委托—代理視角下《勞動合同法》的完善

張青衛(wèi)

〔摘要〕 作為委托—代理表現(xiàn)形式的道德風險和逆向選擇，在勞動關系領域較為普遍。從委托—代理視角來看，《勞動合同法》存在如下不足：一是無固定期限勞動合同的訂立條件過于寬泛，難以規(guī)制勞動者的道德風險;二是試用期制度不盡完善，難以防范勞資雙方在特殊情形下的逆向選擇;三是裁員方面的“優(yōu)先留用條款”福利性較強，不利于留用優(yōu)秀的勞動者。建議立法機關在修改《勞動合同法》時，不再將“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為無固定期限勞動合同的訂立條件。同時，將勞動者離職后再次被招用到原用人單位，且工作內(nèi)容發(fā)生明顯變化的情形作為只能約定一次試用期的例外，并且規(guī)定試用期可以因勞動者停止工作進行醫(yī)療而中止。最后，賦予工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員以優(yōu)先留用資格，并在相關人員之間設定合理的順序位階。

〔關鍵詞〕 勞動合同法，委托—代理，無固定期限勞動合同，試用期

〔中圖分類號〕D922.5?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）02-0110-10

制定一部符合市場經(jīng)濟規(guī)律和我國國情的《勞動合同法》，對于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，促進經(jīng)濟社會發(fā)展具有重要意義。自《勞動合同法》頒布以來，對該法存在的問題或不足進行探討，一直是學界的一個研究熱點。目前，法學界對《勞動合同法》存在問題的研究，主要有兩種方式或路徑：一種是針對該法中某些具體條文、制度的不足進行分析;另一種是對該法存在的問題進行宏觀層面的分析。這兩類研究無疑都有助于《勞動合同法》的完善和改進。此外，就研究的學科立場而言，大體上可以分為部門法學（主要為勞動法學）和社科法學（主要為法律經(jīng)濟學）兩種立場。相較之下，立足于前者的研究成果更為普遍，源于后者的研究成果并不多見。但可以肯定，從社科法學的角度展開研究，對于《勞動合同法》的完善同樣有其意義。有鑒于此，筆者擬在本文中采取社科法學的研究立場，通過借助微觀經(jīng)濟學領域的委托—代理這一視角，對《勞動合同法》存在的不足及其完善進行探究。

一、何以要從委托—代理視角審視《勞動合同法》

在經(jīng)濟學領域，委托—代理問題可以理解為代理人追求自身的利益或目標，而不是最大化委托人利益的問題。其中，代理人是行動者，委托人是受代理人的行為影響的一方 〔1 〕590。它主要有兩種類型或表現(xiàn)形式，即道德風險和逆向選擇。道德風險指的是代理人從事不適當或“不道德”行為的風險或危險，主要由隱藏行動引起，保險公司無法觀知被保險人預防損失的努力程度，即適其例;逆向選擇則是賣者對所出售物品的特性了解得比買者多的問題，主要由隱藏信息引起。在這種情況下，買者要承擔物品質(zhì)量低的風險。如在二手車市場上，賣者通常知道自己汽車的缺陷并會隱藏此種信息，但買者并不知情。需注意的是，經(jīng)濟學領域的委托—代理問題與法學領域的“委托代理”存在一定區(qū)別。法學領域的“委托代理”指的是一種基于委托而產(chǎn)生的法律關系，而經(jīng)濟學領域的委托—代理問題反映的是一方主體難以控制、掌握另一方主體的信息和行動的現(xiàn)象。另外，為了建立法律上的委托代理關系，通常需要達成委托合同，并通過法律行為授予代理人以代理權(quán)。但產(chǎn)生經(jīng)濟學領域的委托—代理問題，并不一定需要如此。只要在一種相對關系中，一個人的利益依賴于另一個人的行為，委托—代理問題就可能產(chǎn)生。正因如此，委托—代理視角能夠分析相當廣泛的經(jīng)濟關系乃至社會關系，包括保險公司與被保險人的關系，企業(yè)主與經(jīng)理人的關系（企業(yè)主無法觀知經(jīng)理人的工作努力程度），制造商和經(jīng)銷商的關系（制造商難以獲悉經(jīng)銷商面臨的市場條件），銀行與借款人的關系（銀行很難知道借款人是否將資金用于約定目的），等等 〔2 〕468。

那么，何以要從委托—代理視角審視《勞動合同法》？這是因為，委托—代理問題與《勞動合同法》實際上密切相關。一者，《勞動合同法》是一部調(diào)整勞動關系的法律，而勞動關系領域非常容易產(chǎn)生委托—代理問題。作為委托—代理問題主要表現(xiàn)形式的道德風險和逆向選擇，在勞動關系領域均較為普遍。曼昆曾指出，雇傭關系是經(jīng)典的有關道德風險的例子。在此之中，雇主是委托人，而工人是代理人。道德風險是工人在沒有受到充分監(jiān)督時責任心下降的現(xiàn)象 〔3 〕490。平狄克和魯賓費爾德也指出，道德風險的概念應用廣泛，既可以應用于保險問題，也可應用于工人在雇主不能監(jiān)督他們的行為時不盡力工作的問題，即“偷懶”問題 〔1 〕588。弗魯博頓和芮切特也說道：“由于雇員的工作績效很難完全被觀察，道德風險就會產(chǎn)生?！?〔4 〕99至于勞動者由于種種原因，隱藏其在和用人單位簽訂勞動合同之前就有的與工作相關的私人信息（例如工作經(jīng)歷、技能水平、健康狀況、社會背景等）的逆向選擇現(xiàn)象，在現(xiàn)實生活中也比較普遍。其實，勞動關系領域之所以容易產(chǎn)生委托—代理問題，與勞資雙方容易存在信息不對稱有關。一般認為，產(chǎn)生委托—代理問題的原因主要是信息不對稱，它使得代理人能夠利用自身的信息優(yōu)勢采取更有利于自身利益的行為，在相對關系中居于更有利的地位。這種信息不對稱現(xiàn)象在勞動關系領域非常普遍。無論是在建立勞動關系之前或之后，勞資雙方都有可能存在信息不對稱問題。

