淺析互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的判定

王文麗

(青島科技大學(xué)法學(xué)院 山東 青島 266061)

2018年1月備受矚目的新《反不正當競爭法》(以下簡稱新法)正式施行，與修訂前的舊法相比，新法第二條在表述中將“市場交易”修改為“市場競爭秩序”并放在權(quán)益保護之前，突出了市場中的競爭元素。作為一種社會整體利益，競爭秩序是不同強度的個體利益經(jīng)由協(xié)調(diào)而形成的持續(xù)、穩(wěn)定的結(jié)果，①是經(jīng)營主體為穩(wěn)定市場交易而應(yīng)當自覺遵循的行為規(guī)范。判定一行為是否構(gòu)成不正當競爭，其核心就在于判定該行為是否擾亂了市場競爭秩序②，但有一點需要特別強調(diào)的是，我們應(yīng)當清楚地認識到市場始終是處于不斷推陳出新的狀態(tài)之中，競爭秩序也并非一成不變，特別是在互聯(lián)網(wǎng)這一具有不斷創(chuàng)新性的行業(yè)中，創(chuàng)新所產(chǎn)生的新的技術(shù)手段、新的商業(yè)模式勢必會對原有的競爭秩序產(chǎn)生影響，這就要求我們在判定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時要把創(chuàng)新因素納入競爭秩序的考察。最高人民法院在“海帶配額案”中指出，對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，首先應(yīng)當推定具有正當性，不正當性需要證據(jù)加以證明，③這就為創(chuàng)新所帶來的對競爭秩序的沖擊是否構(gòu)成對競爭秩序的擾亂提供了判定標準。具體來說，創(chuàng)新所帶來的新秩序的確立，在另一層面上就是對舊秩序的破壞，看似是擾亂了市場競爭秩序，但市場競爭本身就是動態(tài)發(fā)展的，經(jīng)營主體因此所獲得交易機會、競爭優(yōu)勢也是此消彼長的，《反不正當競爭法》所要維護的僅僅是交易機會不為經(jīng)營主體以非正當手段獲取，競爭優(yōu)勢不為經(jīng)營主體以非正當手段構(gòu)造，換言之，《反不正當競爭法》所維系的競爭秩序僅要求經(jīng)營主體以正當手段提供產(chǎn)品與服務(wù)，即使存在影響對方商業(yè)模式、顛覆對方盈利預(yù)期的情形，《反不正當競爭法》也應(yīng)當謹慎“介入”，以留給市場競爭者“試錯”的空間，不至于阻礙創(chuàng)新經(jīng)濟的發(fā)展。因此盡管創(chuàng)新因素并非新法所確立的一項獨立考察因素，但因其對競爭秩序的影響極大，因此在對行為正當性進行評價時，應(yīng)當充分考慮創(chuàng)新因素的影響以及它所帶來的新秩序的確立。

在保護消費者權(quán)益方面，通過競爭法保護消費者是競爭法發(fā)展的世界潮流，二十世紀六、七十年代的消費者運動后，保護消費者成了許多國家反不正當競爭法的重要目標。④在新法中將消費者利益納入保護范疇，可謂立法上一大進步?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域消費者(即網(wǎng)絡(luò)用戶)的地位更顯重要，激烈的用戶爭奪過程是互聯(lián)網(wǎng)競爭中的重要環(huán)節(jié)，而“幾乎每一種互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為皆有可能侵害消費者利益”，⑤在判斷該行為是否構(gòu)成不正當競爭時，應(yīng)當考察該行為是否侵害了消費者的權(quán)益，例如消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)、隱私權(quán)等，換言之就是考察經(jīng)營主體的行為是否存在誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶的情形。在涉及“屏蔽廣告”此類的不正當競爭糾紛案中⑥，盡管用戶是自愿選擇屏蔽廣告的服務(wù)，因而不存在經(jīng)營主體強迫用戶選擇的情形，但法院仍判決被告提供廣告屏蔽服務(wù)的行為構(gòu)成不正當競爭，這是法院出于為消費者考慮的目的，法院擔心一旦允許被告對“免費視頻加廣告”的商業(yè)模式進行沖擊就會使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲取視頻的機會大大減少，損害用戶利益。但仔細推敲，本文認為法院這一理由似乎站不住腳，因為從長遠來看若一直將這種商業(yè)模式延續(xù)下去，一來廣告可能會越來越多、越來越長，影響用戶體驗，二來視頻作為一種音像作品其本身帶有著作權(quán)，基于當前對知識產(chǎn)權(quán)的保護，用戶通過支付合理對價獲取視頻資源才是應(yīng)有之意，也就是說視頻經(jīng)營者提供免費視頻的行為不利于知識產(chǎn)權(quán)保護，除此之外用戶免費獲取的視頻良莠不齊，在一定程度上也會影響用戶體驗，總的來說“免費視頻加廣告”的商業(yè)模式不利于消費者權(quán)益保護。因此實踐中對消費者利益的衡量應(yīng)當站在長遠的、一般的、整體性角度來認定互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的正當性與否。

