曾艷軍

摘?要：替代國制度作為反傾銷調(diào)查中針對“非市場經(jīng)濟(jì)”國家出口產(chǎn)品計算“正常價值”的一種特殊方法，其合法性被WTO規(guī)則所確認(rèn)。該制度存在理論基礎(chǔ)界定不明，實踐中被進(jìn)口國濫用等缺陷，宜從明確非市場經(jīng)濟(jì)國家標(biāo)準(zhǔn)、限制替代國適用等方面進(jìn)行完善。中國作為替代國制度濫用的最大受害國之一，在國際層面，應(yīng)正確解讀《中國入世議定書》第15條、運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制、積極簽署多邊或雙邊協(xié)定、警惕“特殊市場狀況”條款、采取適度合理的貿(mào)易保護(hù)反制措施等，在國內(nèi)層面，應(yīng)進(jìn)一步推動市場化改革、完善反傾銷法、建立反傾銷調(diào)查預(yù)警機(jī)制、主動提供替代國等，統(tǒng)籌考量、綜合權(quán)衡、精準(zhǔn)對策，充分依據(jù)既有國際貿(mào)易規(guī)則，以期切實維護(hù)國家和企業(yè)在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：?替代國制度;反傾銷;濫用;貿(mào)易保護(hù)

中圖分類號：D996.1?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：?A文章編號：1003-7217（2020）02-0152-08

《中國入世議定書》第15條規(guī)定，入世過渡期結(jié)束后，WTO成員國對我國產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查時，不能繼續(xù)使用替代國價格。2016年12月11日過渡期期滿，全世界范圍內(nèi)引發(fā)了一場能否對華繼續(xù)沿用替代國制度的辯論。歐盟、美國和日本等成員國早在15條到期之前就宣布拒絕承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟(jì)地位，將會繼續(xù)采用替代國價格的做法。這些國家為什么不愿意放棄替代國制度而重新解讀15條到期的法律意義？因為反傾銷作為WTO允許抵制傾銷的貿(mào)易救濟(jì)措施，隨著貿(mào)易競爭的日益激烈，某種程度上已經(jīng)淪為貿(mào)易保護(hù)的手段，這些國家針對以中國為代表的社會主義國家實施反傾銷主要是通過替代國制度。

一、替代國制度存在的問題

（一）替代國制度理論基礎(chǔ)的界定不明確

替代國制度（Surrogate?Country?System）是指在反傾銷調(diào)查中，調(diào)查機(jī)構(gòu)選取一個（或數(shù)個）經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與被調(diào)查國類似且屬于市場經(jīng)濟(jì)體制的第三國，以其生產(chǎn)類似產(chǎn)品的成本或出售價格作基礎(chǔ)，計算正常價值[1]。該制度以西方的非市場經(jīng)濟(jì)理論為基礎(chǔ)。西方反傾銷理論認(rèn)為，非市場經(jīng)濟(jì)的價格由政府制定的，與市場經(jīng)濟(jì)意義上的生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸或供求因素都沒有關(guān)系。確定涉案產(chǎn)品的正常價值時，首先應(yīng)將涉案產(chǎn)品的出口國或者生產(chǎn)國區(qū)分為“市場經(jīng)濟(jì)國家”和“非市場經(jīng)濟(jì)國家”。但是如何劃分西方發(fā)達(dá)國家反傾銷法卻沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)[2]。一些國家通過國內(nèi)立法對國家和產(chǎn)業(yè)的市場經(jīng)濟(jì)界定標(biāo)準(zhǔn)。美國反傾銷法規(guī)定，所謂“非市場經(jīng)濟(jì)國家”是指由美國商務(wù)部確定的不以市場成本為原理和價格結(jié)構(gòu)銷售的國家。商務(wù)部有權(quán)決定某一外國在某一時期為非市場經(jīng)濟(jì)國家。歐盟直接規(guī)定“非市場經(jīng)濟(jì)國家”的具體名單。

現(xiàn)今WTO反傾銷規(guī)則中有關(guān)“非市場經(jīng)濟(jì)”的淵源是GATT第6條的注釋，引入了在反傾銷中對于“非市場經(jīng)濟(jì)”國家進(jìn)行價格比較時，正常的比較方法并不會總是合適[3]。此條注釋將非市場經(jīng)濟(jì)國家界定為“壟斷貿(mào)易和國內(nèi)價格全部或者實質(zhì)上受國家控制的國家?！钡珶o論GATT還是以后的WTO規(guī)則均沒有詳細(xì)解釋非市場經(jīng)濟(jì)國家的定義，也沒有明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只是在吸收轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體加入世貿(mào)組織時，允許在入世議定書中增加一個過渡性條款，這個條款給各國調(diào)查方極大的自由裁量權(quán)。

