“套路貸”刑事案件非法占有目的的認定

【內(nèi)容摘要】2019年4月，兩高兩部出臺《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》。在把握“套路貸”與民間借貸的區(qū)別方面，該意見明確將“以非法占有為目的”作為二者區(qū)別的首要內(nèi)容。筆者認為，該“非法占有目的”的內(nèi)涵和機能，應當從刑事政策和實定法兩個層面加以把握，而在具體犯罪中如何認定該“非法占有目的”，應當按照實定法層面的構成要件要素解釋的基本原理和方法來進行。

【關 鍵 詞】屆分機能;解釋機能;構成要件要素;客觀要素;主觀要素

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）08-0001-05

作 者 簡 介：劉學峰（1980-），男，刑法學博士，吉林大學法學院畢業(yè)，吉林新銳律師事務所，高級合伙人。

2017年以來，“套路貸”作為一個熱詞開始進入刑事法律領域。上海、北京等地陸續(xù)出臺規(guī)范性文件對“套路貸”刑事案件的辦理作出規(guī)范。2018年掃黑除惡專項斗爭開始后，涉“套路貸”犯罪活動被列為重點打擊對象，至2019年4月，兩高兩部出臺《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”解釋》），“套路貸”正式作為一個具備專屬內(nèi)涵的名詞在刑事司法知識體系中占有一席之地?！丁疤茁焚J”解釋》對“套路貸”刑事案件許多基本問題作出了界定，尤其在把握“套路貸”與民間借貸的區(qū)別方面，該解釋明確將“以非法占有為目的”作為二者區(qū)別的首要內(nèi)容。筆者試圖從分析和考察“套路貸”非法占有目的的機能和具體內(nèi)涵切入，對如何認定“套路貸”刑事案件的非法占有目的進行討論，以期進一步明晰“套路貸”刑事案件罪與非罪的界限。

一、“套路貸”非法占有目的的機能考察和具體內(nèi)涵

“以非法占有為目的”在實體法層面的表述見于刑法第192條集資詐騙罪和第193條貸款詐騙罪中，同時，刑法實務界和理論界認為刑法分則第三章第五節(jié)之金融詐騙罪①以及（廣義）財產(chǎn)犯罪均為以非法占有為目的的犯罪②。前述的非法占有目的均屬于犯罪構成概念（理論框架）下的構成要件要素，但是筆者認為，“套路貸”的“非法占有目的”不應與前述作為構成要件要素的“非法占有目的”作等同看待。正如張明楷教授所指出：“‘套路貸并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件，更不是一個獨立的罪名?！雹郯凑铡丁疤茁焚J”解釋》關于“套路貸”概念的表述，“套路貸”首先是一個發(fā)揮刑事政策機能的政策性概念，其次這個概念包含了大量刑事實體法的內(nèi)容。因此，筆者認為，作為說明“套路貸”概念關鍵內(nèi)容的“以非法占有為目的”，自然也要從刑事政策相關機能和刑事實體法基本內(nèi)涵兩個層次來加以考察。

（一）刑事政策層面的機能

1.劃定犯罪圈的界分機能

“以非法占有為目的”這一表述，開宗明義地出現(xiàn)在《“套路貸”解釋》關于“套路貸”的概念中，指明了列舉的各種“套路”行為指向的是他人的財物而非貸款本金和利息，其最主要的功能在于劃定民間借貸和“套路貸”之間的界限。推而言之，《“套路貸”解釋》借助“以非法占有為目的”這一表述，成功將“套路貸”系列行為在“整體法秩序”的高度劃入犯罪圈，從刑事政策層面回答了對“套路貸”依法嚴懲的原因。

2.對“套路”行為的實質(zhì)違法性的解釋機能

如果拋開“以非法占有為目的”這一內(nèi)容，《“套路貸”解釋》里面列舉的種種“套路”行為，無法直接被理解為犯罪行為。前述行為均發(fā)生于民間借貸領域，該領域的最大特征就是以平等主體之間意思自治作為行為基本原則、以契約自由精神作為證據(jù)審查準則，如果沒有“以非法占有為目的”這一內(nèi)容對“套路”行為加以進一步說明，就無法掀去行為外觀上的合法面紗，就無法對把“套路”行為劃入犯罪圈進行實質(zhì)違法性的解釋。

