冉彬 潘寧

摘 要 文章以papitube博主“bigger研究所”侵權(quán)案為例，討論短視頻背景音樂發(fā)展現(xiàn)狀，梳理賠償方法，并給出詳細的算法，為以短視頻為代表的新興產(chǎn)業(yè)版權(quán)侵權(quán)案賠償提供思路。

關(guān)鍵詞 短視頻；侵權(quán)；現(xiàn)狀；損害賠償

中圖分類號 G2 文獻標識碼 A 文章編號 2096-0360（2020）23-0047-04

本文以原創(chuàng)音樂版權(quán)商業(yè)發(fā)行平臺VFine起訴短視頻MCN機構(gòu)papitube旗下自媒體博主賬號“bigger研究所”制作的視頻廣告背景音樂，侵犯了日本獨立音樂廠牌Lullatone的錄音錄像制作者權(quán)案為例，討論短視頻MCN背景音樂的侵權(quán)背景、合理賠償價格以及規(guī)避侵權(quán)的方法。

1 “bigger研究所”侵權(quán)案

2018年，Lullatone發(fā)現(xiàn)自己的原創(chuàng)音樂《Walking on the Sidewalk》被papitube簽約博主Bigger研究所用作商業(yè)短視頻廣告的BGM，授權(quán)VFine公司進行維權(quán)。

Papitube是短視頻MCN頭部公司，papi醬是整個MCN行業(yè)頭部IP。面對這個頭部公司旗下平臺博主的侵權(quán)案，VFine發(fā)現(xiàn)Bigger研究所使用侵權(quán)曲子總共制作了7個商業(yè)視頻，于是提出總金額8.8萬元的和解侵權(quán)賠償額度。其中包括侵權(quán)賠償費用8.2萬元加上維權(quán)成本費用5 600元。1 500美元是Lullatone原創(chuàng)音樂《Walking on the Sidewalk》的商業(yè)許可授權(quán)價，則賠償金額8.2萬元≈1 500美元×7個視頻×6.9匯率×（1+50%較低的賠償比例）×75折（數(shù)量多溢價折扣）；5 600元=音頻檢測費1 400元+取證公證費1 400元+律師服務費2 800元。但雙方因為賠償價格談不攏，和解無果。

2019年7月23日，VFine向北京互聯(lián)網(wǎng)法院起訴papitube旗下自媒體賬號侵犯Lullatone錄音錄像制作者權(quán)，要求papitube賠償音樂版權(quán)方經(jīng)濟損失及維權(quán)開支。法院一審判決判令被告papitube公司構(gòu)成侵權(quán)，判決被告罰款賠償7 000元，其中侵權(quán)補償4 000元，維權(quán)成本3 000元[ 1 ]。此案被稱為短視頻MCN背景音樂侵權(quán)第一案。

理解目前短視頻MCN盈利模式是判斷合理賠償額度的前提。目前短視頻MCN盈利模式主要如圖1所示，主要由三部分組成[ 2 ]，分別是平臺分成、網(wǎng)紅經(jīng)濟和服務抽成。本案中涉及網(wǎng)紅經(jīng)濟中的廣告和電商方式，目前廣告主要有貼片廣告、原生廣告和植入廣告三種形式，品牌方支付廣告費用并提出拍攝要求，借助KOL（關(guān)鍵意見領(lǐng)袖）的流量和發(fā)布渠道進行宣傳推廣。本案中Bigger研究所由于網(wǎng)絡知名度較高，其廣告定價高達29萬/一支視頻；電商模式在視頻中直接鏈接到自媒體平臺的店鋪，結(jié)合視頻內(nèi)容進行推廣，也是Bigger研究所最主要的盈利模式。

本案涉案雙方社會影響力較大，因此，兩家公司的訴訟案，客觀上起到了推動新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在知識付費時代樹立版權(quán)意識、尊重他人智力成果的積極作用。