再者，《勞動合同法》還是一部規(guī)制勞動合同的法律，而勞動合同恰恰是解決勞資雙方之間委托—代理問題的重要機制。通說認為，解決委托—代理問題的主要方法是借助于一定的激勵措施、機制或者激勵性報酬。范里安即曾指出，由于委托人想要引導代理人從事的活動對代理人來說通常是有代價的，而委托人或許又不能直接觀測代理人的行動，所以委托人的問題是設計出一種針對代理人的激勵性報酬，以誘導代理人采取在他看來是最好的行動 〔5 〕332。這是因為在一些委托—代理關系中，委托人通常會根據(jù)他能觀察到的代理人的“產(chǎn)出”來設計報酬支付計劃。這種“產(chǎn)出”取決于代理人選擇的努力程度，但代理人的努力程度難以由委托人直接觀察到 〔6 〕。為了提高代理人的努力程度，委托人必須采取一定的激勵措施。而這種激勵措施、激勵性報酬的現(xiàn)實載體或依據(jù)，通常會是委托人與代理人之間的合同。換言之，精心設計的合同可以緩解道德風險這種不受歡迎的、會降低效率的問題? 〔7 〕。既然在解決委托—代理問題的辦法中，合同扮演著非常重要的角色，是激勵措施、激勵性報酬的主要載體和依據(jù)，要解決勞資雙方之間的委托—代理問題，顯然必須借助于勞動合同。正如平狄克和魯賓費爾德所言：“所有者可以通過設計出合理的勞動合同，激勵代理人有效率地工作，以避免某些委托—代理問題?！?〔1 〕600

總而言之，由于勞動關系領域非常容易產(chǎn)生委托—代理問題，也由于勞動合同是解決勞資雙方之間的委托—代理問題的重要機制和途徑，《勞動合同法》與委托—代理問題實際上密切相關。這決定了我們有必要借助委托—代理視角對《勞動合同法》予以審視，看看作為調(diào)整勞動關系和勞動合同的專門性法律——《勞動合同法》的法律制度是否有利于解決勞資雙方之間的委托—代理問題。

二、委托—代理視角下《勞動合同法》存在的不足

從委托—代理視角看，《勞動合同法》中的一些規(guī)定其實已經(jīng)能夠起到規(guī)制、解決勞資雙方之間委托—代理問題的作用。例如，本法第八條對用人單位和勞動者相互間的告知義務的規(guī)定，即有利于解決雙方之間的信息不對稱問題，能夠預防委托—代理問題的產(chǎn)生;第三十九條關于用人單位在六種法定情形下可以解除勞動合同的規(guī)定，也有助于規(guī)制勞資雙方在建立勞動關系之后可能存在的委托—代理問題。但與此同時，《勞動合同法》中的確也有相關規(guī)定存在著不利于解決勞資雙方之間可能存在的委托—代理問題，或者不利于維護勞資雙方已形成的良性的委托—代理關系的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在如下三個方面：一是第十四條規(guī)定的無固定期限勞動合同的訂立條件過于寬泛，難以規(guī)制勞動者的道德風險;二是第十九條規(guī)定的試用期制度不盡完善，難以防范勞資雙方在一些特殊情形下的逆向選擇;三是第四十一條關于用人單位在經(jīng)濟性裁員時應當優(yōu)先留用相關人員的規(guī)定（可稱為“優(yōu)先留用條款”）福利性較強，不利于留用優(yōu)秀的勞動者。接下來，筆者將對這些問題逐一進行分析。

（一）無固定期限勞動合同的訂立條件難以規(guī)制勞動者的道德風險。按照《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定，在三種法定情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。本條第三款則規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。按第二款的規(guī)定，一旦滿足法定條件，用人單位將不能選擇與勞動者訂立固定期限勞動合同，而是可能成為無固定期限勞動合同被動的接受者。而按第三款的規(guī)定，如用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同，無固定期限勞動合同將會自動訂立，已完全排除了用人單位與勞動者在勞動合同期限方面進行意思自治的可能性。此時，無固定期限勞動合同的自動生效，已經(jīng)帶有懲罰用人單位的性質(zhì)?？梢?，《勞動合同法》第十四條規(guī)定的無固定期限勞動合同制度對于用人單位而言非常嚴苛，是一種剛性的規(guī)則，具有極強的通過公法干預排除意思自治的色彩。

對此，已有不少學者提出過批評。一些學者認為，《勞動合同法》第十四條關于無固定期限勞動合同的強行性規(guī)定突破了合同原理，增加了企業(yè)成本，抑制了契約自由和用工靈活，福利色彩過強，甚至可能產(chǎn)生適得其反的后果。例如，可能會降低經(jīng)濟運行效率，對勞動力資源的配置造成負面影響，引發(fā)缺乏競爭優(yōu)勢的勞動者的失業(yè)效應等等。這些分析均有一定道理。但從委托—代理視角看，第十四條存在的最大問題其實在于本條規(guī)定的無固定期限勞動合同的訂立條件過于寬泛，不利于規(guī)制勞動者的道德風險。此種道德風險，通常表現(xiàn)為作為“代理人”的勞動者不能為“委托人”（雇主或用人單位）的利益行事，甚至于工作不夠盡職盡責、偷懶、磨洋工、陽奉陰違等等。而這種寬泛的訂立條件，主要是由第十四條第二款第（三）項的規(guī)定導致的。換言之，第十四條第二款本不應當將“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為無固定期限勞動合同的訂立條件。

應當明確，相比于固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同本身并不利于防范或解決勞動者的道德風險，即使此種無固定期限勞動合同系由用人單位與勞動者通過協(xié)商一致而訂立。原因在于，在勞動合同無固定期限、無確定終止時間的情況下，用人單位已經(jīng)無法以續(xù)約、續(xù)簽為手段激勵勞動者勤奮、盡責工作。這對于解決勞動者的道德風險極為不利。另外，就勞動者的工作積極性而言，在無固定期限勞動合同訂立之后，一些勞動者可能會因為沒有了失業(yè)風險、就業(yè)壓力，出現(xiàn)工作懈怠、責任心下降的現(xiàn)象，繼而產(chǎn)生所謂的“養(yǎng)懶人”問題。而《勞動合同法》第十四條對于無固定期限勞動合同訂立問題的強行性規(guī)定，在某種程度上其實加大了勞動者出現(xiàn)道德風險的概率。根據(jù)常理，假設《勞動合同法》僅規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”，用人單位通常會選擇與那些工作表現(xiàn)優(yōu)異、符合自身預期需求、深受其信任的優(yōu)秀勞動者訂立無固定期限勞動合同。至于其他勞動者，用人單位通常只會愿意與其訂立固定期限勞動合同。但在《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的訂立問題作了強行性規(guī)定的情況下，能夠與用人單位訂立無固定期限勞動合同的勞動者，未必都會是前述的這類優(yōu)秀勞動者。相反，有一些可能會是不那么完全符合用人單位預期需求的勞動者。這自然就會使用人單位內(nèi)部出現(xiàn)勞動者道德風險的可能性大為增加。正因如此，《勞動合同法》對于無固定期限勞動合同的訂立條件不宜規(guī)定得過于寬泛，否則極有可能不利于規(guī)制勞動者的道德風險。

