淺析“準(zhǔn)五服以制罪”歷史演變及當(dāng)代借鑒價值

摘要：我國古代法律崇尚的是禮法結(jié)合，其中“準(zhǔn)五服以制罪”則是禮法結(jié)合的主要表現(xiàn)形式，作為古代中國重要的法律原則延續(xù)千載，新中國成立后，“準(zhǔn)五服以制罪”的刑法淡出中國社會，“親屬間相犯不同于常人的精神”這一觀點(diǎn)甚至被現(xiàn)代法律直截了當(dāng)?shù)赜枰苑穸ā５〈@一觀念的新法律似乎“合法”卻又不“合理”。在對傳統(tǒng)文化進(jìn)行思考梳理的過程中，“準(zhǔn)五服以制罪”等法律制度從歷史的角度而言具有一定的合理性，尤其在家庭倫理以及養(yǎng)老方面，這種古老的“服制”對當(dāng)今社會法律制度完善具有借鑒價值。

關(guān)鍵詞：準(zhǔn)五服以制罪;歷史價值;當(dāng)代意義

中圖分類號：D929 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）02-0132-03

準(zhǔn)五服以制罪是我國古代非常重要的法律之一，準(zhǔn)五服以制罪是依據(jù)親屬之間的關(guān)系、社會地位的尊卑作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。由此可知，準(zhǔn)五服以制罪的法律和我國古代傳統(tǒng)的社會制度和道德觀念相吻合。其在我國發(fā)展的過程中受到了多個朝代的重視，因此其也是我國古代法律中非常重要的內(nèi)容。我國古代關(guān)于準(zhǔn)五服以制罪的相關(guān)書籍較多，文章通過資料整理將這些書籍分為以下三類。其一，中國法律史中把準(zhǔn)五服以制罪作為儒家化法律的重要標(biāo)準(zhǔn)。其二，部分學(xué)者以某個時期的準(zhǔn)五服以制罪制度的使用狀況為研究的對象，開展相應(yīng)的價值分析。其三，部分學(xué)者以準(zhǔn)五服以制罪作為研究中國古代刑法的特殊視角，對中國古代刑法開展相應(yīng)研究。大部分研究人員對準(zhǔn)五服以制罪法律進(jìn)行研究后都認(rèn)為該制度是腐朽思想的典型代表，隨著中國的發(fā)展和進(jìn)步，腐朽思想也應(yīng)該歸于滅亡。雖然有的學(xué)者認(rèn)為其具有歷史的合理性，但是很少有學(xué)者會將其與當(dāng)代社會的法律進(jìn)行結(jié)合分析。文章以準(zhǔn)五服以制罪為研究的對象，探討了當(dāng)今社會親屬犯罪定罪量刑等問題，希望能夠完善相關(guān)法律漏洞。

一、“準(zhǔn)五服以制罪”的內(nèi)涵及發(fā)展歷史

（一）“準(zhǔn)五服以制罪”

在中國古代，有一種名為“五服”的特有制度，在當(dāng)時這一制度的含義包括了以下三類：第一類是指五種不同的服式，其中主要包括天子、諸侯、卿、大夫、士這五個不同等級。第二是指喪服的意思，其中主要包括了斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻這五種。[1]最后是指單位，一般一服指代的是500里。從近到遠(yuǎn)依次叫做侯服、甸服、綏服、要服、荒服。

對于準(zhǔn)五服以制罪而言，主要代表的是親屬內(nèi)部相互之間的犯罪行為，一般會根據(jù)遠(yuǎn)近親疏來進(jìn)行定罪量刑，刑法方面一般適用的原則則主要有以下三點(diǎn)：首先第一點(diǎn)是有關(guān)人身傷害的關(guān)系，越近的那么處罰的力度也就越大。如果是以尊犯卑的情況，那么處罰就要比常人更輕，關(guān)系更為密切的，則處罰的力度也越輕;第二是屬于親屬相奸的情況，在該情況下不論遠(yuǎn)近親疏者都一律以重罪處罰。[2]第三是關(guān)于偷盜行為，如果關(guān)系越親的話，那么處罰就越輕，如果關(guān)系更為疏遠(yuǎn)，則處罰更重。從本質(zhì)上來看，這一種制度在定罪量刑方面與現(xiàn)如今我們的刑法有很大的差別，主要體現(xiàn)在遠(yuǎn)近親疏的不同導(dǎo)致的處罰力度不同。但是這一種現(xiàn)象也是古代特有的，并且加入了中國當(dāng)時的政治因素在其中。