（二）實踐中替代國制度的濫用

1.入世過渡期結(jié)束前的濫用。

替代國制度是在出口貿(mào)易中計算出口產(chǎn)品“正常價值”的特殊方法，適用于來自“非市場經(jīng)濟(jì)”國家產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查實踐，其合法性被WTO規(guī)則所確認(rèn)。隨著中國加入經(jīng)濟(jì)全球化，成為世界上最大的貿(mào)易國，一些成員國開始對華濫用反傾銷措施來實施貿(mào)易保護(hù)政策，替代國制度在此過程中充當(dāng)了最大的幫兇?；仡櫸覈鴳?yīng)訴反傾銷的案例，敗訴率很高，主要?dú)w因于替代國制度。美國和歐盟常常采用替代國制度來認(rèn)定我國的正常價值，甚至將替代國鎖定在新加坡、奧地利、瑞士等勞動力成本明顯高于我國的國家，導(dǎo)致很容易得出傾銷的結(jié)論和很高的傾銷幅度，被進(jìn)口國征收100%以上的反傾銷稅是很普遍的事。以歐盟為例，2002年8月，歐盟對產(chǎn)自中國的糠醇提出反傾銷調(diào)查，選的替代國是勞動力成本高的美國。2005年5月歐盟委員會對原產(chǎn)于中國的氧化鎂作出反傾銷日落復(fù)審終裁，認(rèn)定涉案產(chǎn)品的傾銷幅度為27.1%，選擇的替代國還是美國。2007年歐委會根據(jù)申請對中國產(chǎn)碳鋼緊固件啟動反傾銷調(diào)查，選取印度作為替代國，2009年1月歐盟做出反傾銷終裁，決定對涉案產(chǎn)品征收26%～85%的反傾銷稅，反傾銷幅度平均高達(dá)77.5%。緊固件案暴露了歐盟在替代國制度下諸多不合理的做法，調(diào)查結(jié)果表明，印度緊固件產(chǎn)品主要使用的是價格較高的進(jìn)口鋼鐵材料，和中國企業(yè)的生產(chǎn)效率相比，印度企業(yè)的生產(chǎn)效率要低10%～20%，印度部分企業(yè)用電主要采用柴油發(fā)電，上述幾種原因造成印度緊固件成本偏高[4]。

2.入世過渡期結(jié)束后的濫用。

WTO成員已無法從《中國入世議定書》獲得使用替代方法的合法性依據(jù)，若WTO成員繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中，堅持對進(jìn)口自中國的產(chǎn)品采用替代方法確定正常價值，將構(gòu)成對WTO規(guī)則的違反[5]。美歐卻以中國沒有根據(jù)其國內(nèi)法獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中對中國適用替代國方法。2016年5月，歐盟議會呼吁歐盟委員會不要給予中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的認(rèn)可。歐盟的一些民間組織也認(rèn)為不應(yīng)給予中國市場經(jīng)濟(jì)地位，因為會危及歐盟多數(shù)制造業(yè)。美國則警告歐盟，如果其承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，則相當(dāng)于在貿(mào)易保護(hù)領(lǐng)域“單方面解除武裝”（“unilaterally?disarming”?Europes?trade?defenses?against?China）[6]。2016年7月美國官員首次公開表示無法在WTO會議上自動給予“市場經(jīng)濟(jì)地位”給中國[7]。美國鋼鐵工人聯(lián)合會（USW）也表示歐盟如果改變其將中國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家的做法會對美國制造業(yè)的利益帶來不利影響[8]。美國國會及行政當(dāng)局中國委員會（CECC，Congressional-Executive?Commission?on?China）2016年發(fā)布的年度報告中指出：如果中國的相關(guān)環(huán)境沒有顯著改善，美國政府將繼續(xù)維持中國的非市場經(jīng)濟(jì)地位，并考慮提起更多WTO反傾銷訴訟。這是以美歐為代表的國家當(dāng)前強(qiáng)硬態(tài)度的體現(xiàn)，他們認(rèn)為中國《入世議定書》第15條規(guī)定的截止期，并沒有要求成員國自動給予中國市場經(jīng)濟(jì)地位，因此成員國對華可以繼續(xù)沿用替代國制度[9]。

2017年8月31日，歐盟委員會正式發(fā)布反傾銷立案調(diào)查公告，決定對中國出口到歐盟市場上的輪胎啟動反傾銷調(diào)查。歐盟委員會選擇巴西作為我國的替代國。但中國對于這種選擇并不認(rèn)同，拒絕歐盟委員會對中國適用替代國制度，如若繼續(xù)適用，建議將泰國作為替代國適用該制度，并向歐盟委員會提供了泰國生產(chǎn)商的詳細(xì)資料。但是2018年1月16日，歐盟委員會還是決定將巴西作為替代國對中國輪胎發(fā)起反傾銷調(diào)查。2018年5月7日，歐盟委員會正式發(fā)布公告：對原產(chǎn)于中國的卡車以及客車輪胎征收為期6個月的臨時反傾銷稅。2018年11月13日上午歐盟發(fā)布對華進(jìn)口卡車和客車輪胎反傾銷、反補(bǔ)貼結(jié)合措施最終決定。從以上案例可以看出，過渡期以后歐盟不僅繼續(xù)對我國出口產(chǎn)品實施替代國制度，而且在替代國的選擇上有極大的自由裁量權(quán)。

WTO允許成員國采取反傾銷來進(jìn)行貿(mào)易救濟(jì)，但是濫用替代國制度進(jìn)行反傾銷現(xiàn)象卻比比皆是，替代國制度已經(jīng)淪為一些成員國實施貿(mào)易保護(hù)的工具。貿(mào)易保護(hù)會嚴(yán)重影響自由貿(mào)易，阻礙經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，將對世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生衰退性影響。

（三）替代國制度本身存在的缺陷

1.不具可行性。

替代國制度運(yùn)作的實質(zhì)是基于一種經(jīng)濟(jì)理論的推定，即如果涉訴傾銷的非市場經(jīng)濟(jì)國家與替代國具有相同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，那么它們生產(chǎn)類似產(chǎn)品的成本也應(yīng)當(dāng)是相同的，所以非市場經(jīng)濟(jì)國家產(chǎn)品的價格可以用替代國類似產(chǎn)品的價格來代替。在兩個國家的比較這一問題上，世界銀行早在《1987年世界發(fā)展報告》中就指出：“即使替代國的因素比例及價格十分相似，仍沒有理由認(rèn)為他的產(chǎn)品會有同等的競爭力。研究進(jìn)一步表明，按國民生產(chǎn)總值衡量，發(fā)展水平與有關(guān)價格之間的關(guān)系是很小的。”[10]事實上不同國家的生產(chǎn)要素必然不同，因此世界上不會存在兩個經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平完全一樣的國家，正如德國哲學(xué)家萊布尼茨說過，世上沒有兩片完全相同的樹葉。在反傾銷實踐中同樣如此，即使國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相同，涉訴產(chǎn)品所在的行業(yè)發(fā)展水平也會有所不同，即使行業(yè)發(fā)展水平相同，該產(chǎn)品的發(fā)展?fàn)顩r、生產(chǎn)要素以及國家對其征稅的政策等也不完全相同，導(dǎo)致的價格就可能不同?？梢?，替代國價格在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的缺陷顯而易見，把它作為正常價值來比較存在極大的不合理性。