如果以上論述能夠成立的話，《勞動合同法》第十四條第二款、第三款的規(guī)定，實際上都有可能不利于規(guī)制、解決勞動者的道德風險。既然如此，為什么單單認為第十四條第二款第（三）項規(guī)定的“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”不應被作為無固定期限勞動合同的訂立條件？這就需要我們對《勞動合同法》第十四條第二款、第三款的規(guī)定進行細致考察，看看相關規(guī)定是否具有存在的合理性。需指出的是，此種合理性并不僅僅是指經(jīng)濟學原理層面的合理性，而且還包括法理、政策、道德倫理層面的合理性。因為，《勞動合同法》的立法目的是要保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。這決定了我們對于《勞動合同法》的規(guī)定不能僅從經(jīng)濟學原理的角度進行分析，單純注重契約自由、經(jīng)濟效益、財富最大化等價值，而且還應加入法理、政策、道德倫理維度的考慮，充分兼顧法律目的、社會公平、勞動者利益保護等因素，從而對相關法律規(guī)定存在的合理性作出客觀、公正的評價。

從法理、政策、道德倫理等維度來看，《勞動合同法》第十四條第二款第（一）、（二）項的規(guī)定，以及第十四條第三款的規(guī)定，應當說都具有一定的合理性。其中，第十四條第二款第（一）、（二）項規(guī)定的兩種情形，主要是為了保障在用人單位已有較長工作年限的勞動者的利益。在這兩種法定情形下，勞動者在用人單位通常已經(jīng)連續(xù)工作滿十年，且有的勞動者距離法定退休年齡已不足十年。鑒于這些勞動者已為用人單位作出了較多的貢獻，創(chuàng)造了較多的價值，在經(jīng)過較長的工作年限后在勞動力市場上已不再具有年齡優(yōu)勢，再就業(yè)難度較大，要求用人單位尊重這些勞動者的意愿與其訂立無固定期限勞動合同，能夠體現(xiàn)用人單位的社會責任，彰顯《勞動合同法》的人文關懷。至于第十四條第三款的規(guī)定，也有其道理?！秳趧雍贤ā返谑畻l已明確規(guī)定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。用人單位在用工之后長達一年的時間里不與勞動者訂立書面勞動合同，系規(guī)避法律的違法行為。在此情況下，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，雖說帶有懲罰用人單位的性質(zhì)，但這種懲罰完全正當，能夠倒逼用人單位遵守勞動合同制度。況且只要用人單位在用工前后及時與勞動者訂立書面勞動合同，這種懲罰或不利后果完全可以避免。因此，第十四條第二款第（一）、（二）項的規(guī)定和第三款的規(guī)定，雖然可能存在不利于規(guī)制、解決勞動者道德風險的問題，但其存在的合理性、正當性仍然值得肯定。畢竟，任何法律制度、法律條文都只是人類有限理性的產(chǎn)物，不可能十全十美。

相比之下，第十四條第二款第（三）項的規(guī)定很難說有充分的合理性。立法機關制定本項規(guī)定的目的，很大程度上是為了防止勞動合同的短期化，維護勞動關系的穩(wěn)定性?；蛘哒f，是要實現(xiàn)勞動合同的長期化和勞動關系穩(wěn)定性的目標。的確，不排除實踐中有的用人單位傾向于與勞動者訂立期限較短的固定期限勞動合同，例如采取一年一簽的做法等等。但問題在于，是否訂立期限較短的勞動合同就一定不利于保護勞動者的利益？是否只有普遍實現(xiàn)勞動關系的長期化才符合經(jīng)濟生活規(guī)律？恐怕未必。在我國，用人單位主要是各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。各類用人單位在經(jīng)營形式、用工需求、勞動管理形式上差別甚大。在此背景下，不注意不同行業(yè)、不同規(guī)模、不同形式的用人單位之間的差別，一味追求長期限的合同，以為合同期限越長越好，并不一定合理，很有可能會限制一些用人單位的用工自由。再者，在連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同的情況下，勞動者在用人單位的工作年限未必已滿十年，將本項規(guī)定與第十四條第二款第（一）、（二）項規(guī)定并列，理由并不充分。因而，第十四條第二款第（三）項以限制用人單位在勞動合同訂立方面與勞動者進行意思自治的權(quán)利為代價，試圖實現(xiàn)勞動合同的長期化和勞動關系的穩(wěn)定性這一目標，難謂正當。

（二）對試用期的規(guī)定難以防范勞資雙方在特殊情形下的逆向選擇。在傳統(tǒng)上，試用期通常被視為企業(yè)等用人單位發(fā)現(xiàn)、查明新員工能力的時期。這一制度其實也可以從委托—代理的角度進行解釋。因為，“為了解釋試用期的運用，必須首先考慮企業(yè)在試用期結(jié)束后將會面臨的委托—代理問題” 〔8 〕。在不少情境下，就工作能力、技術(shù)水平而言，勞動者更清楚地知道自己的真實狀況。勞動者掌握著某些包括用人單位在內(nèi)的外部觀察者難以知悉的私人信息，這種私人信息很難便利地予以外顯并得到即時確證 〔9 〕。通常來說，勞動者不會主動披露與自身工作相關的私人信息，甚至可能出于種種原因隱藏這種私人信息。此時，勞資雙方將處于信息不對稱狀態(tài)。這種信息不對稱，很有可能會在勞資雙方之間形成某種逆向選擇，主要表現(xiàn)為作為勞動力“賣者”的勞動者對自身是否符合錄用條件、是否勝任工作崗位，比作為勞動力“買者”的用人單位了解得更多。設立試用期制度，正是基于勞動力市場上存在的信息不對稱，為了用人單位甄別員工的需要 〔10 〕，其實質(zhì)，也是為了防范勞動力市場上出現(xiàn)所謂的逆向選擇。如果不允許用人單位與勞動者約定試用期，顯然并不利于防范雙方之間可能存在的逆向選擇。

