摘 要：在非法買賣外匯犯罪活動中，以“對敲”方式實施犯罪的數(shù)量日益增多?！皩η眯汀狈欠ㄙI賣外匯具有證據(jù)鏈條長、行為人聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)化、境外取證困難、境外人員違法性認識辯解空間大、管轄等法律適用爭議多等司法認定難題。認定行為人實施“對敲型”非法買賣外匯的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)當準確理解和適用我國刑法規(guī)定的屬地管轄、屬人管轄、普遍管轄等管轄原則，結(jié)合行為地、結(jié)果地證據(jù)審查，解決管轄權(quán)問題;綜合評估行為人供述和辯解，結(jié)合其成長經(jīng)歷、對我國大陸法律的認知等，確定其主觀是否具有違法性認識可能性;全面審查賬戶資金流向、行為人之間相互聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)、境外資金賬戶等證據(jù)，確定非法買賣的既未遂和具體金額。

關(guān)鍵詞：非法買賣外匯 對敲 司法認定

一、源于司法原生態(tài)的案例引入

2018年10月至2019年10月期間，行為人周某（我國大陸居民）與李某（2002年由我國大陸移民到我國香港特別行政區(qū)，系香港永久居民）共謀，通過介紹他人非法買賣外匯進行牟利。在沒有國家機關(guān)授權(quán)的情況下，周某與李某先后三次聯(lián)系他人幫助兌換人茍某某非法兌換外匯共計人民幣2.38億余元，周某從中獲利約65萬元，李某從中獲利約40萬元。周某、李某等人非法買賣外匯的操作流程為：茍某某準備兌換外匯時便通過whatsapp軟件或微信等聯(lián)系周某，提出兌換外匯的匯種、金額等;周某通過微信等與李某聯(lián)系，詢問兌換匯率、匯入人民幣的銀行賬號等;周某經(jīng)過中間加價后[1]，將匯率、打款銀行賬號等轉(zhuǎn)給茍某某，茍某某同意后將相應(yīng)人民幣款項匯入李某指定的銀行賬戶，并將其在我國香港特別行政區(qū)開設(shè)的銀行賬戶提供給周某，經(jīng)由周某告知李某。李某確認收到人民幣匯款后，將相應(yīng)外匯匯入到茍某某提供的香港銀行賬戶，并將已存入茍某某外匯賬戶的銀行交易截圖或確認信息發(fā)給周某，周某再轉(zhuǎn)給茍某某;茍某某確認所在香港的外匯賬戶到款后，將信息反饋給周某，周某再反饋給李某。以此，完成非法買賣外匯行為。

本案中，行為人所采取的非法買賣外匯模式，系“對敲型”非法買賣外匯[2]——把人民幣和外匯之間的直接交易進行隔離，購匯人將人民幣直接匯入行為人提供的人民幣賬戶，行為人則通過境外銀行賬戶或現(xiàn)金直接將外匯匯入購匯人指定的外匯賬戶。非法經(jīng)營者和兌換者之間的人民幣賬戶和外匯賬戶之間并不會發(fā)生資金往來，也難以看出非法經(jīng)營者和兌換者之間有買賣外匯的現(xiàn)象。

由此可見，在“對敲型”非法買賣外匯犯罪過程中，行為人故意將人民幣賬戶和外匯賬戶之間進行隔離，“使人民幣資金和外幣資金分別在境內(nèi)、外形成了獨立的清算循環(huán)”[3]，故意造成“資金未發(fā)生物理跨境轉(zhuǎn)移”[4]的假象來逃避偵查，導致了案件偵查過程中難以收集到直接證實人民幣和外匯之間發(fā)生關(guān)聯(lián)的銀行賬單等客觀性證據(jù)，只能通過對非法買賣外匯行為人、介紹人、外匯兌換客戶的言詞證據(jù)，言詞證據(jù)與涉案賬戶資金流向賬單的印證，微信聊天記錄、短信記錄等電子數(shù)據(jù)，以及鑒定意見等間接證據(jù)，來證實犯罪事實的發(fā)生和犯罪行為系行為人所為。這種犯罪模式的特殊性和隱蔽性，造成了司法實踐中偵查取證困難[5]、行為人辯解空間大、法律適用爭議多，需要加以研究，以準確對犯罪進行打擊，懲罰破壞外匯管理秩序的犯罪分子。

