我國民事訴訟證人出庭作證制度之完善

沈奕靈

摘 要：證人證言作為一類重要的言辭證據(jù)，能夠作為直接證據(jù)證明案件事實(shí)，是不可或缺的法定證據(jù)之一。目前我國的證據(jù)立法極為欠缺，以至于在目前的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多問題。針對(duì)我國民事證人出庭中存在的種種問題，筆者認(rèn)為應(yīng)盡快立法完善我國民事訴訟證人出庭作證制度。本文論述分為三個(gè)部分：第一部分首先對(duì)我國證人的概念及資格進(jìn)行了概述;第二部分主要提出我國民事證人出庭制度存在的問題，并以證人出庭率低為例進(jìn)行分析;第三部分針對(duì)我國民事證人出庭制度提出完善措施，分別從保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范和證人免除履行義務(wù)的規(guī)范兩方面來說明。

關(guān)鍵詞：證人出庭作證;證人資格;權(quán)利保障;法律責(zé)任

一、我國證人的概念和資格

（一）我國證人的概念

我國現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)證人概念沒有明確而具體的規(guī)定，而理論界對(duì)證人概念進(jìn)行了界定，歸納起來主要有以下幾種：①“證人是指了解案件情況并向法院或者當(dāng)事人提供證詞的人?！雹凇白C人是指了解案件有關(guān)情況，接受當(dāng)事人調(diào)查和人民法院詢問或傳喚到庭作證的人。③“證人是指向公安、司法機(jī)關(guān)陳述自己所知道的案件情況的第三人?！雹堋白C人是指當(dāng)事人之外了解案件有關(guān)情況的人將其親身經(jīng)歷或者體驗(yàn)的事實(shí)如實(shí)向法庭陳述的一種證據(jù)方法?！?/p>

雖然這些概念的表述不同，但對(duì)證人概念的實(shí)質(zhì)有共通之處，即都認(rèn)為證人應(yīng)該是親身感知了案件事實(shí)，能夠正確表達(dá)自身意志，并就其親身經(jīng)歷的案件事實(shí)向公安、人民法院進(jìn)行陳述的第三人。

（二）我國證人的資格

證人資格，或證人適格性，是指可以作為證人的條件或能力。對(duì)證人條件的限制表現(xiàn)為對(duì)證人能力方面的要求，即證人的正確表達(dá)能力、判斷是非的能力和對(duì)事實(shí)的感知、記憶能力。

我國立法中對(duì)證人資格的基本規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭證?！荒苷_表達(dá)意志的人，不能作證?！倍趯?shí)踐中往往把“不能正確表達(dá)意志的人”等同為無民事行為能力人或限制行為能力人，這就縮小了證人的范圍。最高人民法院的司法解釋糾正了這一問題，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 53條規(guī)定：“不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人?！?/p>

由此可見，我國民事訴訟證人資格有兩個(gè)基本條件：第一，知道案情。第二，能正確表達(dá)自己意志。即證人在感覺、知覺、情緒等方面健康，并能控制自己的行為，將所感知的內(nèi)容真實(shí)清晰地表達(dá)出來。

二、我國民事證人出庭存在的問題——以出庭作證率低為例分析原因

為更有力地說明我國證人出庭率低的現(xiàn)狀，筆者分析了相關(guān)地區(qū)的法院，關(guān)于證人出庭作證率的統(tǒng)計(jì)情況。我國各地各時(shí)期法院證人作證出庭率，最高比例均未超過10%，出庭率一直在個(gè)位數(shù)波動(dòng)，甚至一度為零。

（一）學(xué)者與實(shí)證調(diào)研原因分析

不論是學(xué)者還是處于一線的司法機(jī)關(guān)工作人員，均認(rèn)識(shí)到證人出庭作證的必要性，也認(rèn)識(shí)到證人不出庭給我國司法機(jī)構(gòu)、審判機(jī)構(gòu)和審判方式的改革所帶來的危害性，我們先來看一下近些年來，學(xué)者們普遍認(rèn)為的證人不出庭作證的原因。

⒈ 學(xué)者觀點(diǎn)原因分析

學(xué)界普遍認(rèn)為證人不出庭的原因，概而言之，不外乎集中在立法原因、司法原因、傳統(tǒng)文化原因、證人自身原因等，僅在表達(dá)方式和遣詞造句有所不同。學(xué)者各自有著不同的觀點(diǎn)和理由，所強(qiáng)調(diào)和側(cè)重點(diǎn)也不甚相同，特意又借鑒以下學(xué)者的實(shí)證數(shù)據(jù)，這樣我們就可以從理論和實(shí)踐兩方面入手，全面而客觀的看待證人不出庭作證的原因。

