淺談“一帶一路”倡議下我國對外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)及對策

韓煜

[摘 要] “一帶一路”倡議下我國對外投資規(guī)模不斷擴(kuò)大，同時(shí)，對外投資面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加大。其原因是國內(nèi)立法不完善，對“一帶一路”沿線國家法律了解不足和對國際公約中對于環(huán)境保護(hù)的認(rèn)識(shí)不足，以及國際投資爭端解決機(jī)制不完善。為更好地運(yùn)用法律手段來防范對外投資風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)好自身利益，我國應(yīng)采取的法律對策：完善國內(nèi)立法;加強(qiáng)與“一帶一路”沿線國家雙邊投資協(xié)定的簽署;深化對“一帶一路”沿線國家的法律了解;切實(shí)遵守好國際條約中對于環(huán)境保護(hù)的要求。

[關(guān)鍵詞] 對外投資;法律風(fēng)險(xiǎn);對策

[中圖分類號(hào)] DF96[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A[文章編號(hào)] 1009-6043（2020）03-0094-02

一、“一帶一路”倡議下我國對外投資法律風(fēng)險(xiǎn)概述

“一帶一路”倡議是新時(shí)代對外開放的重大戰(zhàn)略舉措，也是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的偉大構(gòu)想，在這個(gè)偉大的倡議下，我國加大了對“一帶一路”沿線國家的投資力度，企業(yè)也在“走出去”的戰(zhàn)略號(hào)召下加大了對外投資的規(guī)模。根據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)，2018年1-10月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對55個(gè)國家非金融類直接投資119億美元，同比增長6.4%，占同期總額的13.3%，主要投向新加坡、老撾、巴基斯坦、馬來西亞、印度尼西亞、越南、柬埔寨和泰國等國家。對外承包工程方面，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家新簽對外承包工程項(xiàng)目合同3143份，新簽合同額809.1億美元，占同期我國對外承包工程新簽合同額的48.1%，同比下降20.7%;完成營業(yè)額653.3億美元，占同期總額的53.7%，同比增長13.6%。伴隨著投資規(guī)模的不斷加大，我國對外投資面臨的風(fēng)險(xiǎn)也在不斷加大，理性的對外投資，通過合理的途徑解決投資爭端，都是對外投資可持續(xù)進(jìn)行的重要保障。這其中如何運(yùn)用好法律手段來防范風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)生對外投資爭議時(shí)，保護(hù)好自身利益也是我們面對的重要問題。

二、我國對外投資面臨法律風(fēng)險(xiǎn)的原因分析

（一）國內(nèi)立法有待加強(qiáng)

在“一帶一路”倡議下，我國的對外投資規(guī)模不斷增大，但是我國對于“一帶一路”沿線國家的投資的立法進(jìn)度并沒有及時(shí)跟上，現(xiàn)已生效的規(guī)范性文件中，商務(wù)部在2014年頒布實(shí)施的《對外投資管理辦法》，是我們現(xiàn)在對外投資時(shí)所依據(jù)的主要文件。該辦法的法律性質(zhì)屬于部門規(guī)章，法律位階較低，導(dǎo)致了該辦法的實(shí)施效果并不高。對外投資活動(dòng)中，收益可能會(huì)很豐厚，但面臨的風(fēng)險(xiǎn)同樣巨大，我們的對外投資法律法規(guī)如果位階過低，可能會(huì)造成自身缺乏對外投資的經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)過于自信，從而導(dǎo)致對外投資的不利后果產(chǎn)生。此外，我國缺乏關(guān)于對外投資保險(xiǎn)的立法規(guī)范。由于對外投資的風(fēng)險(xiǎn)較大，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)很少開展對外投資的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，這就導(dǎo)致了我國企業(yè)在走出去的路上缺乏了一種重要的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，這不利于我國對外投資活動(dòng)的持續(xù)健康發(fā)展，從一定程度上也加大了我國對外投資的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）缺乏對于“一帶一路”沿線國家法律的了解

“一帶一路”沿線國家的法律規(guī)定各不相同，這無疑加大了我國對外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國企業(yè)的守法意識(shí)也在不斷加強(qiáng)。但是在對外投資的過程中，由于語言不通，對于東道國相關(guān)法律專業(yè)人士的缺乏，導(dǎo)致了我們在東道國投資的權(quán)益得不到保障。東道國法律中關(guān)于外商投資準(zhǔn)入的規(guī)定和有關(guān)股東資格的確認(rèn)是我們在對外投資時(shí)第一道門檻，而我國在對“一帶一路”沿線國家的投資時(shí)，對于投資準(zhǔn)入和股東資格的東道國法律缺乏了解，導(dǎo)致了我們的對外投資往往會(huì)損失一部分的先期投資，而得不到任何的補(bǔ)償。一些企業(yè)在東道國投資時(shí)，往往會(huì)為了追求利潤，而違反東道國的勞動(dòng)法律相關(guān)制度，出現(xiàn)了工資薪酬低于東道國勞動(dòng)法律的現(xiàn)象，從而受到東道國相關(guān)法律的處罰。在追求利益的過程中，放松了對于產(chǎn)品質(zhì)量的控制，造成了我國投資生產(chǎn)的產(chǎn)品留下了粗制濫造的印象，由此產(chǎn)生的法律問題也是層出不窮。我國企業(yè)的科技研發(fā)能力不足導(dǎo)致了，我們在對外投資時(shí)違反了東道國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，也是我們對外投資時(shí)遇到的一個(gè)重要的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）缺乏對國際公約中對于環(huán)境保護(hù)的認(rèn)識(shí)

