正當防衛(wèi)司法適用的困境與出路

張李升

摘 ? 要：2016年發(fā)生的辱母案，可謂是轟動一時。一審判決認定于歡構(gòu)成故意傷害罪，不構(gòu)成防衛(wèi)過當，被判無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。這不僅引起了眾多網(wǎng)友的熱議，也引發(fā)眾多法律人對正當防衛(wèi)認定的反思。正當防衛(wèi)作為我國刑法明文規(guī)定的一項違法性阻卻事由，在司法實踐中毫無疑問存在認定難的問題。這使該項法律制度宛如置之高閣。從正當防衛(wèi)的概念出發(fā)，探討正當防衛(wèi)正當化之理論依據(jù)，論證正當防衛(wèi)制度的正當性與必要性，然后描述我國正當防衛(wèi)的司法適用之現(xiàn)狀，探究正當防衛(wèi)認定難之原因，最后對正當防衛(wèi)的適用提出建議。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi);必要限度;防衛(wèi)過當

1 ? ?正當防衛(wèi)概述

1.1 ?正當防衛(wèi)的概念

在中國古代便有了正當防衛(wèi)的觀念，只是當時尚未形成完整的正當防衛(wèi)的概念。正當防衛(wèi)最早來源于人類與生俱來的自衛(wèi)本能，是為了避免他人對自己的侵害，保障自己權(quán)利的必要手段，這是一種自然的、天賦的權(quán)利。如今已經(jīng)架構(gòu)了完善的正當防衛(wèi)制度，為各國刑法所普遍認可。

正當防衛(wèi)制度在我國1997年頒布的《中華人民共和國刑法》中被清晰地制定。“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！庇纱丝梢?，正當防衛(wèi)是對他人的不法侵害，采取一種“以暴制暴”的方式，來捍衛(wèi)自己利益的一種方式。正當防衛(wèi)實際上已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成的全部要件，但是因為它主觀上具有制止正在進行的不法侵害的防衛(wèi)意圖，客觀上具有使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害的防衛(wèi)行為性質(zhì)，于是其違法性被排除，刑法明文規(guī)定為違法性阻卻事由，又稱正當化事由[1]。

依據(jù)我國刑法的規(guī)定，構(gòu)成正當防衛(wèi)需同時具備以下幾個條件：（1）起因條件，是指正當防衛(wèi)的起因必須是現(xiàn)實緊迫、客觀存在、并且具有攻擊性的不法侵害;（2）時間條件是，指不法侵害正在進行，已經(jīng)對防衛(wèi)人的合法權(quán)益造成威脅或者實際損害;（3）主觀條件，是指防衛(wèi)人需要具有防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志，因此，防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、偶然防衛(wèi)等不構(gòu)成正當防衛(wèi);（4）對象條件，是指防衛(wèi)行為的范圍僅為不法侵害人本人，不能牽及他人;（5）限度條件，是指實施防衛(wèi)行為應(yīng)該符合合理的限制，否則構(gòu)成防衛(wèi)過當。

1.2 ?正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)

正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)闡述了法律賦予公民正當防衛(wèi)這一權(quán)利的原因。了解正當防衛(wèi)正當化的依據(jù)不僅有助于明確正當防衛(wèi)制度存在的意義以及其范圍，而且對在司法實踐中所遇到的復雜疑難的正當防衛(wèi)案件具有指引作用。因此，德日刑法學者立足于不同的立場，對正當防衛(wèi)的違法阻卻事由進行了探討。德國學者通常從多元論的角度出發(fā)，認為正當防衛(wèi)正當化的根據(jù)是“自我保護說”與“法的確證說”;日本學者通常從違法性阻卻的一般原理出發(fā)，論證正當防衛(wèi)正當化的根據(jù);行為無價值論者認為“社會相當性說”是正當防衛(wèi)正當化的根據(jù);結(jié)果無價值論者則認為“優(yōu)越利益說”才是正當防衛(wèi)正當化的根據(jù)。