2.缺乏可預(yù)見性。

法是人們賴以導(dǎo)致某些行動或不做某些行動的準(zhǔn)則或尺度[11]。所有法律一經(jīng)制定，起著規(guī)范人們行為以及規(guī)范預(yù)期結(jié)果的作用。法律如果無法讓人預(yù)測到自己行為的法律后果，或者說確定法律后果的標(biāo)準(zhǔn)隨意，法律被濫用的可能性就會增大。替代國制度就是一個典型的例子。曾有學(xué)者對替代國制度做過形象的比喻，在替代國制度下，非市場經(jīng)濟(jì)國家的出口商就好像是在高速公路上駕駛汽車的司機(jī)，在被交警以超速之由勒令停車之前他不知道該條高速公路的限速，而被勒令停車之后，交警卻以另外一條高速公路的限速來進(jìn)行處罰，但另一條究竟是哪一條，交警有很大的自由裁量權(quán)，通常會選擇容易得出超速結(jié)論，且罰款較多，能吊銷駕照的那條高速公路。

實踐中，無論是歐盟還是美國都是在立案以后才確定替代國，導(dǎo)致受調(diào)查企業(yè)對選擇的替代國缺乏預(yù)見性，難以估計認(rèn)定傾銷的可能性及傾銷幅度，無法進(jìn)行防范。另外，由于沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)查機(jī)構(gòu)在替代國的選擇上具有很大的自由裁量權(quán)，通常會選擇極易構(gòu)成傾銷或傾銷幅度高的替代國，以達(dá)到貿(mào)易保護(hù)的目的。這些都是替代國制度缺乏可預(yù)見性的表現(xiàn)，為其濫用提供可乘之機(jī)。

二、替代國制度的完善

如前所述，替代國制度在理論上存在很大的缺陷，在實踐中經(jīng)常被濫用，淪為貿(mào)易保護(hù)的手段，在全球化時代，貿(mào)易保護(hù)實質(zhì)上危害世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但在短期內(nèi)廢除絕非易事，必然遭到歐美等成員國的反對。因此，完善替代國制度，同時采取其他確定正常價值的方式來替代“替代國制度”才是可行之道。

（一）對替代國制度適用前提的完善

第一，明確非市場經(jīng)濟(jì)國家標(biāo)準(zhǔn)。WTO《反傾銷協(xié)議》應(yīng)明確規(guī)定何為國家壟斷貿(mào)易和完全控制國內(nèi)價格的情況，何為非市場經(jīng)濟(jì)地位的國家，最好采用羅列的方法，減少彈性，防止濫用。

第二，針對中國停止適用替代國制度。根據(jù)《入世議定書》第15條，在任何情況下針對中國的替代國制度應(yīng)在中國入世15年后終止。無論中國目前是否處于市場經(jīng)濟(jì)地位，取消替代國制度都是WTO成員根據(jù)條約應(yīng)履行的義務(wù)。確定中國出口產(chǎn)品的正常價值應(yīng)當(dāng)以WTO一般規(guī)則取代替代國制度，即如果國內(nèi)沒有銷售同類產(chǎn)品或該產(chǎn)品銷量過小無衡量價值時，則可以采用《反傾銷協(xié)議》第2條第2款規(guī)定的其他兩種計價方法：（1）計算該出口商品出口到第三國的價格;（2）采用銷售費(fèi)用、生產(chǎn)成本、管理費(fèi)用、一般費(fèi)用及利潤之和作為可參考的正常價格。

（二）對替代國制度適用過程的完善

1.限制替代國可比價格的適用。

首先，WTO應(yīng)當(dāng)明確限制替代國的可選擇范圍。在歐盟出臺的《新修正案》中，歐盟各國都被列為可選擇的價格數(shù)據(jù)來源國，這就導(dǎo)致了一個邏輯悖論：因為歐盟在進(jìn)行反傾銷調(diào)查時，經(jīng)常是以本國國內(nèi)產(chǎn)品的價格作為基準(zhǔn)來衡量相似的進(jìn)口產(chǎn)品價格是否涉嫌傾銷。如果將歐盟各國作為替代國，價格數(shù)據(jù)列為可選擇的可比價格范圍，那么涉訴產(chǎn)品的價格一定低于本國產(chǎn)品的價格，構(gòu)成傾銷，反傾銷調(diào)查也就變得毫無意義。其次，應(yīng)當(dāng)盡可能限制替代國可比價格的適用。由于各國經(jīng)濟(jì)水平的差異與生產(chǎn)要素的不盡相同，替代國的選擇不具可行性且缺乏可預(yù)見性，因此應(yīng)該嚴(yán)格限制替代國可比價格的適用，采用WTO反傾銷協(xié)議規(guī)定的其他方法更具備科學(xué)性。