《勞動合同法》第十九條對試用期的約定問題作了規(guī)定。其中，第十九條第一款對試用期的上限根據(jù)勞動合同期限的長短進行了強制性規(guī)定，使得試用期的期限受到了嚴格限制;第二款則規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。從維護勞動者利益的角度來看，第十九條對試用期的期限及約定次數(shù)作出強行性規(guī)定并非沒有道理。一方面，此種強行性規(guī)定能夠防止勞動者在試用期階段處于過分不利的地位。通常，當勞動合同的履行尚處在試用期的時候，無論是從勞動關系的穩(wěn)定性程度還是從勞動者的工資待遇來看，勞動者所處的地位都較為不利。如果試用期持續(xù)時間過長，且期限長短具有不確定性（例如存在變更、延長的可能），對勞動者并不公平。特別是對于某些在較短的期限內(nèi)熟練掌握了所在崗位的工作技能，甚至已經(jīng)具備了等同于正式員工乃至超過正式員工的工作績效的勞動者而言，如果試用期過長，對他們將極為不公;另一方面，此種強行性規(guī)定能夠防止一些用人單位利用試用期條款侵犯勞動者的正當權(quán)益?？梢韵胂螅绻蓪υ囉闷诘纳舷藓图s定次數(shù)不設限制，一些用人單位為了節(jié)約用工成本或方便日后辭退勞動者，極有可能會利用其強勢地位濫用試用期條款，通過與勞動者約定較長的試用期或者與勞動者反復、多次約定試用期，致使勞動者的正當權(quán)益受到損害。法律對此問題必須予以防范。

然而，從委托—代理的視角看，《勞動合同法》第十九條仍然存在明顯不足。主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，第十九條第二款要求用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，這一規(guī)定忽略了勞動者從原用人單位離職后再次被招用到原用人單位，且工作內(nèi)容發(fā)生明顯變化的情形，可能會使用人單位和此類勞動者之間產(chǎn)生逆向選擇;其二，第十九條沒有規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)因患病或者非因工負傷進入醫(yī)療期該如何處理。這一不足，同樣可能會在用人單位和勞動者之間形成逆向選擇。概言之，第十九條由于未能充分兼顧前述的這兩種特殊情形，難以全面地規(guī)制、防范勞資雙方在這些特殊情形下可能存在的逆向選擇。

先來看只能約定一次試用期是否完全合理。根據(jù)文義解釋，《勞動合同法》第十九條第二款能夠規(guī)制如下幾種用人單位與同一勞動者再次約定甚至多次約定試用期的情形：（1）用人單位在與勞動者約定試用期后，在試用期內(nèi)又與勞動者通過約定變更試用期，使勞動者經(jīng)歷的試用期較原先約定的試用期更長。（2）用人單位在勞動者試用期滿后，又與勞動者約定新的試用期或通過約定延長試用期。（3）勞動合同期限屆滿后，用人單位在繼續(xù)與勞動者續(xù)訂、訂立勞動合同時，在新的勞動合同中與勞動者約定試用期。（4）勞動者從原用人單位離職后，再次被招用到原用人單位工作，用人單位在新的勞動合同中與勞動者約定試用期。在這四種情形中，從保護勞動者利益的角度而言，對前三類情形進行規(guī)制無疑有其合理性。其中，第（1）、（2）兩種情形，實質(zhì)上均屬于通過約定變相延長試用期。如果不對這兩類行為予以禁止，極有可能會使勞動者實際經(jīng)歷的試用期超出法定的試用期期限上限。至于第（3）種情形，同樣也有禁止的必要。勞動合同期限屆滿后，用人單位選擇繼續(xù)與勞動者續(xù)訂勞動合同，已足以說明勞動者完全符合用人單位的錄用條件。此時，如果允許用人單位與勞動者再次約定試用期，于情于理都不妥當。

但是，在上述第（4）種情形下，是否應當完全禁止用人單位在新的勞動合同中同原先與其存在勞動關系的勞動者約定試用期，則有審慎考慮的必要。通常，勞動者從原用人單位離職后再次被招聘到原用人單位，可能會有兩種情況：第一種，是勞動者的工作內(nèi)容（包括工作崗位、工種）沒有發(fā)生明顯變化，勞動者從事的仍然是原先自己做過的、具有一定工作經(jīng)驗、相對熟悉的工作。例如，勞動者的工作崗位與本人原先的工作崗位相同或者相近;第二種，是勞動者的工作內(nèi)容發(fā)生了明顯變化，勞動者從事的是原先自己沒有做過的、缺乏工作經(jīng)驗、相對而言并不熟悉的工作。例如，勞動者被招聘到了新的工作崗位，或者被安排從事新的工種，以及由于技術(shù)條件、機械設備的更新，使得原先的工作崗位對勞動者的技能提出了更高的要求等等。在第一種情況下，推定勞動者仍然符合用人單位的錄用條件，應無問題。但在第二種情況下，由于勞動者實際上與用人單位招聘的其他同該用人單位原先并不存在勞動關系的人員并無實質(zhì)區(qū)別，勞動者是否符合用人單位的錄用條件、是否勝任新的工作崗位，尚存疑問。在此情形下，用人單位如果要求在新的勞動合同中與該類勞動者約定試用期，對勞動者是否符合錄用條件進行考察，這種訴求未必不合情合理。相反，具有一定的道德上的正當性、合理性。