2 導致侵權(quán)的原因和避免侵權(quán)的辦法

短視頻發(fā)布者使用的背景音樂來源有兩類：平臺提供的音樂和用戶自行上傳的音樂[3]。隨著UGC用戶自主生產(chǎn)短視頻的發(fā)展，大量UGC短視頻平臺應運而生，這些平臺為短視頻發(fā)布者提供版權(quán)合法化的音樂素材。但在實踐中，很多用戶在剪輯視頻的同時自主進行背景配樂，這類自主配樂的音樂來源渠道復雜，很容易出現(xiàn)侵權(quán)問題。

短視頻背景音樂的侵權(quán)使用有其現(xiàn)實必然性。短視頻種類多樣性和背景音樂來源的復雜性，導致短視頻背景音樂侵權(quán)難以被認定。我國《著作權(quán)法》法定許可的相關(guān)內(nèi)容及“避風港原則”[4]，讓大量侵權(quán)者誤認為自己的行為不用承擔侵權(quán)后果，繼續(xù)進行侵權(quán)行為。還有，短視頻節(jié)奏快、內(nèi)容多的特點使得其使用音樂的數(shù)量較多，且使用每一首音樂的片段較短，按照市場上單首歌收費的話，制作一個短視頻購買其背景音樂是一筆不小的支出，且UGC短視頻的發(fā)布者為個人用戶，較難承擔購買音樂版權(quán)的費用。

因此，在以短視頻和直播為代表的新媒介成為互聯(lián)網(wǎng)“新貴”的當下，若沒有做好版權(quán)合作，短視頻平臺方以及MCN機構(gòu)勢必會面臨越來越多的侵權(quán)糾紛。避免侵權(quán)糾紛的對策也提上議事日程：

第一，可以使用原創(chuàng)音樂平臺提供的樂庫，作為沒有特殊音樂剪輯需求的個人用戶，使用平臺提供的音樂是避免音樂侵權(quán)的最好選擇。平臺利用技術(shù)手段來加強對自己平臺作品的著作權(quán)保護，例如對作品進行實時監(jiān)控、研發(fā)音樂作品的加密手段[5]等。為了方便用戶的使用，短視頻平臺通常都會有自己的樂庫，樂庫中都是獲得版權(quán)、可以任用戶使用的音樂。

第二，對于有更高音樂剪輯要求的用戶，可以選擇與音樂平臺進行合作。相較于UGC短視頻，PGC短視頻發(fā)布者擁有更為專業(yè)的團隊和系統(tǒng)的管理制度，盈利方式比較明確，音樂版權(quán)的管理也較為成熟，大多積極尋求與大型音樂平臺的合作，例如“二更”視頻和凱叔講故事都與音樂平臺Vfine有兩年以上的合作伙伴關(guān)系，Vfine為他們提供音樂資源，解決他們的音樂訴求。然而短視頻MCN的出現(xiàn)，也為音樂要求更高的UGC短視頻發(fā)布者提供了另一個選擇，他們作為短視頻MCN的加盟者，享有短視頻MCN合作的音樂平臺的各種資源，除音樂資源以外，還提供包括字體、圖片等其他資源，這也同時推動了短視頻MCN的發(fā)展。

第三，平臺方可利用科技加強版權(quán)維護。隨著技術(shù)的發(fā)展，各個平臺建立起完善的制度體系，來有效的管理音樂等版權(quán)，減少侵權(quán)問題的出現(xiàn)。世界上訪問量最高的視頻網(wǎng)站YouTube早就開通了視頻音樂版權(quán)服務，無論是版權(quán)方作品、返廠或是視頻同步使用，都有詳細的音樂版權(quán)署名、版權(quán)集體管理組織信息及使用規(guī)則[6]。對短視頻音樂版權(quán)的管理，有利于推動以短視頻音樂版權(quán)為代表的新興產(chǎn)業(yè)法規(guī)的普及和完善，有利于推動產(chǎn)業(yè)規(guī)范化，引導其正確的發(fā)展方向。