2.限制調(diào)查機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。WTO反傾銷立法正不斷趨于確定性，而替代國的選擇存在著極大的不確定性和隨意性。以美國為例，美國的商務(wù)部選擇替代國一般以“經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相當(dāng)性”為標(biāo)準(zhǔn)，但沒有詳細(xì)規(guī)定，相當(dāng)于給了商務(wù)部極大的自由裁量空間，導(dǎo)致結(jié)果也存在較大的任意性和不確定性。因此WTO應(yīng)當(dāng)通過立法來限制成員國調(diào)查機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)，例如規(guī)范替代國的選擇標(biāo)準(zhǔn)，或要求調(diào)查機(jī)構(gòu)對于選擇的替代國給予合理的理由。

3.增強(qiáng)調(diào)查程序的透明度。進(jìn)口國調(diào)查機(jī)構(gòu)往往利用反傾銷規(guī)則的法律漏洞在選擇替代國方面進(jìn)行“暗箱操作”，嚴(yán)重?fù)p害本該透明公正的調(diào)查程序。例如，2007年歐盟對中國緊固產(chǎn)品發(fā)起反傾銷調(diào)查一案中，替代國企業(yè)本應(yīng)提供的數(shù)據(jù)，卻以信息保密為由拒絕提供，損害了中方的知情權(quán)。因此WTO反傾銷協(xié)議應(yīng)當(dāng)對調(diào)查程序進(jìn)行明確規(guī)定，與反傾銷調(diào)查有關(guān)的所有當(dāng)事方都應(yīng)有機(jī)會在合理的時間內(nèi)，提供其認(rèn)為與調(diào)查有關(guān)的證據(jù)材料，并且調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)提供與傾銷成立有關(guān)的信息和資料，除了機(jī)密的情況。同時WTO爭端解決機(jī)構(gòu)可以通過示范性裁決限令成員國修改其反傾銷法中侵害被調(diào)查企業(yè)知情權(quán)的部分。

4.舉證責(zé)任倒置的適用。

著名的法律家和法學(xué)理論家卡多佐講過：“如果沒有審視已經(jīng)走過的路及其到達(dá)的地方，那么選擇任何一條路都是盲目的和不明智的?！倍畮啄陙硖娲鷩贫纫恢北划?dāng)做對非市場經(jīng)濟(jì)國家反傾銷的貿(mào)易保護(hù)工具，對自由貿(mào)易和世界經(jīng)濟(jì)造成了實質(zhì)性損害，毫無疑問，只有從法律條文和司法程序上進(jìn)行限制才是明智之舉。

除《入世議定書》外，WTO規(guī)則中與替代國方法相關(guān)的條款是GATT附件對第6條第1款作出的注釋和補(bǔ)充規(guī)定。GATT?1994關(guān)于第6條第1款（b）項的注釋：“各方認(rèn)識到，在進(jìn)口產(chǎn)品來自貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上完全壟斷的國家，且所有國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，在確定第1款中的價格可比性時可能存在特殊困難，在這種情況下，進(jìn)口締約方可能認(rèn)為有必要考慮與此類國家的國內(nèi)價格進(jìn)行嚴(yán)格比較不一定適當(dāng)?shù)目赡苄??！痹撟⑨尀樘娲鷩贫鹊倪m用確立了兩個非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)：國家壟斷貿(mào)易以及國家確定所有國內(nèi)價格。問題是，即使法律條文作出如此嚴(yán)苛的規(guī)定，替代國制度的濫用依舊屢禁不止，從根本上限制替代國價格的使用就顯得尤為重要。上述注釋和補(bǔ)充規(guī)定只是陳述事實，并沒有具體規(guī)定調(diào)查部門在處理非市場經(jīng)濟(jì)國家反傾銷案時應(yīng)該怎么做，但實際上，正是這樣一個陳述性注釋留下了一個很大的自由裁量空間。美國首開先河，1960年在對捷克斯洛伐克自行車案中拒絕采納捷克斯洛伐克本國國內(nèi)價格，首次采用了“替代國”價格的方法來確定傾銷幅度。

經(jīng)過認(rèn)真權(quán)衡，在替代國方法的適用上采取舉證責(zé)任倒置不失為良策，即反傾銷程序中，進(jìn)口國反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)如果要對非市場經(jīng)濟(jì)國家的出口商品采取替代國價格，必須承擔(dān)證明該國壟斷貿(mào)易以及國家確定所有價格的舉證義務(wù)，否則不能采取替代國價格，出口企業(yè)將不再承擔(dān)“市場經(jīng)濟(jì)地位”的舉證責(zé)任及不能舉證的不利后果。之所以稱之為舉證責(zé)任倒置，是因為目前歐美等國家針對非市場經(jīng)濟(jì)國家出口產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查，受訴企業(yè)必須證明市場經(jīng)濟(jì)國家或是市場取向工業(yè)，否則適用替代國價格。例如，2017年3月任美國貿(mào)易辦公室代表萊特希澤（Robert?Lighthizer）在其聽證會上表示，將繼續(xù)與歐盟合作，否認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。美方WTO代表還首次表示，美國并不是要就《入世議定書》中有關(guān)條款到期是否有意義進(jìn)行辯論，美方認(rèn)為，在使用非市場經(jīng)濟(jì)地位方法論方面，需要來自中國的事實證明[12]。如果中國受訴企業(yè)不能證明市場經(jīng)濟(jì)國家或是市場取向工業(yè)，美國在對華反傾銷中就可以采取替代國制度。