以上分析只是一種事理層面的分析，我們還可以從委托—代理的視角審視這個問題。前已述及，設立試用期制度是為了用人單位甄別員工的需要，防范勞動力市場上出現(xiàn)逆向選擇。在上述第一種情況下，由于勞動者的工作內(nèi)容沒有發(fā)生明顯變化，就工作能力、技術(shù)水平、業(yè)務素質(zhì)等信息而言，勞動者并沒有掌握、隱藏用人單位難以知悉的私人信息。此時，就勞動者是否符合用人單位的錄用條件而言，在勞資雙方之間并不存在信息不對稱問題。即使沒有試用期，雙方之間也不會產(chǎn)生勞動者對自身是否符合錄用條件、是否勝任工作崗位比用人單位了解得更多的逆向選擇現(xiàn)象。而第二種情況恰恰相反。由于勞動者的工作內(nèi)容已發(fā)生明顯變化，在工作能力、技術(shù)水平、業(yè)務素質(zhì)等信息方面，勞動者可能仍然掌握、隱藏著為用人單位難以知悉的私人信息。就勞動者是否符合用人單位的錄用條件而言，在勞資雙方之間難免會存在信息不對稱問題。此時，如果沒有試用期，雙方之間極有可能會產(chǎn)生逆向選擇現(xiàn)象，導致用人單位難以選任真正合格的勞動者。因此，在上述第二種情況下，并不應當禁止用人單位在新的勞動合同中與勞動者約定試用期。

再來看勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期該如何處理這一問題。這個問題其實更能體現(xiàn)出《勞動合同法》在試用期制度上的不足。依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十二條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷時，可以享有一定期限規(guī)定的醫(yī)療期。根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕479號），醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。醫(yī)療期按一定期限內(nèi)累計病休時間計算。問題在于，如果勞動者在試用期內(nèi)因患病或者非因工負傷進入醫(yī)療期，用人單位與勞動者約定的試用期是否仍然有效？鑒于《勞動合同法》并沒有規(guī)定試用期可以因勞動者進入醫(yī)療期而終止或結(jié)束，試用期無疑仍然有效。但當勞動者進入醫(yī)療期時，試用期該如何執(zhí)行？是應當繼續(xù)計算，還是應當中止？

對此，《勞動合同法》及相應的實施條例并沒有提供答案，導致了法律解釋適用的困惑。不過我們?nèi)匀豢梢蕴岢鰞煞N解釋方案或“解釋論”。第一種解釋是認為勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期時，試用期應當繼續(xù)計算，不發(fā)生中止。理由是試用期與醫(yī)療期均受法律保護，在《勞動合同法》沒有特殊規(guī)定的情況下，即使勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期，試用期與醫(yī)療期也應當并行不悖、互不影響。第二種解釋是認為勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期時，試用期應當中止，理由是此時試用期的執(zhí)行已出現(xiàn)了阻礙事由。只有當阻礙事由消除后（如勞動者結(jié)束醫(yī)療回歸工作崗位，或者醫(yī)療期結(jié)束），試用期才應當繼續(xù)計算。在這兩種解釋方案中，第二種解釋顯然更為合理。如果遵循第一種解釋，認為勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期時，試用期的執(zhí)行不受影響，仍應當繼續(xù)計算，極有可能會出現(xiàn)勞動者實際經(jīng)歷的試用期遠遠少于勞動合同約定的試用期的現(xiàn)象。這會導致試用期之“試用”名不副實，甚至使得試用期流于形式、形同虛設。因為，“勞動者在試用期內(nèi)享受醫(yī)療期而不被解雇，醫(yī)療期屆滿時，試用期可能也已經(jīng)屆滿，此種情況下試用期將失去其意義” 〔11 〕。相比之下，第二種解釋認可試用期可以因勞動者進入醫(yī)療期而發(fā)生中止，既符合情理，也能夠調(diào)和試用期與醫(yī)療期的沖突，使二者各自發(fā)揮應有的作用，當屬正確的解釋。

規(guī)定試用期可以因勞動者進入醫(yī)療期而發(fā)生中止，實際上極為必要。試用期制度設立的目的，就是在解雇有著嚴格限制的背景下，為使用人單位能夠找到合格的勞動者而設立的一種考察期限 〔11 〕?？疾斓膶嵸|(zhì)，是要確定勞動者是否符合錄用條件。如果在勞動者治病休息的時段里試用期不發(fā)生中止，將難以實現(xiàn)試用期設立的目的。這里，我們?nèi)匀豢梢詮奈小淼囊暯沁M行分析。當勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期時，勞動者通常需要停止工作進行醫(yī)療。由于勞動者的健康狀況已無法保證其能夠正常履職、工作，勞動者正常投入的工作時間、工作量將會大為減少。此時，勞動者在工作能力、技術(shù)水平、業(yè)務素質(zhì)等方面的私人信息將很難有充分的時間予以外顯并得到確證。如果試用期不發(fā)生中止，在試用期屆滿后，勞動者可能仍然掌握、隱藏著未能為用人單位知悉的私人信息。用人單位將會因此無法確定勞動者是否符合錄用條件。由此，在用人單位和勞動者之間極有可能會產(chǎn)生逆向選擇。顯然，在這種狀況下，原先約定的試用期并未能起到應有的消除勞資雙方之間的信息不對稱、防范逆向選擇出現(xiàn)的實際作用。

（三）優(yōu)先留用條款不利于留用優(yōu)秀勞動者。當經(jīng)濟學家們探討委托—代理問題時，最終目的其實是為了通過一定的手段，例如建立科學的激勵機制和監(jiān)督機制、設計出優(yōu)良的合同、推行對代理人有效的約束方法等，更好地解決社會生活中的各種委托—代理問題。在勞動關系領域，委托—代理問題得到解決的表現(xiàn)，與其說是道德風險和逆向選擇等現(xiàn)象得到規(guī)制和防范，不如說是勞資雙方已形成良性的委托—代理關系或勞動關系。這種良性的委托—代理關系通常表現(xiàn)為：一方面，勞動者能夠盡心、盡力、盡責地工作，為用人單位的利益行事;另一方面，用人單位能夠?qū)δ切└冻鲚^多、工作盡責、表現(xiàn)優(yōu)異的勞動者給予對價的勞動報酬、職業(yè)保護乃至工作獎勵。因此，當我們從委托—代理的視角審視《勞動合同法》時，除了要仔細審查相關法律條款是否有利于解決勞資雙方之間的委托—代理問題外，還要充分關注相關法律條款是否有助于勞資雙方形成良性的委托—代理關系。正是基于這一理念，筆者認為《勞動合同法》第四十一條第二款這一“優(yōu)先留用條款”存在不利于維護用人單位和優(yōu)秀的勞動者之間已形成的良性的委托—代理關系之處。因為，該規(guī)定具有較強的福利性，對特殊人員的照顧傾向比較明顯，并不利于用人單位留用優(yōu)秀的“代理人”，亦即適合用人單位發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者。