（二）“準(zhǔn)五服以制罪”的歷史發(fā)展進(jìn)程

1.“準(zhǔn)五服以制罪”在古代的演進(jìn)

《晉律》中首次將“準(zhǔn)五服以制罪”這個原則放在了法律的重要地位，從此以后依喪服制度進(jìn)行定罪量刑也成為了后世開設(shè)法典的一項重要參考。五服制度具有比較長遠(yuǎn)的歷史根源，將它上升到法典的高度也是歷史發(fā)展的必然選擇，隨著后代不斷地將這一部法典繼承并且對其中內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，這也成為了歷史后續(xù)發(fā)展的必然現(xiàn)象。

唐朝是以禮為先的朝代，對于唐朝所頒布的法律而言，一般都以“一準(zhǔn)乎禮”而著稱，從而實(shí)現(xiàn)了禮和法兩者的高度統(tǒng)一，也是我國中國歷史上法律發(fā)展最具代表性的時期。這不僅對于我國的法律發(fā)展有重要的影響，甚至對世界上的法律也有一定的影響。[3]當(dāng)然唐朝的法律同樣也繼承了“準(zhǔn)五服以制罪”這一項原則，并且對其進(jìn)行進(jìn)一步的演變，特別是對于親屬之間在人身傷害這一方面而言也達(dá)到了新的高度，為后世做出了表率。

對于宋代而言，在法律方面則是全部繼承了唐律的基礎(chǔ)，另外對其中的各項制度具體內(nèi)容而言，宋代并沒有發(fā)生較為明顯的變化。但是從具體的形式上來看，宋代還是通過法典以外的相關(guān)方式對其中的部分制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善。宋朝對于皇帝在決斷親屬相犯的這一類別上統(tǒng)一將其歸納為《五服救》，而這一部法律是最高法律的代表，另外還有其他相關(guān)的法律將親屬之間的犯罪進(jìn)行系統(tǒng)化歸納，其中具有代表性的是《五服相犯法纂》。從這些法律的現(xiàn)狀來看，當(dāng)時親屬相犯的現(xiàn)象較為普遍，同時也受到了領(lǐng)導(dǎo)者的高度重視。

元朝的建立者是部分游牧民族，雖然他們在征服各地的時候是以武力實(shí)現(xiàn)的，但是同樣也被原有的朝代文化所影響。元代在完成建朝以后很大程度上也實(shí)現(xiàn)了漢化。法律方面也同樣采納了漢人的做法，重視綱常禮教，元朝在法律這一方面也繼承了準(zhǔn)五服以制罪這一項原則，例如其中編撰的《大德典章》以及《元典章》等這些法典都有準(zhǔn)五服以制罪的原型，而其中這一項原則也成為封建帝國統(tǒng)治天下的宗旨之一。[4]

明朝在法律上做了一定的改革，從本質(zhì)上來看，雖然減輕的部分違反禮教的相關(guān)懲處，但是從根本上并沒有將準(zhǔn)五服以制罪這一項原則廢除，同時還在法律上將《喪服圖》和《服制》兩者作為法律的首位，并且作為了一項重要法律制度，同時也是法律成立的基本原則。

清朝是滿族所建設(shè)的政權(quán)，但是在漢化這一方面來講，清朝的受到漢化的影響就更為深遠(yuǎn)。在乾隆五年完成的《大清律例》當(dāng)中，也將《喪服圖》和《服制》兩者放在了法典的首位，并且通過立法形式正式頒布，其中依服制之輕重而確定罪行的加減是清朝法律中的一項重要原則。