（二）實定法層面的內(nèi)涵

《“套路貸”解釋》中列舉了大量“套路貸”的常見犯罪手法和步驟，如前文所述，“非法占有目的”進一步說明了這些具體行為樣態(tài)的實質(zhì)違法內(nèi)涵。但是，刑事司法工作中對某一行為定罪量刑，離不開刑法本條及司法解釋規(guī)定的具體犯罪構成，不能僅滿足于在整體法秩序?qū)用鎸Α疤茁贰毙袨檫M行實質(zhì)違法的解說，而是應當在構成要件層面進一步明確“非法占有目的”的具體內(nèi)涵，才能準確完成罪與非罪、此罪與彼罪的具體判斷。

1.“非法占有目的”屬于構成要件要素中的主觀超過要素

該觀點目前已經(jīng)被理論界和司法實務界普遍接受，不再贅述。明確此內(nèi)容的意義在于，成立犯罪時，并不需要客觀上實現(xiàn)了主觀要素的內(nèi)容，也就是說，未對他人財物實現(xiàn)現(xiàn)實的非法占有并不影響犯罪的成立（犯罪既遂），僅（因犯罪未遂）影響量刑。

2.排除意思和利用意思是“非法占有目的”的具體內(nèi)容

“非法占有目的”是指排除權利人，將他人財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思，即具有排除意思和利用意思。④

（1）排除意思具有三種情形，一是表現(xiàn)為排除權利人對其財物本身的占有的意思;二是表現(xiàn)為排除權利人對其財物的利用可能性意思;三是表現(xiàn)為排除權利人對其財物的價值的占有與利用的意思。⑤

（2）利用意思是指遵從財物可能具有的用法加以利用、處分的意思，具有三方面內(nèi)涵，一是不限于遵從財物的經(jīng)濟用途加以利用、處分;二是不限于遵從財物的本來用途加以利用、處分;三是凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思取得他人財物的，都可以評價為“遵從財物可能具有的用法加以利用、處分”。⑥

明確上述非法占有目的兩方面的具體內(nèi)容的意義在于，可以正確區(qū)分罪與非罪，例如，對他人財物不具有排除意思和利用意思的詐騙行為，不構成犯罪。

（三）“套路貸”概念中明確“非法占有目的”的意義

筆者認為，在“套路貸”概念中明確“以非法占有為目的”的內(nèi)容，其意義主要有以下三點：

一是給予公檢法辦理該類型案件一定的政策指導。利用非法占有目的的“界定機能”劃定了犯罪圈后，表明了黨和國家對于該類行為活動給予否定評價的態(tài)度，使依法嚴懲“套路貸”成為刑事政策的導向。但鑒于“套路貸”概念本身與犯罪構成及具體罪名之間的關系，即使采取了“以非法占有為目的”這一與刑法本條規(guī)定完全相同的表述，但在對某一具體行為構成何種具體犯罪這一問題上，仍然要依靠犯罪成立理論和刑事實體法規(guī)范進行具體和實質(zhì)的判斷。

二是對人民法院在審理民間借貸民事案件時如何界分“套路貸”行為作用巨大，能夠有效提高犯罪線索移送工作的質(zhì)量和效率。民間借貸民事審判領域是“套路”行為的高發(fā)領域，行為人往往利用民事訴訟證據(jù)規(guī)則和訴訟規(guī)則，如證明標準“高度蓋然性”規(guī)則、“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則、證據(jù)審查的契約自由精神（往往因被害人證據(jù)意識不足導致對其抗辯加以采信的難度大）。以“非法占有目的”對民事行為合法面紗進行拆穿后，可以促成民事審理工作中更注重涉訴事實背后的各項細節(jié)的調(diào)查，如款項來源、交易習慣、經(jīng)濟能力、財產(chǎn)變化情況、當事人關系以及當事人陳述等因素，結合原被告提交的證據(jù)對借貸的真實情況進行綜合判斷，最大限度堵死“套路貸”利用司法權和司法資源實施犯罪行為的通道，同時也能有效提高犯罪線索移送工作的質(zhì)量和效率。

三是對具體的非侵犯財產(chǎn)類犯罪能夠說明犯罪動機，強化裁判者的自由心證。所謂自由心證，實質(zhì)就是裁判者針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由判斷，由此形成的內(nèi)心確信。即使“套路貸”行為和活動中還包含許多構成非侵犯財產(chǎn)類犯罪的可能性，但基于其他非侵犯財產(chǎn)類犯罪對侵犯財產(chǎn)犯罪的事實依附關系，在具體非侵犯財產(chǎn)類個案中一旦查明了具有“非法占有目的”的事實，則可直接推斷出其具體的犯罪動機，足以強化裁判者的自由心證。