《勞動合同法》第四十一條第一款規(guī)定了用人單位進行經(jīng)濟性裁員的條件、程序及具體事由。按照本款之規(guī)定，用人單位進行經(jīng)濟性裁員，需符合四種法定情形。第二款則規(guī)定，用人單位在裁減人員時，應當優(yōu)先留用三種人員：一是與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;二是與本單位訂立無固定期限勞動合同的;三是家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。至于那些適合用人單位發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者，例如在工作崗位上表現(xiàn)出色、績效優(yōu)異的人員，或者因掌握專門的知識和技能而對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員，則不在應當優(yōu)先留用的人員之列。這一點并不合理。通常，用人單位之所以要進行經(jīng)濟性裁員，往往是因為用人單位已經(jīng)面臨比較嚴重的生產(chǎn)經(jīng)營困難或風險，甚至出現(xiàn)了生存危機。這從第四十一條第一款規(guī)定的第（一）、（二）兩種法定情形中就可以體現(xiàn)出來。在此情形下，要求用人單位在裁員時只優(yōu)先留用在勞動合同期限、家庭負擔等方面存在特殊性的人員，卻忽視適合用人單位發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者，并不符合情理。退一步來說，即使用人單位沒有出現(xiàn)生存危機，進行經(jīng)濟性裁員本身也是用人單位“在企業(yè)內(nèi)部進行相應去粕存精的救濟舉措” 〔12 〕，如果不允許用人單位在裁員時留用部分工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對自身的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員，很有可能會過分加重用人單位的負擔，難以實現(xiàn)經(jīng)濟性裁員的目的。此外，如果在裁員問題上過于照顧在勞動合同期限、家庭負擔等方面存在特殊性的人員，而不同時顧及那些適合用人單位發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者，很有可能會導致用人單位內(nèi)部已然存在的良性的、符合市場資源配置規(guī)律的委托—代理關系得不到充分保護，而這極有可能會使用人單位正常的經(jīng)營發(fā)展受到嚴重制約。

進一步來看，除了未將適合用人單位發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者納入應當優(yōu)先留用的人員之范圍外，第四十一條第二款還存在一處明顯的不足，這就是本款之規(guī)定并沒有在應當優(yōu)先留用的人員之間就優(yōu)先留用的順序設定科學合理的順序位階。此種順序位階的缺失，不僅可能會使用人單位在決定優(yōu)先留用人員的名單時出現(xiàn)顧此失彼的情況，而且還有可能導致具有優(yōu)先留用資格的人員與用人單位之間產(chǎn)生糾紛、矛盾?？赡苡腥藭f，既然第四十一條第二款規(guī)定本款列舉的三類人員都“應當優(yōu)先留用”，就不應當再設定優(yōu)先留用的順序位階。持此種觀點的人并沒有意識到，“應當優(yōu)先留用”并不意味著“必然能夠留用”。受制于企業(yè)經(jīng)濟實力和經(jīng)營規(guī)律，用人單位在進行經(jīng)濟性裁員時，無論是否已經(jīng)面臨嚴重的生產(chǎn)經(jīng)營困難或風險，通常都只能夠提供相對有限的工作崗位（相比于需要裁減人員之前的狀態(tài)）。這使得用人單位一般只能夠優(yōu)先留用有限的人員，而很難留用所有具有優(yōu)先留用資格的人員。因此，當用人單位需要裁員時，不僅在法定的應當優(yōu)先留用的人員與無需優(yōu)先留用的人員之間存在競爭關系，在法定的應當優(yōu)先留用的人員之間同樣存在競爭關系。此時，如果沒有一定的順序位階，用人單位恐怕很難決定優(yōu)先留用哪些人員。

就優(yōu)先留用的理由而言，在第四十一條第二款規(guī)定的三種人員中，要求用人單位在裁員時優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同的人員，能夠令人信服的理由有兩點：一是這些勞動者已形成在用人單位繼續(xù)工作的合理信賴 〔13 〕，二是優(yōu)先留用這些勞動者有利于保障勞動者的職業(yè)穩(wěn)定，實現(xiàn)勞動合同的長期化。而要求用人單位在裁員時優(yōu)先留用家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員，則是因為此類人員家庭負擔較重，予以優(yōu)先留用能夠?qū)崿F(xiàn)扶貧濟弱的社會政策，維護社會的和諧穩(wěn)定。顯然，從整個社會的角度來看，在法定的三類人員中最應當受到優(yōu)先留用的當屬此類人員。優(yōu)先留用此類人員能夠保障更大的社會利益，也更能體現(xiàn)用人單位的社會責任。但在第四十一條第二款并沒有設定優(yōu)先留用的順序位階的情況下，此類人員未必能夠優(yōu)先于其他兩類人員受到留用，這種現(xiàn)象并不合理。

三、委托—代理視角下《勞動合同法》的完善路徑

法律應當具有穩(wěn)定性，但當法律與社會現(xiàn)實需求之間出現(xiàn)了差距時，就應當啟動法律的修改程序，彌合這種差距。對于《勞動合同法》存在的上述問題，只有通過立法機關予以修改、完善，方能有助于建立和諧穩(wěn)定的勞動關系。在此，筆者擬對《勞動合同法》的完善路徑提出如下幾點建議：

（一）限縮無固定期限勞動合同的訂立條件。法律按其本來的屬性，應當具有規(guī)制、降低風險的作用。而現(xiàn)實情況是，《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項在規(guī)制勞動者的失業(yè)風險和道德風險的問題上，明顯地偏向了前者，使得后者的風險極有可能會增加。既然我們不能否認道德風險在勞動合同履行過程中確實可能存在，不能否認過于寬泛的無固定期限勞動合同的訂立條件難以規(guī)制勞動者的道德風險，《勞動合同法》第十四條就應當進行修改。建議立法機關在修改《勞動合同法》時，對無固定期限勞動合同的訂立條件進行限縮，刪除第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，不再將“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為無固定期限勞動合同的訂立條件①。需說明的是，筆者之所以建議不再將“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為無固定期限勞動合同的訂立條件，并不僅僅是因為這一訂立條件不利于防范、解決勞動者的道德風險，而且還與第十四條第二款第（三）項圍繞“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”所作的制度設計本身就存在缺陷有關。第十四條第二款第（三）項的完整表述是“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”。這一規(guī)定其實存在兩個明顯缺陷：