結(jié)合上文所有的相關(guān)歸納和整理也可以發(fā)現(xiàn)，從西周時期開始，我國一直將服制貫穿到法律過程中，并且也在其中占有的重要地位。從西晉時期一直到清朝而言，依服制論罪受到了各個朝代的推崇，后續(xù)又不斷對其進(jìn)行完善和修訂，并且在法律中的地位也從來沒有跟改變過。

2.“準(zhǔn)五服以制罪”在近代的改革

進(jìn)入到鴉片戰(zhàn)爭以后，隨著我國對外的開放，中國在各個方面都受到了世界文化的影響，其中不僅包括了經(jīng)濟(jì)方面的影響，甚至在文化、政治等各個方面也有一定的影響，而且法律也會受到一定的沖擊并發(fā)生了巨大的變革。在法律方面具體的體現(xiàn)最為突出的則是在清代末期法律的修訂活動開展。清末有關(guān)刑法的法律則主要包括了《大清現(xiàn)行刑律》以及《大清新刑律》這兩部法典。前者屬于一部過渡性法律，在本質(zhì)上來看，他與《大清律例》之間的內(nèi)容也基本相似。[5]

在北洋政府時期政權(quán)變更迅速，也出臺了多項律令。但是從整體上來看這些法律基本上都是繼承了《大清新刑律》的傳統(tǒng)，只是對其中的部分內(nèi)容進(jìn)行細(xì)微的變動。在這一時期準(zhǔn)五服以制罪這一制度也發(fā)生了一定的變化，在一定時期內(nèi)會被削弱，之后又被加強(qiáng)。[6]一直發(fā)展到1919年以后，直到出臺了《刑法第二次修正案》中，服制這一個名稱才真正從我國法律發(fā)展史上去除。但是從本質(zhì)上來說，這一原則并沒有徹底地廢除，只是將與服制相匹配的親等計算法之間進(jìn)行了變換，這也可以從側(cè)面發(fā)現(xiàn)北洋政府在立法方面依舊是遵從我國的傳統(tǒng)文化。

南京國民政府雖然推翻了北洋政府，但在法律方面兩個政府仍基本保持一致，例如在1928年所出臺的《中華民國刑法》中，就是以先前政府的《刑法修正案》作為基本來完善的，其中核心也是以親等計算法作為重要的服制法。而之后到了1935年，這一部法律也有一些新的規(guī)定，其中說明了在舊的法律中有關(guān)親屬的所有相關(guān)條例，由于民法中已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定，因此在刑法中將其全部去除，并對其相關(guān)的所有條例也一并除去。從這一條規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)，從此以后服制在刑法中的效力也消失完全，并且在以后的法律中也徹底失去了其身影。[7]但是通過對《中國民法新刑法》的深入研究也可以發(fā)現(xiàn)，其中有部分的條文能夠體現(xiàn)出服制的精神。在我國的法律歷史演變過程中，準(zhǔn)五服以制罪的原則在對血緣親屬關(guān)系的定罪量刑這一方面影響是最為深遠(yuǎn)的，無論是對任何朝代都有一定的法律意義。

3.“準(zhǔn)五服以制罪”淡出當(dāng)代中國社會

從建國后的30年來看，開國功勛多數(shù)已經(jīng)與世長辭，但從未制定頒布過刑法典。另外，拋開尚未制訂不提，還將西方發(fā)達(dá)國家的法律看作資本主義毒瘤掃地以盡，剔除了被視為“偽法統(tǒng)”的中國近代法律，埋葬了視為封建主義垃圾的中國傳承千年的傳統(tǒng)法律。在中國傳統(tǒng)法律當(dāng)中，涉及“準(zhǔn)五服以制罪”制度。從該法律精神分析，一旦臣冒犯于君，那么就會判定為不忠不敬，甚至?xí)暈橹\反;身為子而去冒犯父，則被判定為不孝，嚴(yán)重者視為惡逆;身為人妻卻冒犯夫君，則視為不義，上述都是古代刑律十惡大罪的重要構(gòu)成，但在此時期的運(yùn)動開展中稱之為正義[8]。

