吳紀(jì)樹

[提要] 在我國，政府和社會資本合作（PPP）模式尚處于起步階段。著力健全和完善PPP模式的法律制度建設(shè)是有效保障我國PPP模式發(fā)展的重要基礎(chǔ)。放眼國際社會，美國和澳大利亞在此方面處于世界領(lǐng)先地位，其相應(yīng)的法制建設(shè)也進(jìn)行了有益的探索，這對我國今后發(fā)展PPP模式具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：PPP模式;政府和社會資本合作;國外法制建設(shè)

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2019年12月5日

一、問題之提出：PPP模式及其法制建設(shè)需求

我國將PPP模式約定俗成地稱作：“政府和社會資本合作”，首次見于2015《政府工作報告》縮略詞注釋，是中國政府針對PPP模式的官方術(shù)語。它是指：政府通過特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開的收益約定規(guī)則，引入社會資本參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等公益性事業(yè)投資和運(yùn)營，以利益共享和風(fēng)險共擔(dān)為特征，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，提高公共產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和供給效率?！癙PP的實(shí)質(zhì)在于充分發(fā)揮政府（公共）部門和私營部門各自的稟賦優(yōu)勢，兼顧效率和公平的互補(bǔ)性合作，核心在于公私的伙伴關(guān)系，只有公私兩方處于平等地位才可以成為伙伴，也才有真正意義上的合作?！?/p>

從我國頒布的關(guān)于PPP模式的各項(xiàng)政策文件可以看出，政府已經(jīng)認(rèn)識到PPP模式是一個國際性話題，須借鑒吸收國外的成熟經(jīng)驗(yàn)。黨的十八屆三中全會以來，PPP模式被提到新的戰(zhàn)略高度。十八屆四中全會之后，將PPP模式納入法治軌道，著力健全相關(guān)法律制度體系，依法保障各方主體合法權(quán)益，明確生命周期管理要求，確保項(xiàng)目規(guī)范落地，已經(jīng)成為今后我國發(fā)展PPP模式的法治剛性需求。但是，從客觀來講，我國PPP模式法律制度建設(shè)方面尚處在探索階段，美國、澳大利亞是國際公認(rèn)的PPP模式實(shí)踐的代表性國家，其國內(nèi)的法律制度建設(shè)也走在前列。為此，了解國外代表性國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，相信能夠?yàn)槲覈鴺?gòu)建良好的政府和社會資本合作法律制度帶來啟發(fā)。

二、美國PPP法制建設(shè)實(shí)踐及啟示

（一）美國PPP法制建設(shè)實(shí)踐。美國是聯(lián)邦制的國家，因此其法律往往是散見于聯(lián)邦立法和各州立法之中的，PPP立法同樣如此。由此在聯(lián)邦制權(quán)限的劃分前提下，PPP的實(shí)施主要適用各州立法，但同時也應(yīng)符合聯(lián)邦立法的要求。換言之，就是聯(lián)邦法律為PPP實(shí)施作基本法律指導(dǎo)，具體操作性細(xì)則由各州法律實(shí)現(xiàn)約束，由此也導(dǎo)致美國的不同部門對PPP的基本內(nèi)涵、程序步驟等不盡一致。

