公證視角下對《民法總則》監(jiān)護制度的思考

張艾

自2017年10月1日《民法總則》實施以來，監(jiān)護制度有了很大的創(chuàng)新與發(fā)展，受到了社會廣泛的關(guān)注。

一.《民法通則》關(guān)于監(jiān)護制度的規(guī)定

《民法總則》實施之前，依據(jù)《民法通則》，我國的監(jiān)護制度主要有：法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和委托監(jiān)護。法定監(jiān)護指的是監(jiān)護人的范圍、被監(jiān)護人和監(jiān)護順序都是由法律規(guī)定的監(jiān)護制度。法定監(jiān)護可由一人或多人擔任監(jiān)護人?！睹穹ㄍ▌t》第十六條指出：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人。關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。第十七條指出：無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由配偶;父母;成年子女;其他近親屬擔任監(jiān)護人。關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人所在的單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。指定監(jiān)護是指有法定監(jiān)護資格的人之間對擔任監(jiān)護人有爭議時，由監(jiān)督權(quán)力機關(guān)指定的監(jiān)護。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（以下簡稱《民通意見》）第22條指出：監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外;被委托人確有過錯的，負連帶責任。因此，委托監(jiān)護是指通過委托監(jiān)護合同而設(shè)立的監(jiān)護，是由合同設(shè)立的監(jiān)護人，在一定程度上將監(jiān)護職責通過合同的方式由受托人承擔的一種監(jiān)護方式。

由此可見，《民法通則》中對監(jiān)護制度的規(guī)定還存在著很大的局限性，首先沒有考慮到在我國占有相當大比重的老年人的監(jiān)護人的確定;其次，依據(jù)法定監(jiān)護制度為未成年人或者精神病人確定監(jiān)護人，在某些情況下并不能真正有利于被監(jiān)護人。最后，監(jiān)護人確定后，并沒有合法有效的監(jiān)督制度，監(jiān)督制約監(jiān)護人的行為，維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。

二.《民法總則》在監(jiān)護人制度方面的新發(fā)展

依據(jù)《民法通則》有關(guān)監(jiān)護人制度的規(guī)定，2017年10月1日實施的《民法總則》在監(jiān)護人制度方面有了新的發(fā)展。增加了遺囑指定監(jiān)護人和意定監(jiān)護制度。《民法總則》第二十九條：被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。第三十三條：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。

三.公證發(fā)展的新機遇

1.遺囑公證迎來新的發(fā)展機遇

《民法總則》新增的遺囑指定監(jiān)護人制度為遺囑公證業(yè)務(wù)帶來了新的發(fā)展機遇。依據(jù)《中國人民共和國繼承法》，我國公民訂立遺囑的方式有：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、以錄音形式訂立的遺囑以及口頭遺囑。公證遺囑由公證機關(guān)申請辦理，需要立遺囑人親自到公證機關(guān)辦理，不可委托他人代理。在公證遺囑沒有撤銷的前提下，公證遺囑的效力具有最高性。

隨著人們法治觀念的提高，結(jié)合本部門民事遺囑公證業(yè)務(wù)受案記錄，以及前臺接待當事人對咨詢事項的解答，很明顯的發(fā)現(xiàn)，遺囑公證業(yè)務(wù)量較前幾年有了明顯的增加。但是，較公證處其他公證事項的業(yè)務(wù)而言，遺囑公證業(yè)務(wù)的增比相對緩慢。這主要是受我國傳統(tǒng)思想的影響，中國人民向來重生不重死，認為生前交代后事犯忌諱，是一件不吉利的事情，可能會帶來壞運氣。但是，中國有句古話“父母之愛子，則為之計深遠”，中國家庭的父母總是愿意為子女事事安排妥當。

因此，《民法總則》第二十九條的被監(jiān)護人父母遺囑指定監(jiān)護人制度，是一個更符合中國式家庭的制度，同時，作為被監(jiān)護人的父母為子女選定監(jiān)護人時會更加充分的考慮監(jiān)護人的選擇，這比法定監(jiān)護制度或者指定監(jiān)護制度更能起到監(jiān)督和保護被監(jiān)護人的作用，對被監(jiān)護人更加有利。同時，基于公證遺囑效力最高性這一特點，遺囑指定監(jiān)護人制度也開啟了遺囑公證新篇章，為遺囑公證的發(fā)展帶來了新的機遇。

2.意定監(jiān)護制度開啟了新的公證業(yè)務(wù)

《民法總則》第三十三條指出：具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。我認為《民法總則》第三十三條的提出，是為了解決我國相當比重的“空巢老人”的養(yǎng)老問題。基于當前老齡化逐漸嚴重、“空巢老人”數(shù)量逐漸增多的現(xiàn)象，老年人的養(yǎng)老問題亟待解決?！睹穹倓t》第三十三條的增加，更有益于解決老年人的監(jiān)護問題，老年人通過意定監(jiān)護的方式，確定監(jiān)護人，為老年人的養(yǎng)老問題提供保障。