通過觀察我國刑法體系來看，涉及區(qū)分對待親屬間相犯的法律少之甚少，僅將親屬間的盜竊案件在兩院相關(guān)司法解釋中予以相關(guān)規(guī)定，針對親屬間相犯不同于常人的精神這一觀點(diǎn)甚至部分法律直截了當(dāng)?shù)赜枰苑穸?，不予認(rèn)同。這在古今中外如鳳毛麟角。由此可見，當(dāng)代對傳統(tǒng)極不認(rèn)可。[9]換句話說，“準(zhǔn)五服以制罪”的傳統(tǒng)法律觀念已逐漸淡出當(dāng)代中國，這看似合乎當(dāng)今法律卻又不合乎中國傳統(tǒng)情理的。所以，圍繞此方面展開較為系統(tǒng)地探究與剖析，一方面有助于豐富法律領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究，另一方面對當(dāng)代社會人文現(xiàn)狀的改善具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、“準(zhǔn)五服以制罪”的當(dāng)代借鑒意義

現(xiàn)如今，我國已步入21世紀(jì)，現(xiàn)代社會發(fā)展與古代的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會相比已是天壤之別，工商業(yè)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，個人無論是對家庭還是群體的依賴性已呈持續(xù)遞減趨勢，社會關(guān)注開始向個體間的自由、平等傾斜;基于對外開放持續(xù)推進(jìn)背景下，自由平等西方思想的傳播與引進(jìn)下掀起了無法逆轉(zhuǎn)的社會思潮?；诖松鐣尘跋?，固有的尊卑等級社會制度已經(jīng)無法順應(yīng)時代發(fā)展。所以，“親屬相犯，以尊犯卑者從輕發(fā)落，反之則反”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以摒除。

然而，對“準(zhǔn)五服以制罪”制度的追根溯源，可以發(fā)現(xiàn)其主要應(yīng)用于家庭倫理親情的維護(hù)，倘若能夠妥善地利用與汲取，那么必定能夠在文化傳承、家庭道德氛圍的營造層面起到重要作用。

基于當(dāng)前社會現(xiàn)狀及價值觀視角分析，將“五服”視為親屬相犯區(qū)分定罪的范圍不再契合，范圍的寬泛與立法建立的本質(zhì)背道相馳，極易出現(xiàn)刑法不平等的局面。但一方面受近親屬間關(guān)系未出現(xiàn)較大變化的影響，另一方面受其倫理依據(jù)仍舊存在的制約，使得當(dāng)代在對其汲取、借鑒時必須予以重新界定，將其局限在“近親屬”范疇內(nèi)[10]。

從當(dāng)前社會發(fā)展情況以及所表現(xiàn)的價值觀來看，繼續(xù)根據(jù)“五服”為限來對親屬相犯進(jìn)行定罪已然不再具備合理性，主要由于定罪范圍較廣，同立法初衷自相違背，很可能致使刑法表現(xiàn)出不公正、不平等的結(jié)果。但是因近親屬之間的內(nèi)在關(guān)系未能出現(xiàn)較大的改變，并且還具備一定程度的倫理依據(jù)，所以在現(xiàn)代對此領(lǐng)域成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行汲取過程中，還應(yīng)當(dāng)對重親的含義進(jìn)行確定，讓它在“近親屬”的范疇之內(nèi)。從現(xiàn)代社會的整體發(fā)展程度來說，對其展開調(diào)整，將范圍適當(dāng)壓縮的有必要的。并且親屬之間的身份各不相同，因此采用區(qū)別定罪的手段同合理性原則相匹配，同現(xiàn)代平等理念有著較好的契合度，從這點(diǎn)來說，完全可以視為本文對此領(lǐng)域借鑒參考的正當(dāng)性價值基礎(chǔ)。特別是對社會養(yǎng)老以及家庭道德等層面發(fā)揮著不容小覷的影響作用，假若可以有效地利用，將會對國內(nèi)老齡化帶來的各種影響會起到緩解功效，這也是今天我們對其吸收借鑒的主要目標(biāo)。當(dāng)然，所謂的借鑒并非照搬他人的成功經(jīng)驗(yàn)與模式，而是應(yīng)當(dāng)圍繞自身具體情況，吸收一些對自身能夠增益的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而提高社會的整體服務(wù)能力。