1.2.1 ?自我保護說與法的確證說

自我保護說又稱為個人利益保護說，這一觀點以康德的國家契約說為基礎(chǔ)。根據(jù)康德的理論，權(quán)利被劃分為“天賦的權(quán)利和獲得的權(quán)利”“天賦的權(quán)利是每個人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，它不依賴于經(jīng)驗中的一切法律條例”“自由，即是一種與生俱來的、天賦的權(quán)利”[2]。

自我保護說認為正當防衛(wèi)權(quán)并非由于國家的授予而擁有的，而是人與生俱來的權(quán)利，先于國家而產(chǎn)生。在國家形成前的社會是暴力的、殘酷的，因此，面對不法侵害進行正當防衛(wèi)，是實現(xiàn)個人自由的必要手段。但是在國家成立以后，個人的防衛(wèi)權(quán)利就移交于國家，由國家統(tǒng)一掌管，但是國家公權(quán)力無法時刻對每個公民都保護周到，當個人遇到急迫的不法侵害時，個人可以不經(jīng)國家允許便行使防衛(wèi)權(quán)，以使自己的合法權(quán)益不遭受損害。

法的確證說又稱法秩序保護說。這一觀點以黑格爾的國家主義原理為基礎(chǔ)。法的確證說認為正當防衛(wèi)并非人與生俱來的權(quán)利，而是由國家授予的。日本學者團藤重光認為：“正當防衛(wèi)，是國家機關(guān)不能預防或恢復不正當侵害對法秩序的侵害時，補充性地允許私人進行預防與恢復的情形?！盵3]

當公民的權(quán)利受到不法侵害時，國家法秩序也遭到了破壞。因此，國家應(yīng)動用公權(quán)力進行救濟，使受損的法秩序得以恢復。但是當個人遭受到急迫的不法侵害時，國家又無法及時給予救助，因此，國家就將防衛(wèi)權(quán)授予個人，允許進行私力救濟。

1.2.2 ?社會相當性說與優(yōu)越利益說

社會相當性說以社會的倫理規(guī)范作為評價標準，認為雖然正當防衛(wèi)行為產(chǎn)生了危害結(jié)果，但由于被社會的倫理觀念所承認，所以具有正當性。威爾采爾首次提出社會相當性的定義。他闡述：“由于社會的復雜化，在日常生活中，如果不伴隨任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果將所有的法益侵害結(jié)果的發(fā)生（結(jié)果無價值論）作為違法予以禁止，社會便停滯。所以，應(yīng)當認為，法益侵害中屬于社會的相當范圍的行為，缺乏違法性?！钡?，社會相當性概念是模糊的，判斷社會相當性的界限不明，特別是在應(yīng)重視歷史性還是應(yīng)重視現(xiàn)實性方面。如果重視歷史性，許多不成立犯罪的行為并不具有社會相當性;如果注重現(xiàn)實性，每個案件的特征會因情況的復雜多樣各有不同，需靈活應(yīng)變，導致界定社會相當性比較困難。

根據(jù)優(yōu)越利益說，“違法的本質(zhì)是對法益的侵害（或威脅），而構(gòu)成要件被類型化的法益侵害實際上已經(jīng)喪失，如果符合構(gòu)成要件的法益侵害行為是為了救濟更高價值的法益，這種法益侵害行為就是正當?shù)?。”[4]這種觀點將防衛(wèi)人的利益與不法侵害人的利益進行了比較，認為在這種危險情況下，防衛(wèi)人的利益高于不法侵害者的利益，因此，正當防衛(wèi)具有了違法阻卻性。一方面，如果比較實施防衛(wèi)行為與不法侵害可能造成的危害結(jié)果，該結(jié)果差距十分巨大，那這種情況下無法構(gòu)成正當防衛(wèi)。只能說是防衛(wèi)過當，這是由法益衡量決定的。另一方面，正當防衛(wèi)行為是防衛(wèi)人在處于危險的境地所展開的行動，在面臨暴力性、攻擊性的不法侵害的時候，防衛(wèi)人為了保護其他合法的權(quán)益，不得不實施反擊，在正當與不正當?shù)臎_突中只能通過損害不法侵害者的利益來解決沖突，故不法侵害者利益的保護價值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否定，于是，應(yīng)受保護的法益優(yōu)越于不法侵害者的利益。

