秦璐璐

網(wǎng)絡的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的商業(yè)模式，也帶來了新的問題，通過網(wǎng)絡進行的不正當競爭也日趨多樣化，且?guī)в须[蔽性、虛擬性?；ヂ?lián)網(wǎng)的普及和人們對網(wǎng)絡依賴性的加深，網(wǎng)絡領域的不正當競爭除了給市場經(jīng)濟帶來不可預測的不利影響外，在很大程度上也侵犯了消費者的權益。為了促進互聯(lián)網(wǎng)領域的健康有序發(fā)展，保護社會主義市場經(jīng)濟，國家有必要加強對網(wǎng)絡不正當競爭行為的規(guī)制。

隨著通信技術的發(fā)展和計算機技術的成熟，互聯(lián)網(wǎng)在改變世界的進程中發(fā)揮著重要作用，自1994年我國首次通過 TCP/IP 協(xié)議接入萬維網(wǎng)后，網(wǎng)絡在我國發(fā)展迅速。截至2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達8.29億，全年新增網(wǎng)民5653萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率為59.6%，較2017年底提升3.8個百分點。中國民眾對網(wǎng)絡的依賴日益加深，網(wǎng)絡滲透在我們的生活中，對我們生活的影響愈來愈重要。

1 網(wǎng)絡不正當競爭行為的界定和分類

（1）網(wǎng)絡不正當競爭行為的界定。不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，采取非法行為或者其他有違商業(yè)道德的手段，實施競爭的行為。至于網(wǎng)絡不正當競爭行為，筆者認為有四個構成要素：（1）以網(wǎng)絡為媒介;（2）主體是網(wǎng)絡經(jīng)營者;（3）行為違反了經(jīng)濟法的基本原則;（4）損害了其他經(jīng)營者的合法利益。

（2）網(wǎng)絡不正當競爭行為的分類。其可分為傳統(tǒng)的和新型的網(wǎng)絡不正當競爭行為兩大類。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡不正當競爭行為如只是借助了互聯(lián)網(wǎng)這一外衣，可以直接適用《反不正當競爭法》。

隨著互聯(lián)網(wǎng)科學技術的發(fā)展，新的競爭方式和手段日趨多樣化，有些不正當競爭行為不是簡單的傳統(tǒng)不正當競爭行為在網(wǎng)絡環(huán)境下的延伸，而是有著不同于以往的新模式、新特點。市場經(jīng)濟發(fā)展迅速，市場經(jīng)濟情況千變?nèi)f化，法律適用永遠是與時俱進的過程。這些和以往大為不同的不正當競爭行為就是新型的網(wǎng)絡不正當競爭行為。

2 新型網(wǎng)絡不正當競爭行為的類型

目前為止在市場經(jīng)濟競爭中出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡不正當競爭行為有以下幾種表現(xiàn)形式;

（1）域名搶注糾紛

互聯(lián)網(wǎng)時代，商家在網(wǎng)絡市場開展經(jīng)營活動，首先要為自己的企業(yè)選擇一個域名，方便用戶找到自己。域名同字號、商標一樣具有指示功能，是一商家區(qū)別于其他商家的重要標志，相比起IP地址的復雜、難以記憶，域名運用英文字母、連字符、點（.）組成的字符型地址能起到顯著的識別作用、且方便記憶，具有更高的經(jīng)濟價值。有些商家為了利益，搶注域名，借搭便車之利宣傳自己的商品，引起用戶混淆。

域名搶注是商家為了獲得更高的用戶訪問量，借助其他知名企業(yè)在先獲得的良好市場聲譽，率先注冊一部分域名，搶占市場資源的行為。其行為主觀上是故意為之，客觀上知曉其搶注的域名是他人已經(jīng)享有的商標、商號、標志等，目的是為了搶占先機、獲取利益。搶注域名行為不僅侵犯了他人的知識產(chǎn)權，也使得被搶注域名者不能將其注冊為域名，是一種損人利己的不正當競爭行為。

（2）Robots 協(xié)議糾紛

Robots協(xié)議，也稱為爬蟲協(xié)議、機器人協(xié)議等。Robots協(xié)議的工作內(nèi)容是：當機器人程序想要訪問某個或某些網(wǎng)站時，它會事先檢查該網(wǎng)站的機器人協(xié)議，檢查結果有兩種：Disallow：/或User-agent： *，即不允許機器人程序訪問和允許所有機器人程序訪問。

互聯(lián)網(wǎng)搜索技術在既要滿足服務人類的要求，也不能肆意泄露個人信息，要充分尊重用戶意愿、保護個人隱私。而且網(wǎng)站在獲取收益的同時亦有保護其使用者的個人信息和隱私不被侵犯的義務?；谏鲜鲈瓌t，Robots協(xié)議成為了國際互聯(lián)網(wǎng)界通行的道德規(guī)范。不過robots.txt限制搜索引擎機器人（ROBOTS）抓取站點內(nèi)容的辦法只是一種規(guī)則，國際上也普遍認為其不具備法律強制力，只是一種行業(yè)慣例，僅在在商業(yè)道德上具有約束力。故而并不是每個ROBOTS都遵守這一網(wǎng)絡基本行為準則，違反爬蟲協(xié)議進行不正當競爭行為的事例也屢見不鮮。