三、結(jié)論

“準(zhǔn)五服以制罪”在中國發(fā)展了數(shù)千年之久，既然能夠維持如此之久的活力，并不僅僅是政治與經(jīng)濟(jì)兩大領(lǐng)域發(fā)展需要的最終決定，通過深層次的剖析這種制度同人性倫理的契合度較高。所以這種制度既擁有存在的合理性，又擁有現(xiàn)代社會值得學(xué)習(xí)與借鑒的價值意義。但是，無論是多先進(jìn)的思想都只能適當(dāng)一時的社會趨勢，只有圍繞時代發(fā)展的需要從而持續(xù)創(chuàng)新與改進(jìn)，才能全面發(fā)揮良好功效?！皽?zhǔn)五服以制罪”的核心觀念與制度也同樣如此，它雖然有繼承的價值體現(xiàn)，但不可全部照搬到現(xiàn)代社會所使用。單純地將這種制度看作為歷史淘汰品是不合理的，同樣完全照搬的做法也是錯誤的。只有在繼承過程中，對其制度的合理經(jīng)驗(yàn)與先進(jìn)理念進(jìn)行汲取，根據(jù)當(dāng)代社會發(fā)展的具體實(shí)況不斷改進(jìn)，確保制度與社會的契合程度?！皽?zhǔn)五服以制罪”制度在表現(xiàn)形式方面應(yīng)當(dāng)盡快做出相關(guān)調(diào)整，例如將親屬范圍重新確認(rèn)，適當(dāng)壓縮，在思想本質(zhì)方面也應(yīng)當(dāng)將其中一些合理的部分進(jìn)行繼承并弘揚(yáng)，對不合理的思想予以摒除。只有在這個前提下，才能保障所構(gòu)建的親屬犯罪定罪量刑體系的科學(xué)性、合理性與有效性。筆者也是在從這個角度進(jìn)行了充分考慮，對“準(zhǔn)五服以制罪”展開了深入的剖析，期望所得研究結(jié)果能對現(xiàn)代社會在開展法治建設(shè)活動中提供更多的參考與借鑒。

參考文獻(xiàn)：

[1]王科.論準(zhǔn)五服以制罪[J].法制與社會，2014（14）.

[2]王藝，劉慧敏.“準(zhǔn)五服以制罪”與“法律面前人人平等”之比較[J].山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2016（2）.

[3]項子馨.論“準(zhǔn)五服以制罪”于現(xiàn)代法律社會之意義[J].巢湖學(xué)院學(xué)報，2018（1）.

[4]趙明坤."準(zhǔn)五服以制罪"對當(dāng)代法律思想的影響[J].法制博覽，2017（12）.

[5]林洋.準(zhǔn)五服制罪的現(xiàn)代思考[J].法制博覽，2015（29）.

[6]殷躍飛.現(xiàn)代法治觀念視野下的唐代“準(zhǔn)五服以治罪”原則[J].赤峰學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015（8）.

[7]溫登平.“以刑制罪”思維模式批判[J].法律方法，2015（1）.

[8]趙運(yùn)鋒.以刑制罪法理分析與適用考察[J].政法論叢，2016（1）.

[9]趙運(yùn)鋒.以刑制罪司法邏輯的功能探析[J].河北法學(xué)，2014（4）.

[10]王華偉.誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間[J].環(huán)球法律評論，2015（4）.

作者簡介：齊晶晶（1992—），男，漢族，河南南陽人，單位為河南財經(jīng)政法大學(xué)，研究方向?yàn)榉伞?/p>

（責(zé)任編輯：董惠安）