胡耀文

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

“在民法上，保證系以主債務(wù)人之外的第三人財產(chǎn)信用為債務(wù)履行所做的擔保?！盵1]“所謂保證方式，就是指從保證人與債務(wù)人承擔責任的關(guān)系的角度來看，保證人承擔責任的形式，其所反映的是保證人承擔保證責任的性質(zhì)。”[2]保證依其方式不同可分為一般保證與連帶責任保證。

“一般保證是指保證人僅對債務(wù)人不能履行債務(wù)負補充責任的保證?！盵3]“當保證是一般保證時，保證人享有先訴抗辯權(quán)，在債權(quán)人未就債務(wù)人財產(chǎn)執(zhí)行無果的前提下，可以拒絕履行保證債務(wù)?！盵4]法律關(guān)于一般保證的規(guī)定可以在很大程度上減少因追償行為引發(fā)的社會資源浪費。但是，這一規(guī)定不利于保護債權(quán)人的利益。債權(quán)人必須通過訴訟或仲裁方式就債務(wù)財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果后，才可以要求保證人承擔保證責任[5]。債權(quán)人在通常情況下不愿意接受一般保證。當借款人無法提供連帶責任保證人時，出借人往往不愿意向借款人出借資金。在實踐中，一般保證的適用就受到了極大限制。這種限制根源于在一般保證情況下債權(quán)人與保證人之間利益的不平衡。

“連帶責任保證是指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時負連帶責任的保證?！盵3]連帶責任保證更側(cè)重于維護債權(quán)人的利益，在債權(quán)實現(xiàn)方面賦予了債權(quán)人更大的自由。債權(quán)實現(xiàn)的可能性大大增加。但是，連帶責任保證人畢竟不是債務(wù)人，卻要與債務(wù)人負擔同等的清償責任。法律施以連帶責任保證人如此重的清償責任，實屬不公。保證人在承擔保證責任后一般會向債務(wù)人追償。保證人的追償行為無疑會造成社會資源的浪費。

依據(jù)《擔保法》第19條的規(guī)定，當保證方式?jīng)]有約定或者約定不明時，法律推定保證方式為連帶責任保證。法律關(guān)于保證方式推定的規(guī)定大大增加了債權(quán)實現(xiàn)的可能。但是，“這種推定單純追求一種價值目標，而忽略了保證制度應(yīng)當追求的其他價值目標?！盵6]保證方式推定的規(guī)定對保證人極為不利。一般情況下，保證合同當事人并不具備較強的法律知識，很少在保證合同中明確約定保證方式。還有一些處于強勢地位的債權(quán)人故意不在保證合同中明確約定保證方式。依據(jù)擔保法的規(guī)定，只要保證合同當事人沒有明確約定為一般保證，保證人就須按照連帶責任保證方式承擔責任。保證合同對保證責任約定不明時保證人的真實意思應(yīng)該是責任較輕的一般保證，這才符合社會生活的常識[7]。大多數(shù)不具備法律知識的普通人認為，只有當債務(wù)人無力清償債務(wù)時，保證人才須代債務(wù)人清償債務(wù)。大多數(shù)人觀念中的保證是一般保證，而非連帶責任保證。連帶責任保證背離了大多數(shù)普通人對于保證的認知。德國民法與我國臺灣地區(qū)民法就沒有規(guī)定連帶責任保證，僅規(guī)定了一般保證。連帶責任保證本身是否合理是值得商榷的。保證方式推定的規(guī)定是否具有合理性也是值得深思的。

無論是一般保證，還是連帶責任保證，都存在一定缺陷。擔保法關(guān)于保證方式推定的規(guī)定更是不甚合理。這就使得在公平原則下重構(gòu)一種新型保證方式成為必要。在重構(gòu)保證方式時，首先需要面對的問題是：我國應(yīng)該采用單一保證方式的立法模式還是采用兩種保證方式并存的立法模式？