⒉ 實(shí)證調(diào)研原因分析

何廣材學(xué)者以廣東省云浮市人民檢察院的檢察院檢察官、市中級(jí)人民法院刑事庭法官作為調(diào)研對(duì)象，以座談和問卷的形式實(shí)地的調(diào)查了證人不出庭的原因。從此份調(diào)研中，可以看出，由于法律對(duì)于證人及其家屬保護(hù)措施的不力，導(dǎo)致證人考慮到自身及其家人的安全而拒絕作證，此乃影響證人出庭作證的首要原因;而傳統(tǒng)和社會(huì)風(fēng)氣的影響與法律對(duì)于拒絕作證缺乏懲罰性的規(guī)定，對(duì)不出庭作證又起著推波助瀾的作用?？傊坝邪踩{，后無利益補(bǔ)償，左有社會(huì)推助，右無懲罰機(jī)制，各種原因所造就了證人出庭作證率低的情況。

綜上所述，就證人怠于出庭作證的主要原因如下：

⒈ 立法不周，證人對(duì)“應(yīng)當(dāng)出庭”與“可以不出庭”有選擇權(quán)

民訴法已經(jīng)使用“應(yīng)當(dāng)”二字作為對(duì)證人出庭的要求，并更加細(xì)致又人性化地規(guī)定了可以提交書面證言的情況。但是其第四種情況：其他有正當(dāng)理由不可能出庭的，此條立法規(guī)定直接賦予了法院可以決定證人不出庭權(quán)利，由于彈性過大，以及我國法律缺乏對(duì)證人不出庭的法律制裁措施，缺乏對(duì)證人的保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制，以上原因綜合發(fā)力，證人一定會(huì)避重就輕，選擇不出庭，而在沒有相應(yīng)制裁措施作為支撐，法院只有無奈的許可，無形中，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的法律義務(wù)就轉(zhuǎn)化為可規(guī)避的法律義務(wù)，法律條文虛無化。

⒉缺乏拒證懲罰措施，證人“可以”不出庭

在我國，既然在民訴和刑訴中都明確規(guī)定證人負(fù)有出庭作證的法定義務(wù)，但由于立法的不嚴(yán)謹(jǐn)，在訴訟法范疇內(nèi)以及任何后續(xù)法律文件中均未明確提及對(duì)于證人違反出庭作證義務(wù)的法律制裁。不僅在我國刑事訴訟法中，沒有關(guān)于強(qiáng)制證人出庭作證的規(guī)定，在刑法除“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”之外，沒有其他證人拒絕作證罪名的設(shè)定，甚至連最基礎(chǔ)的違反法定出庭義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任都沒有規(guī)定。

3 證人及其家屬保護(hù)不利，證人“不敢”出庭

雖然法律上對(duì)證人及其近親屬的保護(hù)做出了規(guī)定，但仍存有不少缺陷。由于再?zèng)]有其他細(xì)化的法律文件作為依據(jù)，刑訴第61條的規(guī)定顯得太籠統(tǒng)，在實(shí)踐中缺乏操作性。法律規(guī)定人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有保護(hù)證人的責(zé)任，但保護(hù)責(zé)任在三機(jī)關(guān)中究竟如何分工，保護(hù)時(shí)間的起止，保護(hù)手段、措施，什么情況下可以申請或主動(dòng)提供保護(hù)，可以提供何種保護(hù)，如果不提供保護(hù)又會(huì)受到何種制裁等等，均沒有后續(xù)相關(guān)規(guī)定，這樣很容易流于形式，而且容易造成三機(jī)關(guān)相互推誘?！睹裨V》第111的規(guī)定，也同樣存在上述缺陷，將證人的安危完全交與人民法院，由于其內(nèi)容規(guī)定過于概括，將對(duì)證人的保護(hù)與法院工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)聯(lián)系起來，難免使人產(chǎn)生對(duì)其保護(hù)實(shí)效的擔(dān)心，證人完全喪失主動(dòng)性，而且保護(hù)范圍也僅限于證人本身，全然不顧證人近親屬的安危。

上述規(guī)定，實(shí)際上都是一條事后懲罰措施，雖然對(duì)于侵害證人及其家屬行為的制裁己上升到刑法的高度，但刑法畢竟是保障證人的最后一道防線，而且，在刑法條文中，也僅僅規(guī)定了“妨害作證罪”和“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，但仔細(xì)分析著兩條刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)，此兩罪的保護(hù)對(duì)象均為證人，而并未包括證人的近親屬，保護(hù)的時(shí)間為訴訟程序之中。保護(hù)的對(duì)象范圍狹窄，且保護(hù)時(shí)間過于短暫。

此外，缺乏對(duì)證人的預(yù)防性保護(hù)機(jī)制，沒有事前保護(hù)與事中保護(hù)，沒有對(duì)證人財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、身份等的保護(hù)。事后救濟(jì)，猶如“亡羊補(bǔ)牢”。