從近20年美國PPP聯(lián)邦立法的發(fā)展歷史來看，聯(lián)邦頒行的PPP法律政策主要有：《多式聯(lián)運(yùn)陸路運(yùn)輸效率法案》《國家高速公路法》《進(jìn)入21世紀(jì)交通公平法案》《安全、可靠、靈活、高效的運(yùn)輸公平法案：留給使用者的財(cái)產(chǎn)》《收費(fèi)公路PPP模式特許經(jīng)營合同核心指南》《修復(fù)美國路面交通法案》《高資質(zhì)公共基礎(chǔ)設(shè)施債券》《交通設(shè)施金融和創(chuàng)新法案》《水設(shè)施金融和創(chuàng)新法案》等。截至2017年6月，已經(jīng)有接近75%的37個州和哥倫比亞區(qū)頒布了PPP相關(guān)法律。從美國PPP法律政策規(guī)定的內(nèi)容來看，美國PPP模式涉及的主要法律關(guān)系或問題有：采購法律限制問題、第三方異議及訴訟、企業(yè)組織相關(guān)法律問題、稅收法律問題、外商投資委員會（CFIUS）監(jiān)管、政策支持、州撥款權(quán)、主權(quán)豁免、糾紛解決、項(xiàng)目收費(fèi)權(quán)、違約金條款、項(xiàng)目擔(dān)保、項(xiàng)目征收風(fēng)險、勞動法律問題、法律選擇等。

（二）美國PPP法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)及啟示。美國PPP模式的法律制度實(shí)踐形成了一定經(jīng)驗(yàn)，也給我們以啟發(fā)。一是頂層設(shè)計(jì)與立法統(tǒng)一。美國受制于聯(lián)邦體制，立法不統(tǒng)一，導(dǎo)致美國政府參與和實(shí)施PPP的歷史充滿了不一致性。我國PPP法制建設(shè)起步晚，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮我國單一制國家的優(yōu)勢，結(jié)合我國具體國情強(qiáng)化頂層設(shè)計(jì)，制定PPP統(tǒng)一法律。當(dāng)然，在國家制定PPP統(tǒng)一法律條件尚不成熟時，也應(yīng)發(fā)揮各地自主性，創(chuàng)新探索PPP的地方立法，為日后制定全國統(tǒng)一法律奠定基礎(chǔ)。二是糾紛最小化機(jī)制。美國PPP合同立法確立了“雙方協(xié)商解決—政府契約官決定—復(fù)議或訴訟”的遞進(jìn)式的糾紛最小化解決機(jī)制，PPP這種長期繼續(xù)性合同關(guān)系需要與其性質(zhì)相適應(yīng)的特殊化糾紛解決機(jī)制，因而對我國發(fā)展PPP具有很好的啟發(fā)意義。三是可仲裁性。美國PPP模式一般采用仲裁作為糾紛解決的基本方式，這種靈活的糾紛解決手段效率較高、花費(fèi)也較低，且保密性更強(qiáng)。我國也可以將仲裁作為PPP糾紛解決主渠道，以破解當(dāng)前PPP糾紛解決的困境。四是標(biāo)準(zhǔn)文本與合同自治。美國的實(shí)踐表明，標(biāo)準(zhǔn)文本的制定具有使項(xiàng)目運(yùn)轉(zhuǎn)透明、降低風(fēng)險、保障自治的顯著優(yōu)點(diǎn)。我們也應(yīng)當(dāng)重視標(biāo)準(zhǔn)文本的價值發(fā)揮，充分落實(shí)“按合同辦事”精神，切實(shí)保障私法自治的實(shí)現(xiàn)。

三、澳大利亞PPP法制建設(shè)實(shí)踐及啟示

（一）澳大利亞PPP的法制建設(shè)實(shí)踐。澳大利亞政府和社會資本合作項(xiàng)目的發(fā)展已經(jīng)有近30年的時間，從最初借鑒英國的民間主動融資（PFI），逐漸發(fā)展形成了本國的PPP模式。目前，澳大利亞在運(yùn)用PPP模式發(fā)展大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目方面處在世界領(lǐng)先位置。在法制建設(shè)方面，并沒有制定專門的PPP法律，發(fā)展初期主要是依靠政策，其法律依據(jù)是在其相關(guān)領(lǐng)域的法律中尋得。當(dāng)然，在特殊情況下，為了給一些重大項(xiàng)目的開展提供便利，他們也會為此專門制定法律（如《1995年墨爾本城市軌道法》《2004年東線項(xiàng)目法》）。