3 判例爭議的焦點

判例爭議的焦點在于賠償價格是否合理。發(fā)生侵權(quán)事件后，合理高效的賠償機制對著作權(quán)保護有著不可忽視的重要作用。VFine公司發(fā)起二審，是為尋求合理的侵權(quán)賠償額度。對于4 000元的賠償，VFine表示無法認同，認為國內(nèi)流媒體平臺等機構(gòu)在侵權(quán)事件上的一般最低賠付標準為千次點擊一元，而侵權(quán)視頻播放量近600萬次，按照千次點擊一元的賠付標準，也不止本案一審判罰結(jié)果。

在實際的司法實踐中，我國主要采取以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)、以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)、法定賠償、精神損害賠償，以及其他賠償方法的做法進行賠償。

3.1 以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)

從概念邏輯上看，“被侵權(quán)人的實際損失”為侵權(quán)前后的利潤之差，即假設“侵權(quán)人的實際損失”為D，侵權(quán)行為未發(fā)生時被侵權(quán)人獲利為a1，侵權(quán)行為發(fā)生后被侵權(quán)人獲利為a2，則D= a1-a2。

在本文討論的“Bigger研究所侵權(quán)案”中，原告VFine公司通過售賣原創(chuàng)音樂版權(quán)獲利，以單首音樂或曲庫的形式收費，因此，此案中被侵權(quán)人的D值較為明確——由侵權(quán)行為造成的被侵權(quán)人憑借侵權(quán)作品獲得利潤的減少部分和因訴訟案件而產(chǎn)生的其他費用兩部分構(gòu)成，其他費用包括聘請律師產(chǎn)生的費用以及為合法獲得侵權(quán)證據(jù)或者阻止侵權(quán)行為而產(chǎn)生的費用等。

關(guān)于利潤減少部分，本案中的原告VFine公司表示，被侵權(quán)曲目在其他國家和地區(qū)的零售授權(quán)價為1 500美金。參考2019年5月國內(nèi)音樂平臺酷狗音樂公開發(fā)布的標準，原創(chuàng)音樂作者可以10 000元/首向平臺轉(zhuǎn)讓詞曲版權(quán)以及錄音版權(quán)，由此推斷，國內(nèi)音樂行業(yè)“買斷”一首原創(chuàng)音樂在一萬元左右是有市場的。假設侵權(quán)曲目《walking on the sidewalk》以1 500美元的商業(yè)授權(quán)價許可Papitube，則其價格接近國內(nèi)音樂行業(yè)“買斷”一首原創(chuàng)音樂的市場價格。

然而在大量實際原創(chuàng)音樂侵權(quán)事件中，由于a2并未發(fā)生，且音樂作品的獲利不像書籍出版可以通過利潤=銷售量×單價獲得，因此難以計算出。這種情況下，可以運用“行業(yè)內(nèi)相似性判斷方法”，通過行業(yè)內(nèi)相似水平企業(yè)的獲利平均標準來計算出個案中的被侵權(quán)人的實際損失。例如在VFine提供的音樂版權(quán)購買平臺上隨機檢索原創(chuàng)音樂《這就是HERO》，選擇購買用途為“連續(xù)劇/動畫/綜藝”，使用方法為“電視”，授權(quán)地域為“全球”，授權(quán)期限為“永久”，其最終顯示價格為4 032元。

但被侵權(quán)人的實際損失又不能完全參考《這就是HERO》的價格。因為原創(chuàng)音樂作品的價格與創(chuàng)作者的知名度，以及由于知名度帶來的作品商業(yè)價值有更重要的因果關(guān)聯(lián)?？峁芬魳菲脚_曾公開按照詞曲作者及樂器錄制等制作因素評級定價的《歌曲制作參考標準》，其對作詞人的評級，按照所作詞的演唱者流量等級及業(yè)內(nèi)認知來定價，如黃偉文這類為周杰倫等作詞的作品參考價值大于10萬，新人、只發(fā)過少量作品的人、主播作詞的作品，定價在2 000～5 000元。