⒋傳統(tǒng)文化因素影響，證人“趨于”不出庭

中國是一個(gè)具有五千年悠久文化的文明古國，是歷史上惟一歷史與文化傳統(tǒng)未曾發(fā)生斷絕的文明國家。這使中國具備了人類歷史上獨(dú)一無二的典型的傳統(tǒng)社會(huì)品格。而儒家文化的對(duì)中國社會(huì)具有深遠(yuǎn)的影響，“以和為貴”的思想觀念早已深入人心。此外，人際關(guān)系在中國有著巨大的威力，使得中國人習(xí)慣于處世圓滑、八面玲瓏。最重要的是，法治思想在中國社會(huì)的實(shí)施程度或是在中國人的思想當(dāng)中始終處于比較落后的狀態(tài)。因此，大多數(shù)中國認(rèn)為出庭作證是一種“得罪人”的行為，不論是為原告還被告作證，都是得罪了剩下的另一方，使得自己被他人記恨。

三、對(duì)完善我國證人出庭作證制度的建議——以出庭率低為例

以上筆者已經(jīng)分析了有關(guān)我國民事證人出庭率低的現(xiàn)狀及其原因，以此為例，分別從保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范和證人免除履行義務(wù)的規(guī)范兩方面來提出對(duì)完善我國證人出庭作證制度的建議。

（一）保障證人履行義務(wù)所應(yīng)采取的規(guī)范

⒈ 正面的權(quán)益保障規(guī)范

（1）完善證人及其近親屬的人身財(cái)產(chǎn)保護(hù)機(jī)制。

①保護(hù)證人保護(hù)對(duì)象，不能僅限于作證的證人本人，還應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及證人的近親屬。保護(hù)的客體不但要突出對(duì)證人人身安全的保障，而且要將保護(hù)的涵蓋面擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)及名譽(yù)其他合法權(quán)益;②設(shè)立專門的證人保護(hù)機(jī)關(guān)，明確證人作證受法律的保護(hù)，一切組織和個(gè)人不得對(duì)證人實(shí)施任何形式的打擊報(bào)復(fù)。如有發(fā)生，可對(duì)報(bào)復(fù)人采取習(xí)訓(xùn)誡、罰款、拘留等強(qiáng)制措施;③明確保期間，分事前、事后保護(hù)兩個(gè)階段。事前保護(hù)是防止證人在出庭作證期間受到威脅和傷害而采取的保護(hù)措施，如貼身保護(hù)、為證人提供安全、隱蔽地點(diǎn)、在法庭上改變證人的聲音等等;事后保護(hù)則指作證后對(duì)證人采取的保護(hù)措施，如改變證人的身份和住址。④對(duì)于特殊證人，證人保護(hù)機(jī)關(guān)可給予特殊的保護(hù)方式，如采取錄音、錄像等作證方式以及貼身保護(hù)等方式。

（2）完善證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制

民訴法第74條已經(jīng)對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償做出相關(guān)規(guī)定，但規(guī)定還不夠完善，就其支付方式、時(shí)間、主體、范圍和標(biāo)準(zhǔn)等應(yīng)做出更加明確而細(xì)致的規(guī)定。

（3）證人獎(jiǎng)勵(lì)制度

在證人拒證行為的背后存在著利益驅(qū)動(dòng)力，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，缺少經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)是證人拒證的外在誘因。要改變證人拒證行為，必須控制能支配其行為的利益因素。但是單靠經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償還不足以保證證人的出庭率。因?yàn)橛惺伦C人出庭作證需要頂著很大的輿論或者風(fēng)險(xiǎn)，甚至還可能犧牲證人自身的利益。為了更大限度的激發(fā)證人作證的積極性，設(shè)立證人獎(jiǎng)勵(lì)制度不失為一種很好的途徑。這樣既是對(duì)己作證者作證行為的肯定，又對(duì)尚未作證者以一種潛在鼓勵(lì)。因此，筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我國設(shè)立證人出庭作證獎(jiǎng)勵(lì)制度對(duì)改變證人出庭作證率低之現(xiàn)狀肯定具有很好的效果?？紤]我國實(shí)際情況，可以對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)的作證行為做出具體的規(guī)定，可以只對(duì)那些對(duì)重大的案件做出有效的證明的證人予以獎(jiǎng)勵(lì)而不是所有作證的人。