二、“套路貸”刑事案件非法占有目的的認定路徑

這里所指的關于“非法占有目的”的認定路徑，實際上不可避免地仍然包含整體法秩序?qū)用婧托淌聦嶓w法中具體犯罪主觀要素認定層面這兩個方面的內(nèi)容，當然，作這種區(qū)分更多的著眼點在于適用領域和適用主體不同，但最終仍然要把刑事實體法中主觀要素的認定，即在一個具體侵犯財產(chǎn)犯罪中認定行為人具有非法占有目的作為最終的落腳點。

（一）基本邏輯

1.先排除民事合法性再追問實質(zhì)的刑事違法性

“套路貸”的各種“套路”行為多發(fā)于民間借貸領域，這些“套路”行為均具有民事法律行為的合法外觀，尤其是民間借貸案件的審理過程中，囿于民事證據(jù)審查的契約自由精神，一般的民事裁判很難直接判斷出哪種行為屬于“套路貸”的套路。筆者認為，雖然侵犯財產(chǎn)類犯罪的構成要件行為并非像行政犯一樣須依據(jù)二次違法性原理來事先確認行為存在行政違法性，但從基本邏輯出發(fā)，民事行為一旦被納入犯罪圈，必然要在判斷其具有實質(zhì)的刑事違法性之前先排除其民事合法性，否則，一個具備民事合法性的行為卻具有實質(zhì)的刑事違法性，無論從整體的法秩序角度還是從具體的犯罪成立角度，都是不能被接受的。例如，最高人民法院《第九次民事審判工作紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）指出，“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)讓至債權人名下，……如果約定債務人到期沒有清償債務，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效”。該無效的民事行為屬于前讓與擔保行為，多見于將房屋作為抵押條款的民間借貸合同中，《九民紀要》關于前讓與擔保約定無效的觀點，實際上排除了“不還錢就直接要房子”這一行為的民事合法性，同時也為繼續(xù)追問該行為是否具有實質(zhì)的刑事違法性做好了鋪墊——“借貸行為實際上被作為直接指向占有房屋的手段行為”，該行為是否具有非法占有目的也就昭然若揭了。這種判斷方式實際上在民事審判領域早已被規(guī)范性文件所要求，最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》（法﹝2018﹞215號）中就明確要求“加大對借貸事實和證據(jù)的審查力度，查明事實真相?！碑斎?，這里的“先民后刑”屬于一種整體判斷的思維邏輯，適用于非刑事訴訟領域和非刑事司法工作人員，其主要意義在于確立通暢的犯罪預防和線索移送通道，而不是直接用于判斷某一具體行為是否具有符合某一具體罪名犯罪構成所要求的非法占有目的這一主觀超過要素，同時與《九民紀要》中關于移送刑事案件線索的“先刑后民”程序性規(guī)定亦不相沖突。

2.先判斷客觀要素后判斷主觀要素

目前國內(nèi)理論界與司法實務界對于我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構成理論和德日的階層體系已經(jīng)由“批判傳統(tǒng)四要件、支持德日理論”變?yōu)槌忠环N相對包容的態(tài)度，但筆者認為，對于如何判斷主觀要素方面，階層體系具有明顯的優(yōu)勢。傳統(tǒng)四要件犯罪構成理論強調(diào)的主客觀相統(tǒng)一原則，使所有的要素都等價和平行地說明行為的社會危害性，在判斷犯罪成立過程中過于注重犯罪整體性，但整體性的認定犯罪不可避免的帶來恣意性，“排除恣意性的犯罪論體系應如何構成？首先必須有某種程度分析的思考?！庇^的判斷是否犯罪（整體的考察法）是危險的，無論如何都會使判斷者的恣意性很大?！雹唠A層體系將違法性與有責性處于不同層面，大體形成了“違法是客觀的，責任是主觀的”定式，在對構成要件進行解釋時，“首先要區(qū)分表明違法性的客觀要素與表明有責性的主觀要素;