一者，這一規(guī)定沒有根據(jù)企業(yè)等用人單位的不同類型和勞動者的不同特點，對應當適用本項規(guī)定的勞動者的工作性質(zhì)和崗位要求進行必要的區(qū)分。這可能會出現(xiàn)對于一些具有季節(jié)性和臨時性的工作崗位，在簽訂兩次固定期限勞動合同后，勞動者也要求訂立無固定期限勞動合同的問題 〔14 〕。這顯然是不合理的。謝德成曾指出，雖連續(xù)訂立兩個固定期限合同，但如果前后兩個合同均為臨時性、季節(jié)性或?qū)儆谔囟ㄐ怨ぷ鞯模ɡ缫酝瓿梢欢üぷ魅蝿諡槠谙薜膭趧雍贤?，不應支持勞動者單方面提出訂立無固定期限合同的請求 〔15 〕。

再者，這一規(guī)定在“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”之外增加了“續(xù)訂勞動合同的”這一要件。這一制度設計已導致了理論和實踐上的爭議、困惑。問題的關鍵在于如何理解“續(xù)訂”。對此，可以有兩種解釋。一種是認為“續(xù)訂”指用人單位與勞動者需要達成訂立勞動合同的合意。即“續(xù)訂”應以用人單位的同意為前提，或者說需要用人單位同意與勞動者繼續(xù)訂立勞動合同;另一種是認為“續(xù)訂”無須考慮用人單位的意愿。只要勞動者提出續(xù)訂，用人單位就必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同 〔16 〕。這兩種解釋，實際上涉及連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位對于是否與勞動者繼續(xù)訂立勞動合同有無選擇權(quán)的問題。如果按照第一種解釋，用人單位具有選擇權(quán)。只有在勞資雙方均同意續(xù)訂勞動合同的情況下，當勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同時，用人單位才應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而按照第二種解釋則不需如此，因為用人單位無選擇權(quán)。實踐中，不同地方的法院、勞動爭議仲裁機構(gòu)對于連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無此種選擇權(quán)理解并不一致 〔17 〕。從中反映出，《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項在制度設計上本身就存在一定缺陷，既影響了法律的明確性，也會給執(zhí)法、司法實踐帶來不利影響。

因此，綜合考慮之下，不再將“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”作為無固定期限勞動合同的訂立條件確有必要。當然，對于第十四條第二款第（三）項到底是予以保留抑或刪除，決定權(quán)在于立法機關。但即使立法機關認為本項規(guī)定仍有保留的必要，也應對本項規(guī)定進行適當?shù)男薷摹⒄{(diào)整。在具體思路上，一是應在充分考慮不同行業(yè)、不同工作崗位或工作類型的勞動者在工作內(nèi)容、工作性質(zhì)上存在的差異性的基礎上，對本項規(guī)定的適用范圍作出限定，將具有臨時性、短期性、季節(jié)性或某些具有特定性工作性質(zhì)的合同排除于本項規(guī)定的適用范圍之外;二是對本項規(guī)定中的“續(xù)訂勞動合同”是否應以用人單位的同意為要件作出明確規(guī)定。從平衡勞資雙方利益的立場來說，最好是將“續(xù)訂勞動合同的”修改為“用人單位同意續(xù)訂勞動合同的”，從而使用人單位具有一定的選擇權(quán)，且增強法律的明確性、可操作性 〔18 〕。這種修改思路，其實也是在對無固定期限勞動合同的訂立條件進行適當限縮，只是比直接刪除第十四條第二款第（三）項略微緩和。

（二）彌補試用期制度存在的漏洞。相比于無固定期限勞動合同的訂立條件過于寬泛這一問題，立法機關在設計《勞動合同法》第十九條時，未能考慮到勞動者從原用人單位離職后再次被招用到原用人單位，且工作內(nèi)容發(fā)生明顯變化的情形，以及沒有規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期該如何處理，顯然是一種制度設計上的思慮不周，已使試用期制度出現(xiàn)了明顯的法律漏洞（即應有規(guī)定而未設規(guī)定）。鑒于第十九條存在的法律漏洞將會妨礙試用期制度發(fā)揮應有的功能，且難以防范勞資雙方在前述的這些特殊情形下的逆向選擇，對這些漏洞實有必要通過對試用期制度進行修改、完善予以彌補。

前面的分析已經(jīng)表明，完全禁止用人單位在勞動合同中同原先與其存在勞動關系的勞動者約定試用期，并不完全合理。對于勞動者從原用人單位離職后再次被招用到原用人單位，且工作內(nèi)容發(fā)生明顯變化的情形，理應允許用人單位在新的勞動合同中與勞動者約定試用期。由此，建議立法機關在修改《勞動合同法》時，將此種特殊情形作為第十九條第二款之規(guī)定的一種例外。按照這一思路，本款規(guī)定可以修改為：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。但勞動者從原用人單位離職后再次被招用到原用人單位，且工作內(nèi)容發(fā)生明顯變化的，用人單位可以在新的勞動合同中與勞動者約定一次試用期?！憋@然，這是一種“原則+例外”的立法模式。既能夠維護試用期的約定次數(shù)應以一次為限這一原則，也考慮到了用人單位在特殊情況下的實際需求，能夠兼顧勞資雙方的利益。此種規(guī)定，對于用人單位選任合格的勞動者，防止勞資雙方之間出現(xiàn)逆向選擇，無疑也具有積極意義。

針對《勞動合同法》第十九條沒有規(guī)定勞動者在試用期內(nèi)因患病或者非因工負傷進入醫(yī)療期該如何處理這一問題，立法機關未來在修改《勞動合同法》時，理應增設試用期可以因勞動者進入醫(yī)療期而發(fā)生中止的制度。建議在第十九條中增設一款（作為第五款）規(guī)定：“勞動者于試用期內(nèi)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)停止工作進行醫(yī)療時，試用期中止。勞動者回歸工作崗位時，試用期繼續(xù)計算?！毙枵f明的是，之所以不宜簡單地規(guī)定“勞動者在試用期內(nèi)進入醫(yī)療期時，試用期發(fā)生中止”，是由于勞動者享有的醫(yī)療期系根據(jù)勞動者在一定期限內(nèi)累計病休的時間來計算的。一些勞動者因患病或者非因工負傷進入醫(yī)療期后，可能會出現(xiàn)間歇性地治病休息、間歇性地從事工作的情況。有的勞動者可能不待醫(yī)療期結(jié)束，即能回歸工作崗位正常工作②。采取前述這種規(guī)定，其實是一種將勞動者實際停止工作進行醫(yī)療的時間從約定的試用期中予以扣除后，累計計算試用期的做法。顯然，此種制度設計能夠使試用期與醫(yī)療期真正地并行不悖、互不影響，充分發(fā)揮各自的作用。