二、單一保證方式的建立

不同國家和地區(qū)對保證方式的規(guī)定是不同的。一般保證與連帶責任保證并存的立法模式并非各個國家和地區(qū)的通行做法。中國、法國和日本的民法中既規(guī)定了一般保證，又規(guī)定了連帶責任保證。德國和我國臺灣地區(qū)的民法中僅規(guī)定了一般保證。

本文認為，單一保證方式的立法模式較之兩種保證方式并存的立法模式存在較大優(yōu)勢。具體理由如下：實踐中，當事人往往不具備主動選擇保證方式的法律意識。這就會導致沒有約定保證方式的情況經(jīng)常出現(xiàn)。在當事人沒有約定保證方式的情況下，如果法律推定適用某一種保證方式，就會導致另一種保證方式很難得到適用。有關(guān)另一種保證方式的法律規(guī)定就會淪為“僵尸條款”。在當事人沒有約定保證方式的情況下，如果法律沒有對保證方式的推定作出規(guī)定，因保證方式約定不明而引發(fā)的糾紛就無法得到妥善處理。單一保證方式的立法模式可以避免當事人選擇保證方式的現(xiàn)象出現(xiàn)，從而消除因保證方式約定不明而導致的僵局狀況的出現(xiàn)。

三、新型保證方式的構(gòu)建

單一保證方式的立法模式存在較大優(yōu)勢。我國法律應(yīng)該采用單一保證方式的立法模式。但是，一般保證與連帶責任保證都帶有較強的利益偏向性。一般保證偏重于保護保證人的利益，不利于債權(quán)的實現(xiàn)；連帶責任保證側(cè)重于保護債權(quán)人的利益，很大程度上犧牲了保證人的利益?！耙恍┿y行甚至僅接受第三人提供的連帶責任保證，而不接受一般保證?！盵8]此外，連帶保證人在承擔保證責任后通常會向債務(wù)人追償。在債務(wù)人本就具備清償能力的情況下，連帶保證人的追償行為會引發(fā)不必要的社會資源浪費。如果法律將一般保證或連帶責任保證作為唯一的保證方式，當事人之間利益不平衡的現(xiàn)象就是不可避免的。為了實現(xiàn)公平，法律有必要構(gòu)建一種新型保證方式，并將其作為唯一的保證方式。

1.新型保證的私力實現(xiàn)方式

法律應(yīng)該對新型保證的私力實現(xiàn)方式與公力實現(xiàn)方式作出區(qū)分規(guī)定。在新型保證的私力實現(xiàn)階段，保證人并不享有先訴抗辯權(quán)。法律賦予債權(quán)人充分的請求權(quán)。至于究竟是由債務(wù)人來清償債務(wù)，還是由保證人來清償債務(wù)，完全由當事方協(xié)商解決。如無贈與之意思，保證人在清償債務(wù)后有權(quán)向債務(wù)人追償。不難發(fā)現(xiàn)，在私力實現(xiàn)階段，新型保證方式與連帶責任保證方式較為相似。但是，二者在公力實現(xiàn)階段卻是截然不同的。

2.新型保證的公力實現(xiàn)方式

當債權(quán)人通過私力救濟渠道無法實現(xiàn)其債權(quán)時，債權(quán)人要想實現(xiàn)其債權(quán)，就必須訴諸于公力?！肮葷此^私權(quán)被侵害者，對于公權(quán)力者有保護請求權(quán)?！盵9]雖然公力救濟包含不同的形式，但本文所討論的新型保證的公力救濟方式僅限于訴訟。

雖然在私力實現(xiàn)階段新型保證方式與連帶責任保證方式較為相似，但在公力實現(xiàn)階段二者卻是存在較大差別的。在訴訟階段，債權(quán)人如果想要保證人承擔保證責任，就必須將債務(wù)人與保證人作為共同被告一并起訴。債權(quán)人如果僅起訴了債務(wù)人，而沒有將保證人與債務(wù)人一并起訴，待法院作出判決后，就喪失了通過公力救濟渠道要求保證人承擔保證責任的權(quán)利。在保證人自愿承擔保證責任的情況下，債權(quán)人的受償不構(gòu)成不當?shù)美?。在沒有一并起訴的情況下，法院如果知道保證人的存在，就應(yīng)當依職權(quán)向債權(quán)人示明未一并起訴的后果。經(jīng)示明后，債權(quán)人如果仍堅持不起訴保證人，待法院作出判決后，就喪失了通過公力救濟渠道要求保證人承擔保證責任的權(quán)利。訴訟結(jié)束前債權(quán)人有權(quán)申請追加保證人為共同被告。

