商標(biāo)注冊中作品和角色名稱在先權(quán)益保護的裁判思路及其理論意義

岳丹丹

摘要：經(jīng)過長期對作品名稱、角色名稱商品化權(quán)益案件的審理，我國法院在實踐中已基本形成了一套較為體系的裁判思路。首先，通過擴大解釋將符合一定條件的兩類名稱作為“在先權(quán)利”進行保護，糾正了早期適用《反不正當(dāng)競爭法》概括性規(guī)定的保護路徑。其次，嚴(yán)格審查“作品處于著作權(quán)保護期”“兩類名稱具有較高知名度”和“容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)”的構(gòu)成要件，表明在兩類名稱商品化權(quán)益的性質(zhì)上，法院更傾向于“著作權(quán)衍生性”和“商業(yè)標(biāo)識性”兼具的理論觀點。最后，以隱性的“可能或?qū)嶋H損害”“申請人惡意”和“劣后認(rèn)定”規(guī)則，完成對《商標(biāo)法》第32條前半段的適用，表明對兩類名稱商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)非商品化行為，而是防止誤認(rèn)混淆，落實商標(biāo)法中的誠信原則。與此同時，對兩類名稱知名度的認(rèn)定，尚欠缺“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”的限定條件;“可能或?qū)嶋H損害”中二分的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，尚需要理論對“衍生領(lǐng)域”和“二次開發(fā)利用”的界定。

關(guān)鍵詞：作品名稱;作品角色名稱;在先權(quán)益;司法實踐;理論

中圖分類號：D923.43文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0074-07

1 引言

作為作品名稱和作品角色名稱權(quán)益的上位概念，商品化權(quán)自20世紀(jì)末被國內(nèi)學(xué)者關(guān)注以來，至今在民法、知識產(chǎn)權(quán)法、競爭法等多部門法學(xué)界都有持續(xù)、廣泛的討論。學(xué)者的研究多集中于理論層面的商品化權(quán)的起源、正當(dāng)性基礎(chǔ)、性質(zhì)、效力范圍以及我國是否應(yīng)當(dāng)引入商品化權(quán)等問題。[1]而鮮有人以實證研究法從司法審判出發(fā)，用微觀的視角觀察實踐對理論的回應(yīng)。以近期北京知識產(chǎn)權(quán)法院召開的“作品名稱在先權(quán)益保護相關(guān)案件審理情況發(fā)布會”①為契機，立足于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政糾紛的司法實踐，通過梳理作品名稱和角色名稱在先權(quán)益保護案件的裁判思路，明晰實踐與理論的相通和差距，從而反哺理論以指導(dǎo)實踐，也不失為一種推動商品化權(quán)益保護向前發(fā)展的有效途徑。

2 作品名稱和角色名稱可受商標(biāo)法保護的原因

當(dāng)作品名稱的圖樣設(shè)計和角色形象能夠體現(xiàn)作者個人的選擇、取舍和安排，符合《著作權(quán)法》的規(guī)定，構(gòu)成美術(shù)作品時，可當(dāng)然作為在先著作權(quán)，阻礙注冊商標(biāo)的取得。②但實踐中的大部分情況是，作品名稱和角色名稱因不具有獨創(chuàng)性而不構(gòu)成作品。③此時，法院在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政爭議案件審理中就面臨著作品名稱及角色名稱是否可作為現(xiàn)行《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”而受到商標(biāo)法保護的問題。

對此，以2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的發(fā)布為分水嶺，法院在該類案件的審理中，先后有著不同的論證思路?！兑?guī)定》發(fā)布之前，在最高法于2010年發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第17條④的指導(dǎo)下，法院多借助《反不正當(dāng)競爭法》的概括性規(guī)定，將作品名稱和角色名稱納入商標(biāo)法“在先權(quán)利”的保護范圍。⑤《規(guī)定》發(fā)布之后，則依據(jù)該規(guī)定第18條和第22條對“在先權(quán)利”進行擴大解釋，從而將符合一定條件的作品名稱和角色名稱認(rèn)定為權(quán)益進行保護。⑥這種變化體現(xiàn)了司法者對作品、角色名稱權(quán)益保護思路的糾正。因為，并非所有涉案的作品名稱和角色名稱都被商品化使用過，[2]而當(dāng)其僅附著于作品，未進入商品化領(lǐng)域和競爭市場，就難以成為《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整對象。為體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法有限的補充保護，并防止其成為知識產(chǎn)權(quán)專門法的替代品⑦，法院在對作品名稱、角色名稱權(quán)益保護的應(yīng)然性論證思路上有了上述改變。在《規(guī)定》已成既定事實的情況下，本文對后一種論證思路略加介紹。