我國在對外投資時(shí)在對外投資時(shí)我國的企業(yè)往往會(huì)忽略國際公約中的相關(guān)規(guī)則。在這其中，最為突出的就是對于國際條約中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)則?！耙粠б宦贰毖鼐€國家生態(tài)環(huán)境普遍比較脆弱，我國企業(yè)由于缺乏環(huán)保意識(shí)往往會(huì)受到東道國國內(nèi)的法律法規(guī)的懲罰，國際條約中關(guān)于國際環(huán)境相關(guān)規(guī)范對于國際投資和國際貿(mào)易也具有約束力?！堵?lián)合國2030年可持續(xù)發(fā)展議程》，這是一個(gè)具有里程碑式的規(guī)范文本，明確了2016年至2030年全球可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。在這個(gè)文件中我們可以看到，在對外投資時(shí)注重對東道國的環(huán)境保護(hù)是一個(gè)大趨勢，這是我們在對“一帶一路”沿線國家投資時(shí)必需要注意的，尤其是“一帶一路”倡議下的對外投資是以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主要投資項(xiàng)目的，我們在對外投資時(shí)更應(yīng)該注意對于東道國環(huán)境的保護(hù)。

（四）國際投資爭端解決機(jī)制有待完善

國際投資爭端主要可以分為外國投資者之間的爭端，外國投資者和東道國居民之間的爭端以及外國投資者與東道國政府之間的爭端。解決這些爭端的主要措施有：協(xié)商調(diào)節(jié)，東道國國內(nèi)司法程序，國際司法程序，以及國際仲裁等等。這些國際投資爭端解決不好往往會(huì)影響到國際貿(mào)易，甚至有可能引發(fā)貿(mào)易戰(zhàn)，當(dāng)投資者的母國與東道國協(xié)商不一致的時(shí)候，還有可能引發(fā)戰(zhàn)爭。而在國際投資爭端仲裁中，仲裁的透明度問題一直是影響國際投資仲裁的重要問題。在國際投資爭端仲裁過程中，仲裁的透明度不高主要表現(xiàn)在信息的不對稱，決策過程不公開，禁止有利害關(guān)系的第三方參與仲裁，缺乏監(jiān)督等，這些仲裁的透明度問題，也不利于解決外國投資者和東道國政府之間的投資爭端。

三、我國對外投資風(fēng)險(xiǎn)的法律對策

（一）完善國內(nèi)立法

“一帶一路”倡議下我國對外投資迅猛發(fā)展，要求我們的國內(nèi)的對外投資的立法不斷跟進(jìn)，盡快提升對外投資的法律位階，盡快實(shí)施對外投資的相關(guān)行政法規(guī)，時(shí)機(jī)成熟時(shí)可以提請全國人大進(jìn)行對外投資立法工作，以法律的手段明確對外投資的基本要求，將不足以進(jìn)行對外投資活動(dòng)的企業(yè)擋在國門之內(nèi)，同時(shí)相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對外投資的相關(guān)指引，定期發(fā)布關(guān)于“一帶一路”沿線國家的情況的指引，以供走出去的企業(yè)進(jìn)行參考。完善對外投資的法律體系建設(shè)，加強(qiáng)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)性，完善對外投資的擔(dān)保和保險(xiǎn)的法律引導(dǎo)，各部門的行政規(guī)章要做到相互配合，我們的稅務(wù)機(jī)關(guān)對于我國對于“一帶一路”沿線國家投資的企業(yè)進(jìn)行指導(dǎo)，促進(jìn)企業(yè)合理的進(jìn)行稅務(wù)規(guī)劃，防范相關(guān)的稅收法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）加強(qiáng)與“一帶一路”沿線國家雙邊投資協(xié)定的簽署

“一帶一路”倡議的核心是關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)投資，這需要國家與國家之間不斷的進(jìn)行溝通，溝通的結(jié)果應(yīng)該呈現(xiàn)在雙邊投資協(xié)定中。我國與“一帶一路”沿線國家投資協(xié)定簽署時(shí)間較早，雙邊投資協(xié)定中關(guān)于國民待遇、最惠國待遇等投資者的地位不明確，在“一帶一路”倡議下，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)雙邊投資協(xié)定中關(guān)于我國投資者的主體地位，同時(shí)應(yīng)當(dāng)加入不可抗力條款，例如將戰(zhàn)爭，重大自然災(zāi)害等造成的投資損失不計(jì)入東道國當(dāng)年的稅收計(jì)稅標(biāo)準(zhǔn)中，減輕我國投資者因不可抗力造成的損失而帶來的東道國的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）深化對“一帶一路”沿線國家的法律了解