在通過公力救濟渠道實現(xiàn)新型保證時，法律要求一并起訴的原因主要有兩點。一是新型保證方式的一并起訴制度可以有效避免司法資源的浪費；二是一并起訴的規(guī)定減少了債權(quán)人的時間消耗，有利于債權(quán)的實現(xiàn)。

3.先執(zhí)行抗辯權(quán)的引入

一并起訴的制度安排有利于節(jié)約司法資源，方便債權(quán)的實現(xiàn)。但是，對于債務(wù)的清償而言，債務(wù)人與保證人承擔的責任是存在差別的。保證合同是從合同，從屬于債權(quán)人與債務(wù)人之間的借款合同。保證人所負擔的保證債務(wù)從屬于主債務(wù)。保證人在承擔保證責任后有權(quán)向主債務(wù)人追償。因此，本文認為，為了避免因不必要的追償行為所造成的資源浪費，在作為共同被告的債務(wù)人與保證人成為共同被執(zhí)行人后，法律可以在執(zhí)行順位上對兩者作出區(qū)分規(guī)定。具體說來，法律可以規(guī)定，債務(wù)人為第一順位的被執(zhí)行人；保證人為第二順位的被執(zhí)行人。雖然債務(wù)人與保證人從共同被告變?yōu)楣餐粓?zhí)行人，但其對于債務(wù)所負擔的清償責任是存在差別的。在未就債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，保證人享有先執(zhí)行抗辯權(quán)。保證人可以通過行使先執(zhí)行抗辯權(quán)對抗法院的執(zhí)行行為。當然，由于先執(zhí)行抗辯權(quán)是一項權(quán)利，保證人自然有權(quán)放棄行使先執(zhí)行抗辯權(quán)。

四、新型保證方式的保證期間與相關(guān)時效期間的銜接

保證期間具有消滅債權(quán)本體的效力，不妨稱其為失效期間[10]。依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果某一債務(wù)存在保證的擔保，該債務(wù)的實現(xiàn)就會受到四個期間的影響。這四個期間分別是主債履行期、主債訴訟時效期間、保證期間、保證合同的訴訟時效期間?，F(xiàn)行法對于這四個期間如何銜接的規(guī)定是極為復雜的。這不僅在學理上引發(fā)了較多的爭議，也不利于當事人的理解和適用。

本文贊成單一保證方式的立法模式。單一保證方式的立法模式會簡化保證期間與相關(guān)時效期間的銜接。保證期間與相關(guān)時效期間的銜接需要重新作出設(shè)計。首先需要指出的是，本文認為，法律應(yīng)該取消關(guān)于保證合同訴訟時效期間的規(guī)定。如果某一債務(wù)存在新型保證的擔保，該債務(wù)的清償就會受到三個期間的影響。這三個期間分別是主債履行期、主債訴訟時效期間與保證期間。在新型保證下，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)通過私力救濟渠道或公力救濟渠道向保證人主張保證責任。在保證期間內(nèi)，債權(quán)人的起訴行為可以使保證期間中止。如果債權(quán)人僅通過私力救濟渠道向保證人主張保證責任，保證期間就不會中止。保證期間屆滿后，債權(quán)人就喪失了通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任的權(quán)利。此時的保證債務(wù)就成為自然債務(wù)。當保證人自愿履行時，債權(quán)人的受領(lǐng)行為不構(gòu)成不當?shù)美?/p>