二、罪與非罪的觀點紛爭

在上述案件中，行為人李某到案后，辯稱在我國香港沒有實施外匯管制，其行為在香港不構(gòu)成犯罪。對李某的行為是否構(gòu)成犯罪，有兩種不同的觀點。

第一種觀點認為，不能認定李某的行為構(gòu)成犯罪。理由為：一方面，李某實施的非法買賣外匯行為發(fā)生在我國香港特別行政區(qū)，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第112條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)不實行外匯管制政策。港幣自由兌換……”?！缎谭ā泛汀锻鈪R管理條例》也不在附件三“在香港特別行政區(qū)實施的全國性法律”清單之中，即我國大陸的外匯管制規(guī)定和刑法的相關(guān)規(guī)定不能在香港特別行政區(qū)實施。另一方面，李某辯稱其行為在香港是合法的，從犯罪構(gòu)成來看，李某對其行為缺乏違法性認識，而非法經(jīng)營罪系故意犯罪，又是法定犯，李某不具有犯罪的主觀故意。

第二種觀點認為，應(yīng)當認定李某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。（1）雖然李某的身體動靜發(fā)生在我國香港特別行政區(qū)，但刑法上的危害行為不是行為人的身體動靜，關(guān)于行為的“身體動靜說”早已經(jīng)被理論界否定，也被司法實務(wù)界拋棄。李某的身體動靜雖然發(fā)生在香港，但其利用了在我國大陸開設(shè)的銀行賬戶，指使了在大陸工作的人員進行了轉(zhuǎn)賬，應(yīng)當認定其非法買賣外匯的部分行為在我國大陸。（2）李某的行為侵犯了我國大陸的外匯管理秩序，犯罪結(jié)果地在我國大陸，應(yīng)當適用大陸刑法對其進行定罪量刑。（3）雖然李某辯稱其行為在香港是合法的，但是李某離開我國大陸時已經(jīng)13歲，且一直到案發(fā)其一直與我國大陸地區(qū)具有密切的生意往來，其本人供述知道在大陸換取外匯需要到指定地點，私人不能隨意買賣外匯。

應(yīng)當說，第二種觀點是科學的，應(yīng)當認定李某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

三、刑法解釋視角的理論闡釋

（一）李某客觀上實施非法介紹、幫助買賣外匯的行為

對于非法介紹買賣外匯和通過“對敲”形式買賣外匯的行為，我國均有相關(guān)的入罪規(guī)定?！锻鈪R管理條例》第45條規(guī)定：“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機關(guān)給予警告，沒收違法所得……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定了變相買賣外匯行為也應(yīng)當入罪，“變相買賣外匯”常見的方式之一即本案的“對敲型”買賣外匯[6]。雖然李某辯稱，其只是起到介紹作用，但是即使其只是起到介紹作用，也應(yīng)當認定為其行為構(gòu)成犯罪。一是，我國《外匯管理條例》對此種行為有明確規(guī)定，且李某的行為已經(jīng)不單單是牽線搭橋的介紹，在已查明的三次非法買賣外匯中，其中兩次李某都提供了對公賬戶和控制的私人賬戶用于資金過橋，從中獲取數(shù)額較大利益，參與程度已經(jīng)超出簡單的介紹。二是，李某與周某共同為買家和賣家進行介紹，且從中收取數(shù)額較大的利益，不同于只是應(yīng)兌換需求人的要求將非法買賣外匯人的聯(lián)系方式等轉(zhuǎn)告給兌換需求人，而是既為兌換需求人“代言”也為非法買賣外匯人代言，即“為非法買賣外匯的雙方進行介紹”，[7]特別是積極為非法買賣外匯的行為人提供資金過橋等實質(zhì)性幫助，并從中收取巨額利益，李某與周某的行為顯然已經(jīng)與非法買賣外匯人構(gòu)成共同犯罪。因此，李某提出的“只是起到一個介紹作用”的辯解不是其逃避我國大陸刑法處罰，或者說是其免受我國刑法處罰的理由，其辯解不影響對其行為涉嫌犯罪的認定。