企業(yè)在對外投資前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“一帶一路”沿線國家法律的全面調(diào)查?！耙粠б宦贰毖鼐€國家法律中關(guān)于外國投資者的準(zhǔn)入規(guī)定和有關(guān)股東資格確認(rèn)規(guī)定是我們對外投資必須要關(guān)注的東道國法律。例如，蒙古國在2014年出臺(tái)法律就限制了礦產(chǎn)資源外國投資者的準(zhǔn)入，我國的相關(guān)投資企業(yè)就應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注，不要抱有僥幸心理，嚴(yán)格遵守東道國的法律規(guī)定。基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)必然存在著對外承包工程，在基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)工程人員的人身安全，以及社會(huì)保險(xiǎn)的購買，按時(shí)支付職工薪酬，不低于東道國勞動(dòng)法律的規(guī)定。對于制造業(yè)的投資，企業(yè)應(yīng)該嚴(yán)格按照東道國相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量控制，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，提高自己的創(chuàng)新能力，防范相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自身的法律風(fēng)險(xiǎn)控制，在對外投資時(shí)，將法律風(fēng)險(xiǎn)作為重要投資風(fēng)險(xiǎn)看待，加強(qiáng)守法意識(shí)，嚴(yán)格遵守東道國的法律規(guī)定，并承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。此外，東道國的法律環(huán)境與該國的政治環(huán)境有著密切聯(lián)系。處于中東和非洲的一些國家戰(zhàn)爭不斷，這些國家的法律穩(wěn)定性沒有保障，對外投資時(shí)面臨著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。2011年的利比亞的戰(zhàn)爭使得我們的投資蒙受了重大損失，法律的穩(wěn)定性也是對外投資時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)防范的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）切實(shí)遵守好國際條約中對于環(huán)境保護(hù)的要求

國際條約中對于環(huán)境保護(hù)的要求約束力上不如東道國國內(nèi)環(huán)境法律那么強(qiáng)，但是在國際投資仲裁中，已經(jīng)越來越多的認(rèn)可環(huán)境保護(hù)是國際投資中必需要注意的義務(wù)。“一帶一路”沿線國家的自然地理復(fù)雜，生態(tài)環(huán)境比較惡劣，在進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時(shí)，必須要做到對于當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境最小破壞。企業(yè)在對外投資時(shí)，不應(yīng)只追求利潤，放低技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對于環(huán)境進(jìn)行過度破壞，對外投資中因?yàn)榄h(huán)境保護(hù)意識(shí)不足導(dǎo)致的停產(chǎn)，停工使企業(yè)無法生存，或者因?yàn)榕欧盼锍瑯?biāo)等原因?qū)е赂哳~的訴訟賠償，使企業(yè)最終破產(chǎn)。有的企業(yè)認(rèn)為與當(dāng)?shù)卣愫藐P(guān)系，就可以逃避法律的制裁，還有的企業(yè)認(rèn)為國際條約中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的要求并沒有約束力等等想法，可是實(shí)際上，國際條約中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)定會(huì)對國際投資和國際貿(mào)易起到約束作用。

（五）積極參與國際投資爭端解決機(jī)制的完善

目前，投資爭議國際中心（簡稱ICSID）外國投資者和東道國政府之間的唯一國際性仲裁機(jī)構(gòu)，一帶一路倡議外國投資者和東道國政府之間的投資爭端也一般選擇ICSID機(jī)制解決。ICSID是根據(jù)《華盛頓條約》成立的，其仲裁結(jié)果具有約束力，投資方不履行裁決，東道國政府可以強(qiáng)制執(zhí)行，裁決的約束力較強(qiáng)，而且ICSID的出現(xiàn)很好平衡了東道國政府和外國投資者的利益，利用了非政府手段解決國際投資爭端。ICSID仲裁程序具有獨(dú)立性，適用法律有著相對自主性都使得其投資爭端解決機(jī)制具有一定優(yōu)越性，但是這畢竟是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家妥協(xié)的產(chǎn)物，其本質(zhì)上還是有利于發(fā)達(dá)國家的，仲裁的結(jié)果具有不一致性，而且缺乏監(jiān)管等問題使得構(gòu)建ICSID上訴制度成為一種趨勢，我國必須認(rèn)真對待ICSID上訴機(jī)制，積極參與國際投資爭端解決機(jī)制的完善，爭取更多的主動(dòng)權(quán)。當(dāng)然，我們也可以在一帶一路倡議下構(gòu)建相關(guān)的多邊投資協(xié)議，并根據(jù)實(shí)際情況建立起合適國際投資爭端解決機(jī)構(gòu)。

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[責(zé)任編輯：王鳳娟]