當(dāng)然，“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念的引入可以適當(dāng)掃除PPP行政附帶民事公益訴訟在概念體系上的障礙，然具體審理中程序、歸責(zé)等問(wèn)題卻不會(huì)隨之消解。

事實(shí)上，仔細(xì)審視法定的五類行政附帶民事訴訟的案件類型，不難發(fā)現(xiàn)，“行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議所作的裁決”這五類案件原則上都屬于以民事為基礎(chǔ)的民行交叉案件，且不包括以行政為基礎(chǔ)以及民行并行的情況。例如行政許可和登記類案件主要發(fā)生在基礎(chǔ)民事權(quán)利轉(zhuǎn)讓后；在征收、征用類案件中，當(dāng)事人對(duì)財(cái)物權(quán)屬的爭(zhēng)議直接影響到征收、征用及補(bǔ)償主體的確定；至于行政裁決，其本身就是行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的處理，民事爭(zhēng)議當(dāng)然為行政爭(zhēng)議的基礎(chǔ)。如此看來(lái)，PPP侵權(quán)本身就符合附帶訴訟的立法原意，因?yàn)樵斐晒怖婊驀?guó)家利益受損的直接原因往往是私人部門的違法作為或不作為，公主體承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因而，筆者認(rèn)為面對(duì)公私協(xié)力的新景象，可以嘗試第二種方式將PPP納入附帶訴訟的范圍——在《行政訴訟法》第六十一條中明確列舉出PPP侵權(quán)，與另五項(xiàng)并列，而將PPP侵權(quán)并入行政許可類案件則是舍近求遠(yuǎn)。

五、結(jié)語(yǔ)

一個(gè)是政府創(chuàng)新治理方式、增進(jìn)社會(huì)福祉的產(chǎn)物，一個(gè)是旨在維護(hù)國(guó)家或社會(huì)公共利益的新型訴訟形式，兩個(gè)原本分屬不同部門的制度在改革的洪流中不期而遇，如果能夠聯(lián)絡(luò)彼此、互相成就，將有力推動(dòng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。在公私協(xié)力中，公共部門與私人部門協(xié)力實(shí)現(xiàn)的就是關(guān)乎國(guó)家或社會(huì)公共利益的任務(wù)，公益訴訟無(wú)疑是監(jiān)督公私雙方善盡職責(zé)的最后一道防線。同時(shí)，既有的研究經(jīng)驗(yàn)表明，公益訴訟的法治化離不開實(shí)體法領(lǐng)域的日新月異，因此，針對(duì)公私協(xié)力下行政方式的轉(zhuǎn)變、公私關(guān)系的調(diào)整等，公益訴訟應(yīng)在立法中做出適時(shí)的調(diào)節(jié)，并通過(guò)發(fā)布司法解釋與指導(dǎo)性案例作為釋法說(shuō)理的根據(jù)，而在未來(lái)，日漸鞏固的公益訴訟制度也必將反哺新行政法的發(fā)展。