也許有學(xué)者提出，采取舉證責(zé)任倒置，勢必增加適用替代國制度的難度，可能導(dǎo)致與此類國家的國內(nèi)價格進(jìn)行嚴(yán)格比較不一定適當(dāng)。事實上，任何一種選擇都是利益的權(quán)衡，采取舉證責(zé)任倒置將更有利于實現(xiàn)共同利益，即貿(mào)易自由、經(jīng)濟(jì)全球化和世界經(jīng)濟(jì)繁榮。首先，在WTO法律框架下，并沒有對“非市場經(jīng)濟(jì)”的概念作出過任何界定。所謂“非市場經(jīng)濟(jì)國家”的使用本身就缺乏充分的國際法依據(jù)。其次，與可能導(dǎo)致的不適當(dāng)與替代國制度濫用造成的實質(zhì)性損害比起來危害要小得多。兩害相權(quán)取其輕。國家壟斷貿(mào)易和國家完全控制價格的情形畢竟少見。再次，舉證責(zé)任倒置加大了適用替代國制度的難度，從而增加反傾銷的難度，很大程度上防止了某些成員國以反傾銷為名，行貿(mào)易保護(hù)主義之實。

實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置，在WTO立法層面，考慮提請WTO部長級會議或理事會對GATT?1994關(guān)于第6條第1款（b）項的注釋條款，即“非市場經(jīng)濟(jì)地位”條款進(jìn)行補(bǔ)充，增加舉證責(zé)任倒置的程序。中國成為WTO成員已經(jīng)18年，不僅要做WTO規(guī)則的遵守者和維護(hù)者，而且也應(yīng)積極地參與規(guī)則的制定，包括WTO規(guī)則的修訂和推動WTO新一輪談判?！胺鞘袌鼋?jīng)濟(jì)地位”條款不僅與WTO規(guī)則的宗旨和現(xiàn)實不相符，違背非歧視原則，而且嚴(yán)重侵蝕了WTO這種多邊貿(mào)易機(jī)制和全球貿(mào)易治理機(jī)構(gòu)[13]。在這種情況下，中國應(yīng)當(dāng)推動修改和消除此規(guī)則，促進(jìn)WTO這種多邊合作體制的健康發(fā)展。

（三）替代國制度的“替代”

替代國制度在理論上和實踐中存在諸多問題，一方面通過完善來防范其被濫用，另一方面采取其他確定正常價值的方式。WTO《反傾銷協(xié)議》第2條第2款規(guī)定了另外兩種計價方法來確定正常價值，即計算該出口商品出口到第三國的價格和構(gòu)成價格。

根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定，正常價值的基本價格形態(tài)有三種，即：正常貿(mào)易過程中在出口國用于消費(fèi)的同類產(chǎn)品價格，即通常所說的“出口國價格”;同類產(chǎn)品在正常貿(mào)易過程中出口至適當(dāng)?shù)谌龂膬r格，即通常所說的“第三國價格”;同類產(chǎn)品在原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理的管理、銷售和一般費(fèi)用及利潤所得的價格，即通常所說的“結(jié)構(gòu)價格”或“構(gòu)成價格”。正常價值首先應(yīng)以在正常貿(mào)易過程中出口國供消費(fèi)的同類產(chǎn)品價格為準(zhǔn)。這種價格又稱為“出口國價格”。只有在出口國國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中不存在該同類產(chǎn)品的銷售，或由于出口國國內(nèi)市場的特殊市場情況或銷售量較低，而不允許對此類銷售進(jìn)行適當(dāng)比較時，才可以考慮選擇出口到第三國的價格或結(jié)構(gòu)價格。采用第三國價格是基于競爭性條件下價格等于成本。如果第三國市場是競爭性的，該國價格應(yīng)等于成本加從出口國到該第三國所發(fā)生的費(fèi)用，進(jìn)口國的價格在扣除運(yùn)費(fèi)、銷售費(fèi)用等方面的差額后，應(yīng)與第三國相同。如果第三國價格不存在，則采取“結(jié)構(gòu)價格”來確定正常價值。從某種角度說，進(jìn)口產(chǎn)品的實際情況決定了正常價值的價格形態(tài)。各國反傾銷法都基本遵循WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的正常價值的三種價格形態(tài)，雖然具體內(nèi)容不完全一致，但實質(zhì)內(nèi)容無根本不同，都是以成本作為確定正常價值的基礎(chǔ)。

三、我國應(yīng)對反傾銷中替代國制度的對策

根據(jù)世界貿(mào)易組織官方網(wǎng)站的數(shù)據(jù)，從1995年到2018年中國被提起反傾銷的案件數(shù)高達(dá)1327件，占比近四分之一，是世界上遭受反傾銷調(diào)查最多的國家。替代國制度是造成這種局面的重要原因。我國應(yīng)充分利用法律規(guī)則，從國際和國內(nèi)兩個層面思考應(yīng)對替代國制度的對策，切實維護(hù)我國在國際貿(mào)易體系中的合法權(quán)益。

（一）國際層面的對策

1.正確解讀《中國入世議定書》第15條的到期。

《中國入世議定書》第15條規(guī)定，我國入世15年后過渡期結(jié)束，WTO成員國在對我國產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查時，不能繼續(xù)使用替代國價格。然而，歐美國家出于各自國家經(jīng)濟(jì)利益的考慮，不愿意放棄替代國制度，對《中國入世議定書》第15條到期重新進(jìn)行解讀。以Bernard?OConner為首的學(xué)者代表了歐美國家的主要觀點(diǎn)：認(rèn)為第15條的到期不會導(dǎo)致替代國方法的失效，中國也不會自動獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，既然中國是非市場經(jīng)濟(jì)體，因此對華反傾銷繼續(xù)使用替代國方法。事實上，非市場經(jīng)濟(jì)地位和替代國方法是兩個層面的問題?！吨袊胧雷h定書》第15條并不是為了解決中國是不是市場經(jīng)濟(jì)地位的問題，而是為了解決補(bǔ)貼和傾銷中的價格可比性問題，該條的標(biāo)題為“確定補(bǔ)貼和傾銷時的價格可比性”（Price?Comparability?in?Determining?Subsidies?and?Dumping），屬于確定正常價值的特殊規(guī)則，此點(diǎn)在歐盟緊固件案中得到了上訴機(jī)構(gòu)的確認(rèn)[14]。WTO法律體系中沒有關(guān)于“非市場經(jīng)濟(jì)國家”的明確界定，無論各國如何界定中國的市場經(jīng)濟(jì)程度，都只是各國國內(nèi)法層面的問題，不能通過判定中國的經(jīng)濟(jì)地位來決定是否適用替代國方法。因此，《入世議定書》第15條到期后，歐美各國不能因為中國沒有根據(jù)其國內(nèi)法獲得市場經(jīng)濟(jì)地位，而繼續(xù)在反傾銷調(diào)查中對中國適用替代國方法[15]。