（三）重構(gòu)優(yōu)先留用條款。鑒于《勞動合同法》第四十一條第二款在規(guī)定裁減人員時的優(yōu)先留用制度時，未能兼顧工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員，也沒有在應當優(yōu)先留用的人員之間就優(yōu)先留用的順序設定科學合理的順序位階，本款規(guī)定已有重構(gòu)的必要。建議立法機關在修改《勞動合同法》時，從如下兩點出發(fā)對本款規(guī)定進行修改、完善：一是賦予工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員以優(yōu)先留用資格，從而允許用人單位優(yōu)先留用部分適合自身經(jīng)營發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者。二是在具有優(yōu)先留用資格的人員之間就優(yōu)先留用的順序設定科學合理的順序位階。綜合考慮各類人員受到優(yōu)先留用的理由，宜將工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員列在第一順位，將家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員列在第二順位，將與用人單位訂立較長期限的固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同的人員列在第三順位。根據(jù)這一修改思路，建議將第四十一條第二款修改為：“裁減人員時，應當依照先后順序優(yōu)先留用下列人員：（一）工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對本單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的;（二）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的;（三）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同的。”此種修改，將有助于使用人單位內(nèi)部已然形成的良性的委托—代理關系得到優(yōu)先維護。

任何立法建議都應當有法理層面的依據(jù)。在上述修改建議中，就優(yōu)先留用的順序位階而言，規(guī)定家庭無其他就業(yè)人員并有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的勞動者相比于與用人單位訂立較長期限的固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同的勞動者應當優(yōu)先受到留用，可能不會有太大爭議。但將此類人員僅列在第二順位而非第一順位，可能會受到一些人的質(zhì)疑。有人會指出，既然優(yōu)先留用此類人員能夠?qū)崿F(xiàn)扶貧濟弱的社會政策，體現(xiàn)用人單位的社會責任，何以不將此類人員列為第一順位？這是因為：其一，在經(jīng)濟性裁員時，用人單位承擔社會責任的前提，是能夠維系自身正常的經(jīng)營發(fā)展。如果用人單位連正常的經(jīng)營發(fā)展尚且都得不到保證，一味要求其承擔社會責任并不合理;其二，《勞動合同法》關于裁員時優(yōu)先留用相關人員的規(guī)則，理應平衡特殊雇員保護和企業(yè)合理需求。不宜只注重照顧特殊對象，而不兼顧企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展需要。故而，將工作表現(xiàn)優(yōu)異或者對用人單位的經(jīng)營發(fā)展具有重大影響的人員列在第一順位更為合適。

允許企業(yè)在裁員時首先優(yōu)先留用符合自身經(jīng)營發(fā)展需要的優(yōu)秀勞動者，其實有不少域外立法例經(jīng)驗，《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》、德國《解雇保護法》、瑞典《就業(yè)保護法》即為代表。按照《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第179條的規(guī)定，在裁員或縮減編制時的留職優(yōu)先權(quán)上，有較高勞動生產(chǎn)能力和技能的員工，相比于家庭成員中有兩個或兩個以上的被贍養(yǎng)人的員工、家中無其他有獨立收入的人員的員工、在本單位工作期間因工重傷或患職業(yè)病的員工等人員，應當優(yōu)先受到留職 〔19 〕109-110。德國《解雇保護法》要求雇主在裁員時進行“社會選擇”（即從社會的視角進行選擇），否則解雇將不具有社會合理性。根據(jù)《解雇保護法》第1條第3款，在挑選被解雇人員時，勞動者在企業(yè)工作的年限、年齡、撫養(yǎng)義務以及殘疾之嚴重程度應受到顧及和權(quán)衡。但本款同時規(guī)定，那些因其知識、能力和成績，繼續(xù)雇傭符合企業(yè)合理經(jīng)營利益的優(yōu)秀勞動者，不用納入社會選擇的范圍。由此，雇主不必將那些擁有特殊才能、對企業(yè)特別有用的雇員列在解雇候選名單中，無需因擔心違反“社會選擇原則”而解雇有才干的雇員③。而按照瑞典《就業(yè)保護法》第22條第2款的規(guī)定，在決定終止雇用的順序之前，雇員數(shù)不超過10個的雇主，不論優(yōu)先權(quán)規(guī)則的順序在全體雇員中所涉及的人數(shù)，最多可有2名雇主認為對未來生產(chǎn)經(jīng)營活動特別重要的雇員免于適用優(yōu)先權(quán)規(guī)則 〔20 〕144。這些立法例雖并非完全相同（如瑞典《就業(yè)保護法》采取的是允許用人單位優(yōu)先留用對生產(chǎn)經(jīng)營活動特別重要的人員，但同時限制其數(shù)量的做法），但它們均將優(yōu)秀勞動者放置在了優(yōu)先留用的首要位置，從而有利于維護用人單位和優(yōu)秀的勞動者之間已形成的良性的委托—代理關系。我國《勞動合同法》在設計優(yōu)先留用條款時參考借鑒這些先進的立法例，是完全必要和可行的。

注 釋：

①學界已有學者提出此種觀點。參見董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，《探索與爭鳴》2016年第4期，第11頁;沈同仙：《我國無固定期限勞動合同制度實施困境的成因與出路》，《學術(shù)界》2017年第1期，第39頁。

②至于勞動者因患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作的情形，則應依據(jù)《勞動合同法》第四十條、《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕479號）第六條等規(guī)定進行處理。

③參見〔德〕雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年出版，第275-276頁;黃卉：《德國勞動法中的解雇保護制度》，《中外法學》2007年第1期，第109-110頁。

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責任編輯 楊在平