通過對《民法總則》第三十三條的解讀，老年人通過意定監(jiān)護制度確定監(jiān)護人需要滿足以下幾個條件。一是必須以書面形式確定監(jiān)護人，也就是說當事人通過協(xié)商方式選定的當事人需要通過書面形式確定下來;二是協(xié)商確定監(jiān)護人時的當事人必須具有完全民事行為能力，也就是說當事人進行協(xié)商的時候需要意思自治，并且具有意思自治的能力;三是選定的監(jiān)護人可以是近親屬、其他個人，也可以是組織。

《民法總則》第三十三條的意定監(jiān)護制度并沒有強制要求要求公證的介入，公證由于其具有公平、公正、公信的職能優(yōu)勢，以及公證公信力的不斷增強，必然會驅(qū)使更多的當事人主動尋找公證途徑來記錄自己關(guān)于選任監(jiān)護人時的真實意思表達、確定雙方協(xié)商結(jié)果并進行證據(jù)的保全。因此，意定監(jiān)護制度為公證行業(yè)的發(fā)展帶來了新的機遇。

四.如何進一步發(fā)揮公證的作用

1.對于遺囑確定監(jiān)護人制度

首先，依據(jù)《民法總則》第二十九條的遺囑確定監(jiān)護人制度，公證人員在辦理公證業(yè)務(wù)時，不僅要嚴格遵守《公證程序規(guī)則》第三十六條關(guān)于遺囑公證規(guī)定，公證處既要審查立遺囑人的立遺囑資格和民事行為能力，又要審查其意思表示是否真實;既要保證遺囑內(nèi)容的完全真實，又要保證遺囑內(nèi)容的合法性，并且不損害國家利益、集體利益、他人合法權(quán)益以及不違背社會公德。既要保證遺囑的形式符合法律規(guī)定，又要遵守公證遺囑的程序。而且，公證處還應(yīng)該審查被監(jiān)護人父母通過遺囑為被監(jiān)護人確定的監(jiān)護人的基本情況。本著最有利于監(jiān)護人的原則，對遺囑確定的監(jiān)護人的民事行為能力、有無受過刑事處罰、受過何種刑事處罰、經(jīng)濟能力、生活狀態(tài)等進行審查。

其次，健全相關(guān)的法律法規(guī)。無論是遺囑確定監(jiān)護人制度還是意定監(jiān)護制度，這對于公證而言，都是新的公證業(yè)務(wù)，我國法律要求政府工作人員在辦公時要做到“法無規(guī)定及禁止”。現(xiàn)今，隨著公證事業(yè)的不斷改制，作為一個行使公證職能的事業(yè)法人機構(gòu)組織，并沒有嚴格的“法無規(guī)定及禁止”要求，但是公證人員在辦理公證業(yè)務(wù)時仍然要做到有法可依、有法必依，因此健全相關(guān)法律法規(guī)勢在必行。

最后，應(yīng)當加強公證人員的隊伍素質(zhì)建設(shè)，公證人員素質(zhì)的高低，關(guān)系著公證事業(yè)的生存和發(fā)展，直接決定所承辦的業(yè)務(wù)的抗風險能力的高低。因此，公證人員需要全面提高自身素養(yǎng)，適應(yīng)形勢的新發(fā)展，通過不斷地學習，深刻領(lǐng)會相關(guān)法律法規(guī)對遺囑確定監(jiān)護人制度的遺囑公證的制度與辦證流程，理清辦證程序，讓當事人享受的安心的服務(wù)。

2.對于遺囑確定監(jiān)護人制度

首先，對于意定監(jiān)護的當事人的確定問題，可以參考遺囑公證的當事人的選定，確定民事行為能力，必要的時候可以要求出具精神健康證明，確保其具有完全的民事行為能力。

其次，有于被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間所簽訂的選任監(jiān)護人協(xié)議書，可以具體明確哪些內(nèi)容可以約定、哪些內(nèi)容必須約定，并據(jù)此制定統(tǒng)一的格式和模板，并且在協(xié)議書中明確監(jiān)護內(nèi)容、監(jiān)護人職責權(quán)限、權(quán)利、行使方式、對監(jiān)護人的監(jiān)督以及違約后果等條款。

最后，應(yīng)當為意定監(jiān)護制度確立監(jiān)督機制。為了預(yù)防權(quán)利的濫用，更好的維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，保護弱勢群體，應(yīng)當建立完備的監(jiān)督體系?？梢杂杀槐O(jiān)護人或者監(jiān)護人的親屬、所在的單位或者居民委員會。村民委員會等擔任監(jiān)督職責。公證人員在辦理意定監(jiān)護的公證時，也應(yīng)明確告知監(jiān)護人與被監(jiān)護人監(jiān)督制度，以及違約后所應(yīng)承擔的違約責任等。

在當前形勢下，一些傳統(tǒng)的公證業(yè)務(wù)正受到嚴峻挑戰(zhàn)，而公證行業(yè)應(yīng)積極主動的把握這個契機，依托各級司法局、公證管理處等公證管理部門，結(jié)合各種主題專項宣傳活動，擴大公證的社會影響，不斷提高公證行業(yè)的社會贊譽度。