除《入世議定書》外，WTO規(guī)則中與替代國方法相關(guān)的條款是GATT附件對第6條第1款作出的注釋和補(bǔ)充規(guī)定。該規(guī)定為替代國方法的適用確立了兩個極高的門檻：國家壟斷貿(mào)易以及國家確定所有價格。各國依據(jù)該條款對中國適用替代國方法顯然沒有任何現(xiàn)實依據(jù)。因此，隨著《議定書》第15條的到期，WTO規(guī)則中不存在任何對中國適用替代國方法的法律依據(jù)[16]。DS397案中上訴機(jī)構(gòu)也說明：中國入世議定書第15條a款確立了與中國有關(guān)的反傾銷調(diào)查的特殊規(guī)則;15條d款則說明該特殊規(guī)則將于2016年到期且在滿足一定條件的情況下該特殊規(guī)則可提前到期[17]。WTO上訴機(jī)構(gòu)的立場說明了對華反傾銷采取替代國做法的特殊規(guī)則將于2016年12月到期。

2.運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制進(jìn)行應(yīng)對。

WTO爭端解決機(jī)制（簡稱DSM）是WTO建立的成員國之間解決國際貿(mào)易糾紛的程序，由原來的GATT爭端解決機(jī)制逐步發(fā)展而成的一套由第三方——專家小組（或上訴機(jī)構(gòu)）審理、裁決解決爭端的程序，其旨在為多邊貿(mào)易體制提供安全與可預(yù)見性[18]。通過長期的實踐，絕大多數(shù)國家認(rèn)可DSM是一種高效合理的貿(mào)易爭端解決程序，有學(xué)者將其比喻為WTO烏拉圭回合談判成果中的“皇冠上的寶石”。

由于美歐堅持在第15條到期之后依然如故的法律安排，中國已于2016年12月12日先后提出世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制下的磋商請求，啟動了正式的世貿(mào)組織爭端解決程序，要求美歐履行其條約義務(wù)，修改與第15條到期不符的國內(nèi)法或區(qū)域立法的規(guī)定。在2016年12月11日后，WTO成員應(yīng)停止對中國使用“替代國”反傾銷調(diào)查措施，并以中國企業(yè)所上報的價格和成本為基礎(chǔ)，定奪傾銷幅度[12]。此舉體現(xiàn)了中國在國際貿(mào)易爭端中運(yùn)用規(guī)則的進(jìn)一步成熟，表明了中國運(yùn)用規(guī)則保護(hù)自身合法權(quán)利的意識在增強(qiáng)。[15]。

中國在剛剛加入WTO時，以執(zhí)行“入世”承諾、加快國內(nèi)改革開放、使其盡快符合WTO規(guī)則為主[19]。經(jīng)過18年的發(fā)展，中國在全球貿(mào)易治理中的參與度和影響力已大大增加。作為發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)大國，中國不可避免地與其他國家發(fā)生貿(mào)易摩擦，面對貿(mào)易沖突，中國應(yīng)主動運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制維護(hù)自身合法權(quán)益，遏制貿(mào)易保護(hù)主義。但是，美國特朗普政府超過兩年以一國否決權(quán)堅決阻撓任命法官，導(dǎo)致法官人數(shù)不足3位的最低門檻，WTO原應(yīng)由7位法官組成的上訴機(jī)構(gòu)于2019年12月11日正式停止運(yùn)作。上訴機(jī)構(gòu)的癱瘓，意味著當(dāng)兩個國家發(fā)生貿(mào)易爭端的時候，很可能會陷入僵局，同時也意味著中國運(yùn)用該爭端解決機(jī)制解決替代國制度將在很大程度上受到限制。

3.積極簽署多邊或雙邊協(xié)定。

中國應(yīng)積極參與WTO的多邊談判，尋求過渡期結(jié)束后終止對華采取替代國制度的司法解釋，并結(jié)合外交手段爭取其他成員國對于我國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的認(rèn)同，避免替代國制度的適用。中國還應(yīng)積極推動取消替代國制度適用的雙邊協(xié)定簽署。在實踐中，中國曾經(jīng)通過建立自由貿(mào)易區(qū)、建立雙邊協(xié)定的方式取消替代國可比價格的適用。例如，在2015年6月1日與韓國簽署的《中韓自由貿(mào)易協(xié)定》中，替代國制度的使用就受到了限制，其中第7條規(guī)定“締約雙方確認(rèn)在計算反傾銷調(diào)查中的傾銷幅度時，確認(rèn)不使用替代國價格的方法，包括在確定正常價值和出口價格時不使用替代價格或替代成本?！痹诖嘶A(chǔ)上，可以逐步縮小替代國制度在WTO成員國中的適用范圍[20]。