新型保證所擔保的債權(quán)能否實現(xiàn)會受到主債履行期、主債訴訟時效期間與保證期間的影響。對于這三個期間如何銜接的問題，本文分以下四種情況討論。

1.保證期間短于或等于主債履行期

在此種情況下，保證期間短于或等于主債履行期。因為保證期間過于短暫，所以不利于債權(quán)的實現(xiàn)。依據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，如果約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限，法律就推定保證期間為主債履行期屆滿之日起六個月。這一規(guī)定在一定程度上有利于保護債權(quán)人的利益。但是，本文認為，法律推定的六個月保證期間對新型保證的債權(quán)人來說是不充足的。原因在于，新型保證取消了保證合同訴訟時效期間的規(guī)定。保證人是否需要承擔保證責任僅受到保證期間的影響。在新型保證下，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)通過私力救濟渠道或公力救濟渠道向保證人主張保證責任。法律仍然要求債權(quán)人在六個月內(nèi)通過私力救濟渠道或公力救濟渠道向保證人主張保證責任未免過于苛刻。如果債權(quán)人因為一些原因沒能在六個月內(nèi)通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任，保證債務(wù)就成為自然債務(wù)。這對于債權(quán)人來說甚為不公。在當事人約定的保證期間過于短暫的情形下(保證期間短于或等于主債履行期)，法律可以推定保證期間為主債履行期屆滿之日到主債訴訟時效期間屆滿之日之間期間(即圖1、2中的M2階段)。債權(quán)人有權(quán)在M2階段通過私力救濟渠道或者公力救濟渠道向保證人主張保證責任。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，M2階段一般為三年。法律如此作出推定有利于較好地保護債權(quán)人的利益，糾正由約定保證期間過于短暫而引發(fā)的利益失衡現(xiàn)象。

圖1 保證期間短于主債履行期

圖2 保證期間等于主債履行期

2.保證期間長于主債履行期但短于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和

圖3 保證期間長于主債履行期但短于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和

在一般情況下，保證期間長于主債履行期，但短于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和(如圖3所示)。在主債履行期與保證期間重合的M0階段，債務(wù)的清償期尚未屆至。債權(quán)人既不可以通過私力救濟渠道向保證人主張保證責任，也不可以通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任。在主債履行期屆至但保證期間尚未屆至的M1階段，債權(quán)人須通過公力救濟渠道或私力救濟渠道向保證人主張保證責任。債權(quán)人如果通過訴訟途徑向保證人主張保證責任，就需要將債務(wù)人一并起訴。如果在M1階段債權(quán)人未通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任，到M2階段保證債務(wù)就成為自然債務(wù)。在M1階段，當債權(quán)人通過私力救濟渠道向保證人主張保證責任后，如果保證人拒絕承擔保證責任，債權(quán)人就仍須在M1階段通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任。如果債權(quán)人在通過私力救濟渠道主張保證責任被拒絕后未通過公力救濟渠道再向保證人主張保證責任，待保證期間屆滿后，債權(quán)人就喪失了通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任的權(quán)利。如果保證人自愿承擔保證責任，債權(quán)人的受償行為不構(gòu)成不當?shù)美?。債?quán)人在M1階段的起訴行為可以使保證期間中止。債權(quán)人僅通過私力救濟渠道向保證人主張保證責任不能使保證期間中止。

3.保證期間長于或等于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和

圖4 保證期間等于主債履行期加上主債訴訟時效期間

圖5 保證期間長于主債履行期加上主債訴訟時效期間

當保證期間等于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和時(如圖4所示)，債權(quán)人有權(quán)在主債訴訟時效期間內(nèi)向債務(wù)人或保證人主張清償。主債訴訟時效期間一般為三年。在債務(wù)履行期屆滿之日起三年內(nèi)，債權(quán)人既可以通過私力救濟渠道向債務(wù)人或保證人主張清償，也可以通過公力救濟渠道向債務(wù)人或保證人主張清償。一方面，三年的保證期間使債權(quán)人有充足的時間去實現(xiàn)債權(quán)；另一方面，也不至于讓保證人承擔超過債務(wù)人的清償責任。