（3）軟件沖突糾紛

軟件沖突是指多個軟件同時運行時，由于個軟件程序設置不同、參數(shù)不一導致其中一個或幾個軟件不能正常運行、產(chǎn)生不兼容或排斥現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)上軟件種類繁多，不都是由同一家網(wǎng)絡開發(fā)公司設計的，每一款軟件都有自己的開發(fā)設計公司，網(wǎng)絡軟件開法公司之間往往缺乏溝通，為了自己的軟件能正常工作，通常會設置保護程序禁止修改，這種程序設置很有可能與其他軟件不相容或相互抵制，于是軟件沖突就產(chǎn)生了。這種軟件沖突是網(wǎng)絡正常現(xiàn)象，純粹是網(wǎng)絡技術原因，不代表開發(fā)者意愿、不是開發(fā)者的故意為之，屬于無意的軟件沖突。除了無意的軟件沖突，還存在惡意的軟件沖突。惡意的軟件沖突通常是出于競爭的需要，故意給對方設置障礙，是廠商們有意而為的結果，可能構成不正當競爭。常見的惡意軟件沖突有軟件排斥、軟件修改兩種。

互聯(lián)網(wǎng)領域軟件沖突是不可避免的，一方面，軟件廠商應該履行告知義務，發(fā)布軟件沖突聲明，保護用戶的知情權。另一方面，網(wǎng)絡行業(yè)也要加強自律規(guī)范。不過單靠行業(yè)自律是遠遠不夠的，還必須依靠法律的強制力量，以競爭法為主，同時配合刑法、消費者權益保護法等多方面法律綜合進行規(guī)制，以降低損害。

（4）網(wǎng)絡游戲外掛糾紛

外掛一般是指利用電腦技術針對一個或多個軟件進行非原設操作，篡改游戲設定和規(guī)則，修改游戲數(shù)據(jù)，增強游戲角色的技能和超越常規(guī)的能力，從而能輕松取勝或者獲得獎勵，是改變軟件部分程序的作弊程序獲軟件。有了外掛，正常游戲中的一次射擊就能通過外掛軟件修改變成一百次射擊，嚴重破壞了游戲的公平性。不僅如此，由于服務器本來的設計是一次射擊，但是被外掛修改，服務器就只能騰出空間來傳輸一百次射擊的數(shù)據(jù)，導致服務器工作量激增，服務器端垃圾數(shù)據(jù)增多，影響其他玩家的體驗。

游戲外掛行為侵犯的法益眾多，除了不正當競爭，可能還會涉嫌侵犯他人著作權、商標權，嚴重的觸犯刑法，違法犯罪者還會因此受到刑事處罰。國家曾開展過多次專項打擊行動，規(guī)范網(wǎng)絡游戲市場。除此之外，網(wǎng)絡游戲的玩家也應該提高法律意識，自覺維護網(wǎng)游市場的公平競爭秩序，享受正當合法的網(wǎng)絡游戲所帶來的魅力和快樂。

3 完善我國網(wǎng)絡不正當競爭行為大法律規(guī)制

網(wǎng)絡為社會經(jīng)濟帶來新機遇、注入新活力，在經(jīng)濟發(fā)展中扮演者重要角色，規(guī)范網(wǎng)絡商業(yè)行為、純凈網(wǎng)絡商業(yè)環(huán)境、促進公平合理競爭、避免和制止不正當競爭迫在眉睫。表現(xiàn)在法律層面上，就需要更完善的法律法規(guī)去對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行規(guī)。

（1）加入一般條款，我國法律采用單一列舉式的立法模式，明確規(guī)定了應當制止的網(wǎng)絡不正當競爭行為。但是，列舉式的法律無法涵蓋互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的所有行為，不能適應社會發(fā)展的需要，基于此法律應該設概括性的“一般條款”來進行兜底，以不變應萬變。

（2）嚴格法律責任。《反不正當競爭法》規(guī)定的最高五百萬的賠償額對受害者保護力度不夠，法律應當設立更高的、更為嚴格的賠償責任來規(guī)制不正當競爭行為的實施者，維護受害者的利益。此外，還要引入懲罰性賠償機制。用經(jīng)濟手段制裁侵權人，在實際損失難以計算時能有效彌補被侵權人的經(jīng)濟損失，削弱侵權人的經(jīng)濟實力，降低其再次實施不正當競爭行為的可能性。在司法實務中，法官可自由裁量，但是要綜合考慮多種因素、謹慎運用，防止權力濫用。

（3）建立訴前禁令制度。

網(wǎng)絡不正當競爭行為的危害后果極為嚴重，當加害行為發(fā)生時即使受害方及時報案并提起訴訟，但受制于案件審理要遵守程序規(guī)定，審判時間短則數(shù)月、長則幾年。受害方哪怕最后得到了有利判決，也很可能是贏了官司、丟了市場。為了防止危害行為的持續(xù)發(fā)生，把損害程度降到最低，及時止損、最大程度的保護受害者的合法利益，筆者建議在司法實踐中引進歐美的“訴前禁令”制度，最大程度的實現(xiàn)公平與效率。

總之，網(wǎng)絡的快速發(fā)展在給世界經(jīng)濟發(fā)展增添動力的同時，也出現(xiàn)了許多新情況，對法律規(guī)制帶來了新的挑戰(zhàn)。對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行法律規(guī)制研究，具有理論價值和深遠的現(xiàn)實意義，不僅有利于維護公平合理的市場競爭秩序，更能推動市場經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

（作者單位：北京工商大學）