2 ? ?我國認定正當防衛(wèi)案件的特征

2.1 ?認定為正當防衛(wèi)的案件數(shù)量極少

正當防衛(wèi)是我國公民的一項合法權(quán)利。如我國憲法中所述：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯;社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯;國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！币簿褪钦f，在危急時刻受到不法侵害時，公力救濟無法尋求的情況下，公民有權(quán)選擇行使自己的權(quán)利，只要不超過必要的限度，正當防衛(wèi)就可以成立。

從立法層面來看，我國規(guī)定的構(gòu)成正當防衛(wèi)的條件并不是極難實現(xiàn)，我國于1979年就已經(jīng)正式將正當防衛(wèi)制度納入刑法之中，并且在1997年的刑法中進行了修訂，增加了無過當防衛(wèi)的規(guī)定，使正當防衛(wèi)的適用范圍進一步擴大。

然而我國司法實踐中依舊存在“正當防衛(wèi)認定難”的問題。轟動全國的于歡案件為“正當防衛(wèi)認定難”的問題的解決迎來了轉(zhuǎn)機。2018年12月，最高人民檢察院頒布的指導性案例，其中涉及的4個案件均為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當，昆山龍哥一案也認定為構(gòu)成正當防衛(wèi)，警方?jīng)Q定撤案處理。但是，今年的河北入室行兇反被殺案又引發(fā)了“認定正當防衛(wèi)為何這樣難”的問題，有的學者從中國裁判文書網(wǎng)調(diào)取了226件關(guān)于正當防衛(wèi)的案件，其中認定為正當防衛(wèi)的案件僅僅有6%，絕大部分不構(gòu)成正當防衛(wèi)或者構(gòu)成防衛(wèi)過當。

2.2 ?認定為正當防衛(wèi)的案件犯罪類型集中

我國刑法第20條第2款規(guī)定了防衛(wèi)過當，其防衛(wèi)客體被分為以下兩類：第一類是沒有達到嚴重程度的暴力犯罪。因未達到第三款規(guī)定的暴力程度，所以不構(gòu)成無過當防衛(wèi);第二種是非暴力性犯罪，比如盜竊、非法入侵他人住宅、非法拘禁以及其他侵害人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利的不法侵害。因此，對于非暴力犯罪而言，只要符合構(gòu)成要件，也應(yīng)成立正當防衛(wèi)，只不過非暴力案件的不法侵害性與暴力型案件相比較輕，如若采取過激的防衛(wèi)手段，很容易構(gòu)成防衛(wèi)過當。

實際上，在司法實踐中，認定為正當防衛(wèi)的案件犯罪類型通常屬于暴力型犯罪，對非暴力型犯罪進行防衛(wèi)行為，往往被認定為防衛(wèi)過當。不僅如此，而且往往只有在防衛(wèi)人面對故意殺人、搶劫、強奸等特定嚴重暴力性的加害行為時，公訴方和法院才將其判定為構(gòu)成正當防衛(wèi)。如果防衛(wèi)行為針對的是侵害他人名譽等非暴力性行為，一般會認定為相互斗毆，不構(gòu)成正當防衛(wèi)[5]。