⒉ 負(fù)面的制裁和強(qiáng)制規(guī)范

⑴ 建立強(qiáng)制證人出庭作證制度

目前我國證人出庭作證率低的一個(gè)重要原因是缺乏強(qiáng)制證人出庭作證的立法規(guī)定，從而造成了司法實(shí)踐中證人作證問題上的混亂狀態(tài)。鑒于此，我國應(yīng)盡快立法建立強(qiáng)制證人出庭作證制度，規(guī)定證人必須以言詞方式在法庭作證，對(duì)于無正當(dāng)理由不出庭的證人，立法應(yīng)賦予法官強(qiáng)制證人出庭的權(quán)力：對(duì)于證人拒不出庭作證的，立法要明確對(duì)不出庭作證證人的制裁措施，并為受到強(qiáng)制的證人提供相應(yīng)的法律救濟(jì)渠道。

⑵ 建立證人無正當(dāng)理由拒不出庭的懲罰機(jī)制

沒有國家強(qiáng)制力保障的法律條款是形同虛設(shè)的。證人出庭作證如果不是一項(xiàng)強(qiáng)制性的法律義務(wù)，那么靠什么來保證證人出庭作證呢。我國法律未規(guī)定無正當(dāng)理由不出庭作證的強(qiáng)制措施及相應(yīng)的法律責(zé)任。立法上還是盲點(diǎn)。借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國民事訴訟法應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)履行如下義務(wù)：1、出庭作證;2、如實(shí)作證;如果證人拒不履行義務(wù)，他就應(yīng)承適應(yīng)的法律后果：

1、司法強(qiáng)制措施。

筆者認(rèn)為，對(duì)拒證的證人可以視其情節(jié)輕重分別適用拘傳和拘留：負(fù)有法定義務(wù)的證人無正當(dāng)理由拒不出庭作證，情節(jié)輕微的，司法機(jī)關(guān)可以將其強(qiáng)行拘傳到庭作證;另外也可以對(duì)證人并處罰款。

2、刑罰。

包括管制、拘役、有期徒刑等。當(dāng)然如果情節(jié)不是特別嚴(yán)重的話以處以司法強(qiáng)制措施處罰為宜。只在情節(jié)特別嚴(yán)重或者主觀惡性特別大時(shí)使用刑罰?！缎谭ā芬?guī)定了偽證罪與包庇罪，但卻沒有規(guī)定證人拒絕作證應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任。這是也是立法不夠完善的地方。另外，筆者認(rèn)為，《刑法》還應(yīng)該規(guī)定證人蔑視法庭罪的專門條款，如果證人抗拒作證情節(jié)特別嚴(yán)重、已觸犯了刑法時(shí)，可以按照蔑視法庭罪判處刑罰。

（二）證人免除履行義務(wù)的規(guī)范

結(jié)合國外先進(jìn)立法例和我國國情，筆者認(rèn)為可規(guī)定以下五類主體享有拒絕作證的權(quán)利：

第一，證人對(duì)與自己有親屬或監(jiān)護(hù)關(guān)系的當(dāng)事人可以拒絕作證。如果強(qiáng)迫這些具有特定身份關(guān)系的證人作證，必然會(huì)損害這些原本和諧的社會(huì)關(guān)系，而這些社會(huì)關(guān)系的價(jià)值往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了有待解決的某一特定糾紛的價(jià)值口具體而言，當(dāng)事人一方或雙方是該證人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親的，證人得拒絕作證;

第二，證人對(duì)與自己有特定職業(yè)關(guān)系的當(dāng)事人可以拒絕作證。如，醫(yī)生、律師、護(hù)士、公證人等;

第三，證人作證將損害自己的利益。具體可包括兩種情形：其一是證人所做陳述，有導(dǎo)致其本人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親受到刑事追究可能性的;其二是證人所做陳述，有導(dǎo)致其本人或其配偶三代以內(nèi)的直系血親產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的直接損失可能性的;

第四，證人提供證言會(huì)損害國家和社會(huì)的公共利益。如現(xiàn)在為或曾經(jīng)為政府首腦、國家公務(wù)員、人民代表大會(huì)代表等人員基于其現(xiàn)在的或曾經(jīng)的職務(wù)而知悉的國家秘密和政府秘密，未經(jīng)保密機(jī)關(guān)或相應(yīng)主管部門的批準(zhǔn)許可作證的，即使案件不公開審理，證人披露該秘密也有可能損害國家利益和社會(huì)公共利益，或存在使該利益受損的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。在此情況下，賦予證人拒證權(quán)是完全必要的;

第五，證人提供證言會(huì)泄漏商業(yè)秘密。僅僅是為了查明某些當(dāng)事人爭議的案件事實(shí)，就使與訴訟無關(guān)的第三人的利益受到嚴(yán)重?fù)p害是不公平的，也有可能破壞運(yùn)行良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系。基于誠信原則該證人有保護(hù)他人商業(yè)秘密的義務(wù)，在未得到他人許可的情況下，該證人可拒絕作證。

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（作者單位：華東政法大學(xué)，上海 200042 ）