認定犯罪時，必須首先判斷客觀要件符合性，亦即判斷行為是否違反刑法;在行為違反了刑法的基礎上，進一步判斷行為人是否具備表明有責性的主觀要素;客觀要素與主觀要素不是相加關系，而是階層關系和限制關系?！雹嗫梢哉f，階層體系從判斷思維方面相較于傳統(tǒng)四要件理論更加合理?；诖朔N立場，筆者主張在判斷非法占有目的這一主觀超過要素時，應當先著眼于行為人的具體行為內(nèi)容在構成要件該當性方面的具體情形，通過客觀要素標示出的主觀要素的內(nèi)容來判斷和認定非法占有目的的具體內(nèi)容。

3.刑事實體法層面的認定是落腳點

這一結論是毋庸置疑的，正如張明楷教授指出的，不能用“套路貸”概念取代犯罪構成，那么在非法占有目的認定這一問題上，自然也不能用整體性的、實質(zhì)違法性的判斷取代犯罪成立要件中具體的責任要素的判斷。因此，在刑事實體法框架內(nèi)的認定才是“套路貸”非法占有目的的最終落腳點。

（二）“套路貸”型非法占有目的的基本特征

1.“套路貸”的行為特征是財產(chǎn)向外流出，目的特征是對其他更高價值財產(chǎn)的占有和支配?！疤茁焚J”將貸款行為作為其首要的外在表征，因此，行為內(nèi)容上必然是財產(chǎn)的貸出，也就是帶有“財產(chǎn)向外流出”的行為特征。但“套路貸”從對外貸出款項到實施一系列“套路”行為，其最終目的指向的并非貸出的本金及合法利息，而是被害人所有的其他具有更高價值的財產(chǎn)，因此，“套路貸”的目的特征是對其他更高價值財產(chǎn)的占有和利用?？疾煨袨樘卣骱湍康奶卣髦g的關系，可以得出行為特征服務于目的特征的結論。

2.“套路貸”型詐騙與金融詐騙在構成要件定型化的具體內(nèi)容上不同，尚無法適用法律推定的方法徑行認定非法占有目的的存在。法律推定，是指立法者應用演繹方法證明假定的事實并在法律上加以規(guī)定，無重要證據(jù)予以否定時，即確認為真實。法律推定的結論直接來源于法律規(guī)定而非證據(jù)，推定的事實屬于免證事實。2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）中規(guī)定的6種可徑行認定“具有非法占有目的”的情形⑨就屬于典型的法律推定。司法實務界不僅將該法律推定用于金融詐騙案件的辦理上，在辦理普通詐騙案件中也予以援引。但是，應當看到金融詐騙行為在構成要件定型化方面呈現(xiàn)出“借入款項應歸還而不歸還”的基本內(nèi)容，正是基于此，司法解釋直接通過6種客觀行為直接標示出主觀超過要素，運用法律推定的方法可徑行認定非法占有目的的存在。但是“套路貸”型詐騙在構成要件定型化方面的基本內(nèi)容要比金融詐騙復雜曲折的多，更不存在“應歸還而不歸還”基本內(nèi)容，相反是被害人表面上具有還款義務，因此，在沒有明確的法律規(guī)定和司法解釋的前提下，不存在直接援引有關金融詐騙的法律推定徑行認定非法占有目的的可能。

（三）認定“套路貸”型非法占有目的的基本方法

認定“套路貸”型非法占有目的的基本方法，必然要遵從先判斷客觀要素后判斷主觀要素的基本邏輯，總體上采取以客觀行為推斷非法占有目的存在、以客觀行為內(nèi)容來說明非法占有目的內(nèi)容的方法。筆者認為，大致可以從以下幾個方面來進行綜合判斷：

1.“套路”行為指向的對象。一般的民間借貸，向外貸出款項的行為指向的是貸款本金及其產(chǎn)生的合法利息收益，即使是被納入非法經(jīng)營犯罪圈的非法放貸行為，仍然指向的是貸款本金及超出合法標準的利息收益。也就是說，無論是合法的民間借貸還是非法的高利放貸，不會脫離貸款本金和利息本身謀取經(jīng)濟利益。但是“套路”行為所指向的對象，并不是向外貸出的貸款本金及其產(chǎn)生的利息，而是虛假的本金、虛假的利息以及真實借貸本金及合法利息以外的其他財產(chǎn)（動產(chǎn)或不動產(chǎn)）或財產(chǎn)性利益。也就是說，“套路”行為所指向的對象，不僅從法律關系上脫離了貸款本身，而且從真實程度上脫離了客觀實際，完全是真實貸出本金及合法利息之外的財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益。從這一點出發(fā)，通過判斷“套路”行為這一客觀要素的真正內(nèi)容，可以據(jù)此認定行為人對“套路”行為指向?qū)ο蟮呐懦馑己椭湟馑?，從而判斷非法占有目的的成立?/p>