2008年開始，澳大利亞實(shí)施了《澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)法案》。根據(jù)法案規(guī)定，由澳大利亞基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)委員會專門為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供政策和法律的咨詢與協(xié)調(diào)事宜，制定PPP國家指南及其他相關(guān)政策，但不參與具體項(xiàng)目采購。隨后頒布的《國家PPP政策和指南》首次統(tǒng)一了澳大利亞PPP項(xiàng)目投資、采購和實(shí)施規(guī)范，并授權(quán)各州可以根據(jù)州情具體制定實(shí)施準(zhǔn)則。澳大利亞PPP模式涉及的主要法律關(guān)系或問題有：項(xiàng)目公司、項(xiàng)目資產(chǎn)、政府擔(dān)保、扶助政策、項(xiàng)目采購的物有所值評價、貼現(xiàn)率計(jì)算、政府接管權(quán)、爭端解決等。

（二）澳大利亞PPP法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)及啟示。盡管我們看到澳大利亞在PPP模式的法律制度建設(shè)上并沒有制定專門的法律，其主要仰賴的是政策和指南，但應(yīng)對其國內(nèi)PPP模式的法律需求已經(jīng)足矣。其中，一個重要的經(jīng)驗(yàn)就在于：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)委員會發(fā)揮著核心作用，他們提供的操作性極強(qiáng)的法律指導(dǎo)，得以讓澳大利亞成為世界上PPP發(fā)展最為成熟的市場之一。我國PPP模式發(fā)展尚不成熟，澳大利亞可以為我們提供一些借鑒參考。一是立法過程中特別注意利益協(xié)調(diào)。澳大利亞在PPP項(xiàng)目采購中，尤其注重各方意見的吸取，提供便利渠道保障溝通順暢。他們成立了宣傳聯(lián)絡(luò)團(tuán)隊(duì)，專門進(jìn)行溝通、宣傳工作。這為我國在發(fā)展PPP項(xiàng)目過程中的氛圍營造提供了很好的經(jīng)驗(yàn)。二是立法規(guī)定PPP項(xiàng)目采購程序的談判機(jī)制。PPP項(xiàng)目采購結(jié)束后，政府采購方可與中選方進(jìn)行細(xì)節(jié)談判，但該談判階段不得推翻已經(jīng)成局的議題，這種禁反言機(jī)制有利于減低項(xiàng)目風(fēng)險。三是立法強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目的物有所值評價。他們利用科學(xué)的項(xiàng)目資本資產(chǎn)模型為項(xiàng)目識別提供有力指導(dǎo)。我國財(cái)政部的《PPP物有所值評價指引（試行）》其指導(dǎo)性較為抽象，操作性不強(qiáng)，需要進(jìn)一步完善。四是立法要求政府對項(xiàng)目實(shí)施有效監(jiān)管。澳大利亞政府明確要求社會資本方定期（每月）向政府提交監(jiān)察報告，并成立了運(yùn)營委員會專門負(fù)責(zé)項(xiàng)目管理、維護(hù)和媒體溝通。我國在PPP項(xiàng)目發(fā)展中也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化政府對項(xiàng)目的權(quán)責(zé)劃分和監(jiān)督管理?？偟恼f來，澳大利亞PPP模式的法律政策整體上呈現(xiàn)分散到統(tǒng)一的過程，因此其越來越統(tǒng)一的法律政策，因其一致性優(yōu)勢，為公私合作項(xiàng)目的發(fā)展提供了良好條件。

主要參考文獻(xiàn)：

[1][英]達(dá)霖·格里姆賽，[澳]莫文·K·劉易斯.PPP革命：公共服務(wù)中的政府和社會資本合作[M].濟(jì)邦咨詢公司.譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.

[2]劉承韙.美國公私合作關(guān)系（PPP）的法治狀況及其啟示[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2018（4）.

[3]傅宏宇，張秀.政府與社會資本合作（PPP）法律問題國別研究[M].北京：中國法制出版社，2016.