4.警惕“特殊市場狀況”條款。

中國除了應(yīng)當(dāng)關(guān)注歐盟與美國是否給予中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”的新動向，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注成員國反傾銷法律的發(fā)展，未雨綢繆。由于成員國政府干預(yù)導(dǎo)致的市場扭曲，歐盟與美國應(yīng)對的主要手段包括針對非市場經(jīng)濟(jì)國家的替代國價格方法以及針對市場經(jīng)濟(jì)國家的“特殊市場狀況條款”。即使歐美國家承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位，也很可能會通過“特殊市場狀況條款”繼續(xù)沿用替代國的價格方法[21]。因此，我國在過渡期結(jié)束后還應(yīng)警惕WTO成員國適用替代國做法的其他途徑?！疤厥馐袌鰻顩r”（particular?market?situation）就是其中之一，該方法與市場經(jīng)濟(jì)無關(guān)，只要調(diào)查機(jī)關(guān)認(rèn)定存在“特殊市場狀況”，即可不考慮出口國的國內(nèi)價格，直接采用第三國價格。澳大利亞雖于2005年承認(rèn)了中國市場經(jīng)濟(jì)地位，但仍四次通過“特殊市場狀況”的認(rèn)定，以替代國價格認(rèn)定傾銷幅度[22]。中國已成為2010年以來此種認(rèn)定的主要受害國。2016年12月11日后，《中國入世協(xié)定書》第15條不應(yīng)作為對替代國做法的有效法律依據(jù)，且GATT?1994第6.1條注釋中適用替代國做法的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)使得WTO成員國望而卻步，《反傾銷協(xié)議》第2.2條“特殊市場狀況”便成為了替代《中國入世協(xié)定書》15條a款的法律依據(jù)[15]。根據(jù)其規(guī)定，只有“特殊市場狀況”影響到國內(nèi)銷售，以至于無法進(jìn)行適當(dāng)比較的情況下，才可以排除出口國國內(nèi)銷售價格，采用出口到第三國的可比價格或結(jié)構(gòu)價格來確定涉案產(chǎn)品的正常價值。

WTO相關(guān)規(guī)定沒有給“特殊市場狀況”明確定義，實踐中就給各國留下了解釋的余地。以2013年俄羅斯訴歐盟反傾銷措施案（DS474）為例，盡管俄羅斯的市場經(jīng)濟(jì)地位已經(jīng)得到認(rèn)可，但是歐盟在該案中采取“成本調(diào)整”的方法，拒絕采取俄羅斯生產(chǎn)商和出口商提供的，根據(jù)一般公認(rèn)會計原則記錄的成本信息①。本案中歐盟調(diào)查機(jī)關(guān)對于特殊市場狀況的適用進(jìn)行說明，其認(rèn)為根據(jù)《反傾銷協(xié)議》第2.3條規(guī)定，特殊市場狀況在下列情形中可視為存在，包括市場價格被人為壓低、存在大量的易貨貿(mào)易、存在非商業(yè)安排。該條包括的三種具體情形僅是對特殊市場狀況的列舉，而非窮盡（are?not?exhaustive）。特殊市場狀況的評估應(yīng)包括依據(jù)價格的變化和趨勢進(jìn)行評估，而非僅依照價格的絕對水平[23]。俄羅斯指出歐盟的上述措施違背了GATT?1994第1條、第6.1條和《反傾銷協(xié)議》第2.1條等。

目前歐盟與美國都沒有承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位。2017年12月19日，歐洲議會和歐盟理事會公布了《反傾銷基礎(chǔ)條例》的一個修正案（第2017/2321號條例）。該修正案取消了“非市場經(jīng)濟(jì)國家”名單，增加了一個“嚴(yán)重扭曲”（significant?distortion）的概念及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)沒有改變，只是變相延續(xù)替代國做法。

5.適當(dāng)運(yùn)用合理的貿(mào)易保護(hù)措施進(jìn)行反制。

實踐證明，我國運(yùn)用合理的貿(mào)易保護(hù)措施進(jìn)行反制是應(yīng)對反傾銷的有效途徑。以中歐光伏反傾銷案為例，2013年6月5日，歐盟宣布將自6月6日至8月6日對產(chǎn)自中國的光伏產(chǎn)品征收11.8%的臨時反傾銷稅。在同一天，我國商務(wù)部緊急啟動對歐盟葡萄酒的雙反調(diào)查程序，被外界解讀為是應(yīng)對歐盟臨時反傾銷稅的“反擊戰(zhàn)”。接著中國就歐盟進(jìn)口豪華車，包括寶馬、戴姆勒旗下的梅賽德斯奔馳，以及大眾旗下的奧迪和保時捷，此外還有意大利的蘭博基尼和法拉利，可能存在傾銷行為調(diào)查，這些都是中國發(fā)起反制措施的表現(xiàn)。2013年8月3日歐委會正式?jīng)Q定接受中方的“價格承諾”，一些中國光伏企業(yè)將被免于征收高額反傾銷稅。這充分體現(xiàn)了中國的反制措施在中歐有史以來涉案金額最大的貿(mào)易摩擦中起到了關(guān)鍵作用。

如果歐美等成員國在《入世協(xié)定書》第15條結(jié)束后依舊對華反傾銷采取替代國制度，中國最好的防御就是進(jìn)攻，可以采取反制措施，不局限于貿(mào)易領(lǐng)域，還可涉及金融、投資等領(lǐng)域，選擇的行業(yè)是與貿(mào)易對手國利益極為相關(guān)的，所采取的反制措施也要符合國際慣例和規(guī)則。