2.3 ?認定為正當防衛(wèi)的案件無人死亡

無限防衛(wèi)制度被規(guī)定于我國刑法第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！北容^無限防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的定義，有明顯的兩個特點：一是不法侵害必須達到法定的暴力性，非暴力性犯罪無法構(gòu)成特殊防衛(wèi);二是防衛(wèi)手段和防衛(wèi)程度的無限制性，這意味著對于這些法定的暴力性犯罪，即使造成了重傷甚至死亡，也不存在過當?shù)膯栴}。但是，從我國現(xiàn)有案件來看，認定為正當防衛(wèi)的案件往往僅造成加害人輕傷的后果。一旦發(fā)生了死亡等嚴重后果，很少被認定為正當防衛(wèi)，甚至可能像于歡案件，在一審判決中認定其構(gòu)成故意傷害罪，不承認于歡的行為具有防衛(wèi)性。有研究者提出，在我國刑事審判中“只要正當防衛(wèi)的案件出現(xiàn)了死亡結(jié)果，被告人肯定會被判刑”“法官普遍認為，如果在案件中已經(jīng)出現(xiàn)了死亡結(jié)果的情況下，還判被告人無罪，會引起死者家屬的上訪、鬧訪”[6]。

3 ? ?正當防衛(wèi)認定難之緣由

3.1 ?正當防衛(wèi)與斗毆的界限不明

互毆，即相互斗毆，是指雙方在主觀上具備了加害的故意，客觀上采取暴力實施的加害行為。首先，雙方均具有傷害他人的意圖;其次，雙方均實施了不法侵害行為。在司法實踐中，司法機關(guān)判定不構(gòu)成正方防衛(wèi)，最大的原因就是認為其構(gòu)成相互斗毆。司法機關(guān)表示，只要雙方具有相互斗毆的意圖，該行為就構(gòu)成故意傷害，即雙方如果都實施了不法侵害行為，則無法構(gòu)成正當防衛(wèi)?！八痉C關(guān)將防衛(wèi)人的即時反擊都視為相互斗毆，而不考慮誰先動手實施暴力行為，諸多的判決書也不寫明誰先動手實施暴力，只是用‘相互斗毆‘相互打斗等描述一筆帶過，甚至將明顯的防衛(wèi)行為描述為相互斗毆?！?/p>

3.2 ?《刑法》規(guī)定“必要限度”標準過于模糊

我國刑法明確規(guī)定了正當防衛(wèi)如果因超過必要限度而導致重大損害，需承擔責任。但是必要限度與重大損害的界限卻未明確規(guī)定，這就給了法官較大幅度的自由裁量權(quán)，這個必要限度與重大損害的界定全憑承辦該案件的法官來權(quán)衡。法官所處區(qū)域、教育經(jīng)歷、辦案經(jīng)驗等不同都會直接或者間接影響正當防衛(wèi)界限的認定，從而導致正當防衛(wèi)認定具有較大的隨意性，不公平公正。針對類似情況的正當防衛(wèi)案件，由于審判法官的不同，結(jié)果也大相徑庭。

3.3 ?對“必要限度”認定嚴苛

我國對“必要限度”的理論基本上有3種觀點：（1）基本相適應(yīng)說。依據(jù)這種觀點，“正當防衛(wèi)的必要限度是正當防衛(wèi)和不法侵害基本相適應(yīng)。即正當防衛(wèi)是否超過必要限度，要看正當防衛(wèi)的強度與不法侵害的強度是否基本相適應(yīng)?！盵7]（2）客觀需要說。這種觀點以防衛(wèi)的實際需要為出發(fā)點，以足夠制止不法侵害的需要為必要限度，超過了應(yīng)有或必須的強度則構(gòu)成防衛(wèi)過當。（3）折衷說。將基本相適應(yīng)說與客觀需要說加以整合，認為原則上應(yīng)以防衛(wèi)行為足以制止正在進行的不法侵害為必要限度，但在考慮防衛(wèi)行為是否過當時，還必須考察防衛(wèi)行為與侵害行為雙方在性質(zhì)、手段、強度及后果等方面是否基本相適應(yīng)?，F(xiàn)在，折衷說被普遍接受。