若依據(jù)潘達測試[7]，原創(chuàng)音樂侵權(quán)事件并不完全適用“以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)”這種方式?！芭诉_測試”標準包括：1）被侵權(quán)產(chǎn)品是否確實存在市場需求？2）市場是否存在非侵權(quán)的替代品？3）權(quán)利人是否有滿足市場的能力？4）損害是否可被量化？由于音樂作品的特殊性，對于第二個問題“侵權(quán)作品的可被代替性”具有較大的主觀性，并且第四個問題“是否可被量化”也與權(quán)利人售賣作品的方式有關(guān)。因此，被侵權(quán)人的實際損失還與被侵權(quán)作品的市場需求、市場是否有替代品、滿足市場需求的程度和能力，以及被損害的作品價格是否可量化等角度來思考，而這些角度也適用與判斷侵權(quán)人的違法所得。

3.2 以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)

從概念上來看，“以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)”是侵權(quán)發(fā)生前后的利潤之差，與“以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)”不同的是，“以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)”主要著眼于侵權(quán)人，即假設侵權(quán)事件未發(fā)生時侵權(quán)人獲利為b1，侵權(quán)事件發(fā)生后侵權(quán)人獲利為b2，那么侵權(quán)人的違法所得G=b2-b1。

與計算“實際損失”時出現(xiàn)的問題一樣，假設侵權(quán)事件未發(fā)生，侵權(quán)人是否使用音樂、如何使用音樂都會導致b2值不同，這也直接影響最終對于“實際損失”的判定。

在本案中，涉及侵權(quán)的視頻發(fā)布在“酷燃視頻”上，“酷燃視頻”等視頻平臺對上傳視頻的用戶有一定的獎勵機制，且涉及侵權(quán)的短視頻為“商用廣告視頻”，需要注意的是這支視頻的所有廣告收入并不都是“違法所得”，因此，本案中的“違法所得”由涉及侵權(quán)視頻在網(wǎng)站點擊量收益和廣告收益中依靠侵權(quán)所獲收益部分構(gòu)成。

關(guān)于網(wǎng)站點擊量收益，不同平臺收費不同。按照目前國內(nèi)流媒體平臺在侵權(quán)事件上1元/千次點擊的最低賠付標準，涉案視頻播放量為5 479 510次，那么該視頻在網(wǎng)站點擊量方面的賠付金額為5 479.51元；關(guān)于廣告收入中依靠侵權(quán)所獲收益部分，假設VFine公司依靠該原創(chuàng)音樂作品獲利為PV，Bigger研究所依靠未使用侵權(quán)背景音樂的視頻獲利為PB，則“廣告收入中依靠侵權(quán)所獲收益部分”為PV。借鑒專利侵權(quán)中判定分攤比例的“專利數(shù)量比例法”，侵權(quán)視頻時長約240秒，其中使用《walking on the sidewalk》的為20秒，根據(jù)官方報價，侵權(quán)方bigger研究所廣告視頻刊例價29萬，因此PV=290 000×（20/240）≈24 166.67元，因此，“以侵權(quán)人的違法所得為依據(jù)”，侵權(quán)方應賠付共計約2.9萬元。

然而這種方法也存在著一定的賠償誤差，沿用上文對PV和PB的定義，Bigger研究所使用侵權(quán)音樂后的收益為PVB，由于視頻和音樂的互補性，會產(chǎn)生PVB>PV+PB的效果，假設S為視頻和音樂的互補性而產(chǎn)生的利潤，即S=PVB-（PV+PB）[7]，上述原則只賠付了PV部分，卻忽略了對S部分的劃分，因此，用這樣的方式很可能會導致賠償額偏低。