2.“套路”行為之間的牽連關系。刑法上的牽連關系一般分為手段關系和因果關系。各種“套路”行為中，手段關系較為常見，也比較好理解，如利用關聯(lián)公司惡意壘高借款金額產(chǎn)生虛高債務的“套路”行為類型中，關聯(lián)公司、關聯(lián)人員為被害人償還借款、繼而與被害人簽訂金額更大的虛高借貸協(xié)議等行為均具有合法外衣，但均為誘使被害人負擔更多債務進而侵占被害人其他合法財產(chǎn)的手段。因果關系區(qū)別于手段關系，更多的存在于無法產(chǎn)生利用意思與被利用意思的合意的場合，如通過民事訴訟取得被害人財物的行為，在司法人員與行為人沒有共謀的情形中，民事訴訟及其產(chǎn)生的生效法律文書，更多的是按照某一行為準則實施原因行為后自然產(chǎn)生的結果，而不能把司法機關作為存在被利用意思的“套路”行為實施者?？疾焓侄侮P系和因果關系的牽連關系，主要是為了明確數(shù)個“套路”行為之間的具體牽連樣態(tài)以及該牽連關系的違法性內(nèi)容，假如數(shù)個行為之間存在手段的或因果的具體牽連樣態(tài)，且能夠明確其牽連關系的違法性內(nèi)容是對他人合法財產(chǎn)的侵犯（存在法益侵害或?qū)Ψㄒ娴奈ｋU），可以據(jù)此判斷存在對他人合法財產(chǎn)的非法占有目的。

另外需要說明的是，“套路”行為之間的牽連關系，尤其是手段關系，并不排斥共犯的認定。從行為之間的具體內(nèi)容來看，數(shù)行為之間是手段關系，從實施數(shù)行為的不同行為人來著眼，數(shù)行為人之間完全可以構成共犯。

3.“套路貸”型非法占有目的產(chǎn)生的時間只能在行為時。“套路貸”型非法占有目的多存在于詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等侵犯財產(chǎn)罪中，根據(jù)“行為與責任同時存在”原則，罪過是行為人對自己實施的危害行為與危害結果所持的心理態(tài)度，罪過必須表現(xiàn)在一定的行為中;罪過只能是行為時的心理態(tài)度，罪過的有無以及罪過的形式與內(nèi)容都應以行為時為基準進行判斷。那么與此相同，犯罪目的只能是行為時的目的，目的的有無以及目的的內(nèi)容都應以行為時為基準進行判斷。如果以行為前或者行為后的心理狀態(tài)為根據(jù)認定行為人具有刑法所要求的“目的”，將導致刑法對目的的規(guī)定喪失了意義，從而擅自取消了法定的構成要件要素。⑩也就是說，行為人在實施虛構事實、隱瞞真相行為并取得他人財產(chǎn)之后方才對他人財產(chǎn)產(chǎn)生非法占有目的，不能成立詐騙罪，基于同樣理由，自然也不能成立敲詐勒索罪和搶劫罪。因此，“套路貸”型非法占有目的產(chǎn)生的時間只能在行為時，不存在所謂“事后故意”和“事后目的”。

注釋：

①2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）中明確了“金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪”的內(nèi)容.

②張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上[M].中國人民大學出版社，2011：424-429.

③張明楷.不能以“套路貸”概念取代犯罪構成[N].人民法院報，2019-10-10（總第7835期）.

④張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上[M].中國人民大學出版社，2011：437.

⑤張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上[M].中國人民大學出版社，2011：438.

⑥張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上[M].中國人民大學出版社，2011：443.

⑦[日]前田雅英.刑法總論講義.第4版[M].東京大學出版社，2006.39.

⑧張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）上[M].中國人民大學出版社，2011：413.

⑨具體指下列6種情形：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;（2）非法獲取資金后逃跑的;（3）肆意揮霍騙取資金的;（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的.

⑩張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）下[M].中國人民大學出版社，2011：578.