但根據(jù)折衷說的理論依據(jù)，同一客觀結(jié)果性要素，不僅要在行為限度內(nèi)予以考察，在結(jié)果限度內(nèi)同樣要予以考慮，這種重復評價的結(jié)果自然是導致客觀損害結(jié)果的影響被不當放大[8]。而對于無限防衛(wèi)而言，由于正當防衛(wèi)是以對侵害人采取暴力的方式進行的，在很大程度上會造成一定的傷亡結(jié)果。所以在認定正當防衛(wèi)上不能一概而論，不能僅因發(fā)生死亡就不成立正當防衛(wèi)。“在此，考慮更多的應(yīng)該是在行為具有防衛(wèi)性的基礎(chǔ)上，再考察行為強度和結(jié)果避免的可能性。只有在當時推定時空環(huán)境中可以并且完全能夠采取強度較輕的反擊行為進行防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人沒有控制反擊強度而采取了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，才能認定為防衛(wèi)過當?！盵9]

3.4 ?法官對爭議敏感案件的態(tài)度過于保守

所謂爭議敏感案件，通常是指因防衛(wèi)行為造成加害人重傷，甚至死亡，可能會導致加害人家屬上訪的案件。中國自古以來就有同態(tài)復仇的觀念，其便是現(xiàn)今所說的“以眼還眼，以牙還牙”。同態(tài)復仇觀念也是諸多法律制度的思想淵源。這種觀念經(jīng)過幾千年歷史的潛移默化，已經(jīng)在絕大部分人的思想中根深蒂固?！扒穫€錢，殺人償命”是中國人普遍承認的社會契約。在這樣一個背景下，法院認定爭議敏感案件正當防衛(wèi)成立，極有可能造成不法侵害人的家屬上訪鬧事，或者引發(fā)網(wǎng)絡(luò)輿論的攻擊，不利于維護社會的穩(wěn)定。因此，法官保守起見，就會因注重社會效果而對案件審判出現(xiàn)偏差。過分偏向社會效果會導致審判結(jié)果與案件事實不符，與刑法條文相背離，加大正當防衛(wèi)認定的難度，擴大處罰范圍。

4 ? ?正當防衛(wèi)司法適用的建議

4.1 ?提高法官專業(yè)素養(yǎng)

如上文所述，除卻正當防衛(wèi)本身極具復雜性，為其準確地認定設(shè)下不少障礙外，法官自身對于敏感爭議案件習慣性的保守處理也為公正的裁決制造了重重困境。那么，勢必要針對其中成因，有的放矢地采取切實可行的對策。第一，正確的司法理念、理性的依法裁判，法官的這些專業(yè)素養(yǎng)在很大程度上影響著判決的公平公正。因此，必須提高法官的業(yè)務(wù)能力和專業(yè)素養(yǎng)，大量研讀有關(guān)正當防衛(wèi)認定的典籍和案卷，加強對防衛(wèi)限度概念的理解，為準確定義防衛(wèi)限度構(gòu)筑起第一道防線;第二，民眾的呼聲，輿論的壓迫，已然化成一陣風，流向了司法領(lǐng)域，存在著一些追求所謂的“司法社會效果”而罔顧程序正義、犧牲個案公義的司法人員。一向認為，社會效果和法律效果實現(xiàn)統(tǒng)一，是司法審判追求的終極目標。而在當前全面依法治國的大環(huán)境下，若是割裂二者，輕忽法律實質(zhì)，單重社會效果，出于維穩(wěn)心態(tài)，畏懼當事人家屬的鬧事及社會上個別人的說長道短，就消極判決，實在是一件對己、對公、對法不負責任的做法。因此，法官必須厘清社會效果與法律效果之間的關(guān)系，并具備妥善處理的能力。