3.3 法定賠償

《著作權(quán)法》[8]第四十九條第二款規(guī)定，權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。由此可見，“法定賠償”是優(yōu)先度最低的賠償計算方法，相比于被侵權(quán)人的實際損失賠償、侵權(quán)人的違法所得賠償，法定賠償方法的科學性較低，考驗法官考慮各方面因素綜合判斷能力，包括考驗法官對新興的短視頻MCN盈利模式的理解能力、對短視頻MCN原創(chuàng)背景音樂商業(yè)價格的判斷能力、對知識付費時代原創(chuàng)著作權(quán)的保護意識和對降低大眾原創(chuàng)音樂消費門檻、推動廣告娛樂消費產(chǎn)業(yè)發(fā)展的評估能力，以及衡量訴訟雙方的利益，等等，因此對法官職業(yè)素養(yǎng)和所涉行業(yè)專業(yè)人士均要求較高。

法官還需具體考慮的因素包括：第一，案件涉及金額。在侵權(quán)行為中，涉及金額較大的案件侵權(quán)行為相應更加惡劣，涉及的利益方更多，應當給予被侵權(quán)方更大的賠償；第二，涉案雙方社會地位。若雙方社會地位較高，具有普遍的知名度，則案件對大眾的影響也較大，應當判定更高的賠償金額；第三，案件的社會影響。侵權(quán)問題近年來廣受關(guān)注，無論是國家還是行業(yè)內(nèi)都亟需樹立標桿，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的興起，相應的版權(quán)問題將更加復雜多樣，新興行業(yè)中出現(xiàn)的版權(quán)問題應當謹慎判定。

在本文討論的“Bigger研究所侵權(quán)案”中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院最終采取的就是法定賠償?shù)姆椒╗ 1 ]，原因也正是該案件中原告VFine公司對“合理支出”的證明不足以及對被告Bigger研究所“違法所得”的計算環(huán)節(jié)出現(xiàn)困難，最終判決被告罰款賠償7 000元（侵權(quán)補償4 000元+維權(quán)成本3 000元）。

3.4 精神損害賠償

在侵權(quán)案中還會涉及到對被侵權(quán)人人身權(quán)的傷害，例如對名譽、心理等造成損失的賠償，精神損害賠償?shù)臄?shù)額應考慮的因素包括被告的過錯程度、侵權(quán)情節(jié)、影響范圍、侵權(quán)獲利以及被告的經(jīng)濟承受能力等。精神損害賠償一般不低于2 000元、不高于5萬元[8]。在此案中，維權(quán)代理VFine公司可運用“精神損失賠償”的原因有以下幾點：1）被告“Bigger研究所”利用自己的社會影響力，污蔑原告“蹭熱度”“拉老板papi醬下水”，在網(wǎng)絡平臺造成較大負面影響；2）被告隨意泄露雙方商討細節(jié)，將原告訴求中“涉及侵權(quán)的七個視頻共賠付8.8萬”曲解成“一個視頻要求賠償8.8萬”，并且將合理的合作可能性討論歪曲成原告要求花十萬元購買曲庫，使得原告無論在行業(yè)內(nèi)還是網(wǎng)絡上，都受到了名譽上的損害。因此，若從以上四個角度分析，即使是為了降低用戶使用原創(chuàng)音樂的門檻，7 000元的賠償數(shù)額仍然偏低。

4 弊端及建議

4.1 判定標準存在較大主觀性

侵權(quán)原創(chuàng)音樂“是否能被代替”以及“藝術(shù)價值的多少”“原創(chuàng)音樂人的心血多少”等問題都存在較大主觀判斷性，無法依據(jù)侵權(quán)人或被侵權(quán)人的一面之詞來下定論。因此，若以“潘達測試”判定侵權(quán)案件是否適用于“以被侵權(quán)人的實際損失為依據(jù)”的賠償方法，以及計算精神損失賠償時，會因為其含有的主觀判斷而造成結(jié)果的偏差。因此，咨詢獨立第三方意見十分重要，獨立第三方的身份可以是行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)，可以是具有一定藝術(shù)鑒賞能力、商業(yè)價值判斷能力和一定社會地位的機構(gòu)，聽取第三方的意見，從而做出更加公正客觀的判斷。