（二）李某主觀上具有非法經(jīng)營的犯罪故意和違法性認識

雖然非法經(jīng)營罪是法定犯，刑法理論多數(shù)觀點認為法定犯的成立需要行為人主觀上具有違法性認識可能性，即行為人明知自己的行為是違法的。而李某也多次辯解，稱其介紹買賣外匯的行為在我國香港特別行政區(qū)不違法，不知道在大陸通過“對敲”方式買賣外匯是違法的。但是，這都不影響對李某主觀上具有違法性認識的判定。因為李某明確供述，“我知道大陸通過銀行和兌換點以外的渠道用人民幣兌換外幣是違法的”，知道我國大陸實行外匯管制，兌換外幣必須去正規(guī)兌換點或銀行，兌換時也有數(shù)額限制。這些認識足以說明，李某主觀上明知在我國大陸地區(qū)，凡是在銀行和授權(quán)的兌換點外兌換外匯是違法的這一事實。本案中，李某與周某共同為茍某某兌換外幣的行為，顯然是發(fā)生在銀行和兌換點之外的，因為如果茍某某是在兌換點兌換的話就不會去找李某，且兌換的金額遠遠超出我國大陸法律所允許的限額，當然是違法的。至于李某辯稱的“不知道在大陸通過對敲的方式兌換外匯是否違法”，不合邏輯，也不合常理，因為“對敲”的實質(zhì)也是兌換外匯，“對敲”雖然采取人民幣賬戶和外匯賬戶分離的方式，與一般的直接讓人民幣和外匯發(fā)生交易的形式不同，但其本質(zhì)與一般買賣外匯并無區(qū)別，都是違反了外匯管理制度，在國家授權(quán)的銀行和兌換點外兌換外匯，且李某提供的賬戶開戶地均在中國大陸內(nèi)，已經(jīng)不單純是在我國香港特別行政區(qū)簡單的進行介紹。因此，關(guān)于李某主觀違法性認識不明知的辯解不成立。

（三）李某的行為違反我國大陸法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定

我國《刑法》第6條規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！彪m然《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第112規(guī)定：“香港特別行政區(qū)不實行外匯管制政策。港幣自由兌換……”?！锻鈪R管理條例》《刑法》也不在附件三“在香港特別行政區(qū)實施的全國性法律”清單之中，即我國大陸的外匯管制規(guī)定和刑法的相關(guān)規(guī)定不能在香港特別行政區(qū)實施。但是，“香港特別行政區(qū)不實行外匯管制政策。港幣自由兌換……”這一規(guī)定，只是在我國香港特別行政區(qū)內(nèi)有效，即，如果整個的買賣外匯行為發(fā)生在香港特別行政區(qū)內(nèi)，則不以犯罪論處。本案中，行為人李某的非法買賣外匯行為并不是單純發(fā)生在我國香港特別行政區(qū)內(nèi)，其與周某通過“對敲”方式完成非法買賣外匯，人民幣與人民之間的資金往來發(fā)生在我國大陸，且李某提供的用于資金過橋的公司賬戶和私人賬戶均系在我國大陸辦理的開戶?？梢哉f，李某的部分危害行為發(fā)生在我國大陸，已超出了香港特別行政區(qū)區(qū)域。因此，李某的行為已經(jīng)不只是單單的在香港特別行政區(qū)實施介紹買賣外匯，而是超出香港特別行政區(qū)區(qū)域，直接違反了我國大陸刑法和外匯管理條例等法律法規(guī)的規(guī)定。

（四）李某的行為危害到我國大陸的金融管理秩序

我國大陸實行外匯管制政策，1998年12月29日通過并實施的全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規(guī)定，非法買賣外匯情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪論處。李某與他人通過“對敲”的方式非法買賣外匯，使相應(yīng)的外匯買賣脫離了我國大陸的監(jiān)管，直接危害到我國的金融管理秩序。李某的行為從物理性表面上看發(fā)生在我國香港特別行政區(qū)，但行為的實質(zhì)是其在香港特別行政區(qū)通過介紹聯(lián)系與在大陸的周某進行共同犯罪，其行為的最終結(jié)果也使得茍某某兌換的港幣脫離了大陸的監(jiān)管，其行為實質(zhì)上是危害了對我國大陸的金融管理秩序。

注釋：

[1]本案中的中間加價，是利用匯率差來實現(xiàn)。如，李某告知周某港幣與人民幣的兌換匯率為0.88，周某則告知茍某某兌換匯率為0.98，從而從中多收取差價，進行獲利。

[2] 也有人將該種方式的非法買賣外匯行為稱之為“資金對沖方式”。參見周慶琳、湯詠梅：《采用資金對沖方式非法經(jīng)營外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，《人民司法》2010年第24期。

[3]外匯局福建省分局課題組：《地下錢莊經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)化趨勢及監(jiān)管》，《中國外匯》2019年第15期。

[4]周慧欽、薛嚴清、劉閩浙：《跨境匯兌型地下錢莊的成因、特點及治理——基于福建情況分析》，《區(qū)域金融研究》2019年第3期。

[5]參見王曉峰、張洪海：《非法資金跨境轉(zhuǎn)移與防范》，《中國金融》2017年第20期。

[6]參見楊興培、呂鼎：《論非法經(jīng)營罪的司法適用——以非法買賣外匯為視角》，《法治社會》2018年第6期。

[7]王東海：《“非法介紹買賣外匯”何種情形可予定罪》，《檢察日報》2019年4月30日。