最后，關(guān)于行為可責行的問題。行為具備可責性需要滿足兩個條件，一是經(jīng)營主體主觀上具備過錯，二是行為產(chǎn)生了損害。經(jīng)營主體主觀過錯的考察與其行為產(chǎn)生損害后果之間密不可分。新法在第十二條對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為采取了“示例行為加兜底條款”的規(guī)定，從該條的表述來看，“未經(jīng)同意”“誤導(dǎo)、欺騙、強迫”“惡意”“妨礙、破壞”等詞匯充分顯露出構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭需經(jīng)營主體存在主觀過錯。例如實踐中常出現(xiàn)的“產(chǎn)品不兼容”行為，有的是出于產(chǎn)品功能的需要，比如允許運行某一產(chǎn)品就會造成多家殺毒軟件之間發(fā)生沖突；也有可能是為了打壓競爭對手，比如故意針對競爭對手的軟件實施不兼容，誘導(dǎo)或者迫使用戶安裝自己的競爭產(chǎn)品；還有可能是報復(fù)手段，比如“3Q”大戰(zhàn)的“二選一”，以上情形說明經(jīng)營主體的競爭行為即使產(chǎn)生了損害其他經(jīng)營主體既得利益的后果也不必然是不正當競爭，還需考察行為人主觀過錯因素。市場主體之間實施相互妨礙、相互干擾是正常的，有的僅是出于市場策略的考量，對于這一類行為法律不應(yīng)過多干預(yù)，而是應(yīng)該交給市場自由選擇；而對于經(jīng)營主體出于惡意實施的競爭行為且產(chǎn)生了損害后果，則必須認定為不正當競爭行為。這里的惡意一般指經(jīng)營主體實施的行為具有針對性，即實施了針對競爭對手的特定產(chǎn)品或服務(wù)的競爭行為才能認定為具備主觀過錯。而對于損害的認定，更應(yīng)保持司法克制的理念，把能以市場調(diào)節(jié)的關(guān)系就要留給市場機制予以解決。這是因為競爭性損害是市場的一種常態(tài)，法律無論認可哪一方的利益都將會對另一方造成不利影響，⑦換言之《反不正當競爭法》選擇保護一方經(jīng)營者利益，一定需要有經(jīng)營者利益受到損害之外的理由?！斗床徽敻偁幏ā肥切袨橐?guī)制法，不是權(quán)利保護法，競爭行為是否正當不僅取決于是否產(chǎn)生了損害結(jié)果，還取決于行為本身是否具有可責性。這一損害之外的可責性理由也包括上述提及的競爭秩序和消費者權(quán)益因素。

市場競爭的實踐已表明，《反不正當競爭法》對于市場的管制不是越多越好，而應(yīng)以充分保護自由競爭和盡可能讓市場機制發(fā)揮作用為導(dǎo)向。因此在探討互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時，一方面任何人都不能違背對競爭政策或價值選擇的共識而抽象論證，另一方面由于市場的天然對抗性，無論是商業(yè)模式還是技術(shù)手段，只要競爭行為不違反公認的商業(yè)道德、不會引發(fā)惡性競爭，法律就無需干預(yù)，這就要求司法機關(guān)在認定互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的過程中，不能扼殺互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體的競爭活力，應(yīng)當綜合多種因素審慎認定，從而真正發(fā)揮《反不正當競爭法》促進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟良性發(fā)展的作用。

【注釋】

①蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經(jīng)濟法基石范疇解讀》，載《法律科學(xué)》2005年第1期。

②劉文琦：《<反不正當競爭法>互聯(lián)網(wǎng)條款下商業(yè)行為正當性判別》，載《學(xué)術(shù)研究》2018年第8期。

③最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書

④王紅霞、尹玉涵：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的司法認定——兼論新修<反不正當競爭法>的適用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期。

⑤陳耿華：《互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為規(guī)制理念的實證考察及比較分析》，載《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》第2017年第5期。

⑥涉及這一行為的典型案例也有很多，諸如優(yōu)酷訴金山不正當競爭糾紛案，愛奇藝訴極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案，百度訴奇虎案等，在以上所列舉的案件中，法院均支持了原告的訴訟請求，認定被告屏蔽廣告的行為構(gòu)成侵權(quán)。

⑦宋亞輝：《網(wǎng)絡(luò)干擾行為的競爭法規(guī)制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4期。