4.2 執(zhí)法標準難以統(tǒng)一

由于證據(jù)的不足和實際出現(xiàn)的難以計算“實際損失”與“違法所得”的問題，大量案件更偏向于優(yōu)先度最低的“法定賠償”，然而比起科學的計算，法定賠償更加依靠法官意志，法官對新媒體商業(yè)模式的了解程度、法官的知識背景和個體差異是客觀存在且無法達到完全統(tǒng)一的，導致侵權(quán)案件的判定結(jié)果天差地別，甚至出現(xiàn)影響大、情節(jié)嚴重的案件賠償?shù)陀谟绊懶?、情?jié)相對不嚴重的案件[9]。因此，為了盡可能避免這樣的情況產(chǎn)生，首先，應規(guī)范細化賠償計算方法，根據(jù)新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的盈利方式采取多樣的計算模型，使計算更加靈活從而適應多樣復雜的情況；其次，應該提高法官的個人專業(yè)素養(yǎng)，推動新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)法律人才隊伍建設。

4.3 賠償無法彌補維權(quán)人的損失

近年來，我國著作權(quán)法侵權(quán)案中的最終賠付金額大多處于一個中低水平，而案件涉及金額往往巨大。我國新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈復雜，所涉及利益團體也較為復雜，原創(chuàng)音樂人、作家等處于利益鏈底端，維權(quán)成本高、所獲賠償?shù)偷默F(xiàn)狀使得大量被侵權(quán)人寧可被侵權(quán)，也不愿維權(quán)，這在一定程度上縱容了音樂著作權(quán)上的侵權(quán)行為。因此，《著作權(quán)法》中“十年未改”的賠償金額標準已經(jīng)不適應如今高速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀。關(guān)于最高限額的設定，我們可參考其他國家，同時借鑒近年來我國的相似案件，從而設定一個更為合理的最高限額。

綜上，在目前短視頻MCN版權(quán)侵權(quán)問題頻發(fā)、執(zhí)法難度大的情況下，建立完整的侵權(quán)賠付體系、厘清合理的賠付思路和賠付價格計算公式，幫助法官科學行使自由裁量權(quán)，很有必要。同時，短視頻平臺通過建立全國統(tǒng)一快速授權(quán)系統(tǒng)、原創(chuàng)視頻維權(quán)系統(tǒng)，可提供更加精準的權(quán)屬證明材料，幫助原創(chuàng)者維權(quán)。隨著對短視頻MCN行業(yè)盈利模式的理解逐漸深入，隨著媒介技術(shù)水平的不斷進步，短視頻侵權(quán)維權(quán)問題以及商用背景音樂合理的賠償額度，會有更完善的解決方案。

參考文獻

[1]北京音未文化傳媒有限責任公司與徐州自由自在網(wǎng)絡科技有限公司等侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛一審民事判決書[EB/OL].（2019-12-30）[2020-06-10]. http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107 ANFZ0BXSK4/index.html？docId=0d6f86dc02744c45aa1ca b33000b9987.

[2]劉力興.社群經(jīng)濟視角下的短視頻MCN研究[D].北京：中央民族大學，2019.

[3]李瓊，賈樂樂.我國數(shù)字音樂版權(quán)保護的現(xiàn)實困境與發(fā)展策略淺析——以QQ音樂為例[J].出版發(fā)行研究，2019（1）：80-82.

[4]王立梅.網(wǎng)絡空間下避風港原則的完善與網(wǎng)絡服務提供者責任分類[J].江西社會科學，2020，40（5）：157-167，256.

[5]師會娟.新媒體時代音樂版權(quán)保護的多維模式研究[J].出版廣角，2019（9）：58-60.

[6]劉承韙，孟鉑林.“法律+技術(shù)”視角下我國數(shù)字音樂版權(quán)保護體系構(gòu)建[J].中南民族大學學報（人文社會科學版），2020，40（1）：167-173.

[7]陳永偉.知識產(chǎn)權(quán)損害賠償計算：方法、工具和考量因素[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2019（8）：77-96.

[8]鄭思成.版權(quán)法[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[9]尹志強.我國民事法律中是否需要導入懲罰性賠償制度[J].法學雜志，2006（3）：76-79.