當保證期間長于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和時(如圖5所示)，保證人在主債務(wù)淪為自然債務(wù)后仍須負擔保證責任。這雖然有利于債權(quán)的實現(xiàn)，但保證人的負擔就會過于沉重。因此，在此種情況下，出于公平原則的要求，法律有必要對當事人之間失衡的利益進行平衡。如果保證期間長于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和或保證合同當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止，法律就推定保證期間為主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和。這樣的推定有利于實現(xiàn)保證合同當事人之間利益的平衡，并最終實現(xiàn)公平。

4.當事人沒有約定保證期間

保證合同當事人可能因為一些原因而沒有約定保證期間。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，在當事人沒有約定保證期間的情況下，法律推定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。法律關(guān)于保證期間推定的規(guī)定很好地解決了因保證期間約定不明而產(chǎn)生的困境。但是，本文認為，法律推定的六個月保證期間對于新型保證的債權(quán)人來說是不充足的。在新型保證下，債權(quán)人須在保證期間內(nèi)通過私力救濟渠道或者公力救濟渠道向保證人主張保證責任。如果債權(quán)人未能在六個月內(nèi)通過公力救濟渠道向保證人主張保證責任，保證債務(wù)就淪為自然債務(wù)。法律推定的六個月保證期間過于短暫。在債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)，債權(quán)人難免因為一些原因而無法向保證人主張保證責任。因此，本文認為，法律應(yīng)該規(guī)定，當保證期間約定不明時，保證期間為主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和。這樣的推定，一方面，有利于債權(quán)實現(xiàn)；另一方面，也不至于使保證人負擔過重。

上述四種情況涵蓋了新型保證方式下保證期間與相關(guān)時效期間銜接的所有情況。不難發(fā)現(xiàn)，當約定保證期間長于主債履行期但短于主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和時，保證人在約定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。當保證期間過長、過短或約定不明時，法律推定保證期間為主債履行期加上主債訴訟時效期間的總和。這樣的規(guī)定，一方面，有利于實現(xiàn)債權(quán)人與保證人之間利益的平衡；另一方面，便于當事人的理解與適用。

五、新型保證方式與共同保證的協(xié)調(diào)

共同保證是指數(shù)人對同一債務(wù)的履行所提供的保證。如何協(xié)調(diào)新型保證方式與共同保證的關(guān)系也是需要法律作出安排的。首先需要明確的是在新型保證方式下各共同保證人之間的關(guān)系如何？各共同保證人是承擔按份責任還是承擔連帶責任？本文認為，針對共同保證人之間的關(guān)系問題，法律可以借鑒《日本民法典》第456條的規(guī)定。如無另外意思表示，各共同保證人以均等比例分擔責任。保證合同當事方可以對保證份額作出特別約定。當債務(wù)人與各保證人成為共同被執(zhí)行人后，在執(zhí)行順位上是存在區(qū)別的。債務(wù)人作為第一順位被執(zhí)行人對全部債務(wù)承擔清償責任。各保證人作為第二順位被執(zhí)行人按其應(yīng)負擔的份額承擔保證責任。

六、結(jié)語

單一保證方式的立法模式較之于兩種保證方式并存的立法模式存在較大優(yōu)勢。出于公平原則的要求，法律有必要重構(gòu)一種新型保證方式。新型保證方式的私力實現(xiàn)途徑與公力實現(xiàn)途徑是存在區(qū)別的。新型保證方式的最大特點是保證人享有先執(zhí)行抗辯權(quán)。此外，法律還有必要對保證期間與相關(guān)時效期間的銜接、新型保證與共同保證的協(xié)調(diào)作出特別規(guī)定。通過上述一系列關(guān)于保證方式的制度安排，法律可以最大限度地實現(xiàn)保證人與債權(quán)人之間利益的平衡，進一步推動保證的廣泛應(yīng)用。作為拋磚引玉之作，期待本文可以為我國保證方式的立法完善提供一些可資借鑒的思路，并引發(fā)學人進一步就保證方式進行探討。