4.2 ?完善正當防衛(wèi)的適用標準和理論解釋

為了恰當認定正當防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)的時間條件可以根據(jù)不同案件的特征靈活地確定并傾向于保護受害人。比如暴力性犯罪，防衛(wèi)人在遭受到現(xiàn)實急迫的威脅時就可以進行反擊，而不是等侵害人先行實施侵害行為，防衛(wèi)人才可以實施防衛(wèi)行為。例如，加害人非法侵入他人住宅，準備實施暴力行為，在其非法侵入住宅時就可采取防衛(wèi)行為，而不是在等侵害人實施暴力行為后才能實施正當防衛(wèi)行為。侵害行為結(jié)束時間的標準也應(yīng)為侵害人徹底失去加害能力：在加害人束手就擒前或者在其逃離犯罪現(xiàn)場時，如果侵害人仍然有能力實施加害行為，仍應(yīng)當允許防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為。

正當防衛(wèi)限度條件的標準應(yīng)當以足以保護合法利益為必須。為了保護合法法益，防衛(wèi)手段和強度可以大于侵害手段和強度，使加害人無力反抗，實施加害行為，而無須要求防衛(wèi)強度必須小于或等于侵害強度，否則無異于加大了正當防衛(wèi)認定的難度。原因是：首先，毋庸置疑的是，侵害人受保護的權(quán)利應(yīng)低于正當防衛(wèi)人，畢竟在侵害人實施犯罪行為時，其已違反法律，主動將自己置于不利處境，不能苛求防衛(wèi)人精確選擇防衛(wèi)手段和打擊強度。其次，無法要求防衛(wèi)人在遇到不法侵害時始終保持冷靜從容。因此，在緊急情況下作出理智且精準的判斷，使其防衛(wèi)行為的強度剛好能夠抵制該不法侵害，這對于防衛(wèi)人而言是十分困難的。所以，在正當防衛(wèi)中，不能要求防衛(wèi)人恰好鎮(zhèn)壓加害人，才能構(gòu)成正當防衛(wèi)。換位思考，如果刑事審判中始終要求正當防衛(wèi)行為的防衛(wèi)強度等于或小于侵害強度，這不符合實際情況，違反常理，導致防衛(wèi)過當?shù)倪^度適用。而且，構(gòu)成防衛(wèi)過當不應(yīng)該僅是防衛(wèi)行為超越了合理尺度，還應(yīng)當是明顯超越合理限度并造成難以挽救的嚴重后果;另外，對于防衛(wèi)過當行為，應(yīng)以過失犯罪定罪量刑。

4.3 ?頒布指導性案例

最高人民法院應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定，結(jié)合典型性案例，在合情合理的范圍內(nèi)，頒布指導性案例來明確正當防衛(wèi)的適用標準，規(guī)范正當防衛(wèi)的使用條件。雖然我國并不是判例法國家，但是頒布指導性案例對我國司法適用中“正當防衛(wèi)認定難”的問題具有重大意義。指導性案例被分為狹義的和廣義的指導性案例，在此僅指最高人民法院和最高人民檢察院頒布的案件。由于刑法法條通常十分簡練明了，一句話將其概括，具有模糊性，導致在司法適用過程中，不同的司法機關(guān)對同一法律術(shù)語的涵義理解可能會不同，此時就需要法律解釋。因此，全國人大常委會和最高人民法院常通過發(fā)布立法和司法解釋的方式專門解釋刑法法條的把握標準與尺度、具體刑法規(guī)定的條文內(nèi)容。但是正當防衛(wèi)案件比較特殊，其具有倫理色彩，如果單單采用解釋的方式，不結(jié)合指導性案例，使用抽象的概念將正當防衛(wèi)適用條件加以詳述，極有可能在遇到復雜疑難案件時，法官不能結(jié)合案件具體情況具體判斷，導致“非正義”的產(chǎn)生，不利于司法公正。

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