（二）國內(nèi)層面的對策

1.推動市場化改革。

我國需要致力于市場經(jīng)濟(jì)體制改革，讓盡可能多的國家承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟(jì)地位。任何真正的改革都應(yīng)是市場取向的改革，建立自由的企業(yè)制度和競爭性的市場體系是改革成功的關(guān)鍵。例如，政府應(yīng)當(dāng)積極推動行政權(quán)力下放，金融和匯率體制改革，明確對市場準(zhǔn)入的負(fù)面清單管理制度，明確自由化市場改革方向，對我國企業(yè)進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)助必須符合國際規(guī)范，政府應(yīng)積極推動產(chǎn)業(yè)升級，技術(shù)創(chuàng)新，創(chuàng)造民族品牌，在出口產(chǎn)品中變以價取勝為以質(zhì)取勝。

2.完善我國的反傾銷法。

我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善反傾銷法律體系，修訂《反傾銷條例》，增加“特殊市場狀況”的規(guī)定，針對惡意濫用“非市場經(jīng)濟(jì)地位”概念的國家，在反傾銷調(diào)查中也適用該條對該國因國家干預(yù)導(dǎo)致的“市場扭曲”予以回?fù)?，在反傾銷調(diào)查中，對其涉及國家干預(yù)的國內(nèi)價格不予采納，而采用替代國價格計算正常價值，以其人之道還治其人之身。

3.建立反傾銷調(diào)查的預(yù)警機(jī)制。

世界上有些國家已經(jīng)建立了反傾銷預(yù)警機(jī)制來防止該國產(chǎn)業(yè)受到反傾銷的威脅，例如美國的“扣動扳機(jī)機(jī)制”，印度的“重點(diǎn)商品進(jìn)口監(jiān)測機(jī)制”。我國商務(wù)部應(yīng)建立反傾銷“數(shù)據(jù)庫”，及時掌握歐美等國反傾銷法關(guān)于替代國的選擇標(biāo)準(zhǔn)，各替代國的價格、成本資料，計算數(shù)據(jù)、包括生產(chǎn)規(guī)模和生產(chǎn)技術(shù)的相似性、獲得原材料途徑的相似性、國內(nèi)市場價格的合理性、替代國對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)水平等。這樣不僅有利于我國在反傾銷調(diào)查中對調(diào)查方提供的替代國表達(dá)反對意見，還能及時提供有利于我國的替代國。

4.主動提供替代國。

鑒于目前歐美國家不承認(rèn)我國市場經(jīng)濟(jì)國家地位，在反傾銷調(diào)查中仍然對中國采取替代國制度，我國不能不應(yīng)訴，缺席裁判更不利。實踐中，進(jìn)口國反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)偏向于選擇容易得出傾銷結(jié)論或是很高傾銷幅度的替代國，導(dǎo)致選擇的替代國在該行業(yè)與我國存在較大差距。我國被訴企業(yè)不能被動接受，應(yīng)該及時與我國駐外商務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息溝通，便于做出正確的選擇。我國行業(yè)協(xié)會平時也要積累信息和數(shù)據(jù)，了解其他國家同類產(chǎn)品的生產(chǎn)狀況、生產(chǎn)成本以及市場價格等，以便及時提供有益于我國的替代國。在反傾銷調(diào)查中，提供替代國的時間是有嚴(yán)格限制的，行業(yè)協(xié)會或企業(yè)應(yīng)在限期內(nèi)提供替代國及其相關(guān)資料。

四、結(jié)?語

中國是世界上遭受反傾銷調(diào)查最多的國家，替代國制度是造成這種局面的重要原因。WTO允許成員國采取反傾銷來進(jìn)行貿(mào)易救濟(jì)，但是對華濫用替代國制度進(jìn)行反傾銷的現(xiàn)象卻十分普遍。中國應(yīng)該從國際和國內(nèi)，立法和司法等多個層面認(rèn)真應(yīng)對，充分利用國際法規(guī)則維護(hù)國家在國際貿(mào)易體系中的權(quán)益。

注釋：

①?Particularity?of?the?market?should?be?assessed，?inter?alia，?in?light?of?price?variations?and?trends?rather?than?solely?on?the?basis?of?the?absolute?level?of?the?prices，See?Official?Journal，?L?302/14，?19.11.2005.

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（責(zé)任編輯：鐘?瑤）

On?the?System?of?Surrogate?Country?in?Anti-dumping

and?the?Legal?Countermeasures?of?Our?Country

ZENG?Yanjun

（Law?School?of?Hunan?University，Changsha，Hunan?410082，China）

Abstract：As?a?special?method?to?calculate?the?"normal?value"?of?the?"non?market?economy"?national?export?products?in?the?anti-dumping?investigation，?the?legitimacy?of?the?surrogate?country?system?is?confirmed?by?the?WTO?rules.?There?are?some?defects?in?the?system，?such?as?unclear?definition?of?theoretical?basis，?abuse?by?importing?countries?in?practice，?and?so?on.?At?the?international?level，?China，?as?the?biggest?victim?of?the?abuse?of?the?surrogate?country's?system，?should?correctly?interpret?Article?15?of?the?protocol?on?China's?accession?to?the?WTO，?use?the?WTO?dispute?settlement?mechanism，?actively?sign?multilateral?or?bilateral?agreements，?be?alert?to?the?"special?market?conditions"?clause，?and?take?appropriate?and?reasonable?trade?protection?and?anti-dumping?measures.?At?the?domestic?level，?we?should?further?promote?the?market-oriented?reform?and?improve?anti-dumping?Law，?establish?an?early?warning?mechanism?for?anti-dumping?investigation，?actively?provide?surrogate?countries，?etc，?make?overall?consideration，?comprehensive?weighing?and?precise?countermeasures，?fully?based?on?the?existing?international?trade?rules，?in?order?to?effectively?safeguard?the?legitimate?rights?and?interests?of?state?and?enterprises?in?international?trade.

Key?words：surrogate?country?system;?anti-dumping;?abuse;?trade?protection