2.1 作品名稱和角色名稱的權(quán)益性質(zhì)

關(guān)于對作品名稱和角色名稱性質(zhì)的認(rèn)定，在有些案件中其被稱為“商品化權(quán)益”⑧，有些被稱為“商品化權(quán)”⑨，二者的本質(zhì)都是在承認(rèn)蘊藏在作品名稱和角色名稱背后的利益并非我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定的民事權(quán)利的前提下，認(rèn)可作品名稱和角色名稱在符合一定條件時，應(yīng)當(dāng)保護權(quán)利人利用該名稱開展商業(yè)活動并獲利的權(quán)益。⑩因為，當(dāng)作品名稱和角色名稱因具有一定知名度而不再單純局限于作品本身，與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，使權(quán)利人據(jù)此獲得作品發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會時，則該作品名稱和作品角色名稱可構(gòu)成《商標(biāo)法》第32條所指的“在先權(quán)利”。?也就是說，法律對于民事主體權(quán)益的保護，不僵化于字面的“權(quán)利”，也包括一定條件下的“利益”。所以，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中，凝結(jié)著民事主體創(chuàng)造性勞動和豐厚資本，并能夠帶來的巨大商業(yè)價值和商業(yè)機會的作品名稱和作品角色名稱，可以作為在先權(quán)益進行保護。?

2.2 對《商標(biāo)法》第32條中“在先權(quán)利”的擴大解釋

《商標(biāo)法》第32條前半段規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。該規(guī)定所指的在先權(quán)利是指除商標(biāo)權(quán)之外的法律法規(guī)規(guī)定的民事權(quán)益，?即“其中的‘在先權(quán)利也可以擴大解釋為‘在先權(quán)益”?。其立法目的是在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中避免或解決其他民事權(quán)益與商標(biāo)權(quán)之間的權(quán)利沖突問題。?而且，《規(guī)定》第18條明確指出，商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭商標(biāo)申請日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護的合法權(quán)益，且第22條還明確了形象著作權(quán)和兩類名稱權(quán)益，并在第2款為兩類名稱權(quán)益的構(gòu)成設(shè)置了若干要件。[3]因此，“將知名作品名稱、知名人物形象及名稱作為民事權(quán)益予以保護，將鼓勵智慧成果的創(chuàng)作激情與財產(chǎn)投入，促進文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，亦符合相關(guān)法律規(guī)定及知識產(chǎn)權(quán)司法保護的本意?！?

對作品名稱、角色名稱的權(quán)益定位在學(xué)界基本達(dá)成共識。隨即產(chǎn)生的下一個問題則是該種權(quán)益的具體屬性——著作權(quán)派生性權(quán)益，抑或是商業(yè)標(biāo)志性權(quán)益。法院在裁判中并未明確表態(tài)，但從具體個案的論證說理中可以看出，司法實踐對兩類名稱權(quán)益性質(zhì)的認(rèn)定兼采兩種觀點。

3 作品名稱和角色名稱構(gòu)成在先權(quán)益的要件

3.1 作品處于著作權(quán)保護期限內(nèi)

與訴爭商標(biāo)有關(guān)的作品名稱和角色名稱所在的作品未超過著作權(quán)保護期，是作品名稱和角色名稱構(gòu)成在先權(quán)益的前提要件。一旦超過法律規(guī)定的保護期限，權(quán)利人對作品所享有的財產(chǎn)性權(quán)利就不再受法律保護。同樣，權(quán)利人對其作品、角色名稱的商業(yè)性利用也要受到著作權(quán)保護期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院認(rèn)為，“超過著作權(quán)保護期限的作品進入社會公有領(lǐng)域，能夠被社會公眾自由使用。社會公眾使用的對象既包括作品的內(nèi)容，也包括作品的名稱或作品中的角色名稱?！?因此，他人對此類作品的名稱和角色名稱的使用不侵害他人的在先權(quán)益。

作品是否處于著作權(quán)保護期內(nèi)的判斷需在某一特定時間點來考察。這一時間點并非審理裁判時，而是訴爭商標(biāo)申請日。只要在訴爭商標(biāo)注冊申請時，權(quán)利人的作品處于著作權(quán)保護期內(nèi)，即滿足該要件。?該訴爭商標(biāo)注冊申請日的判定界線是《規(guī)定》第18條和第22條文義解釋的結(jié)果。前者明確了受保護的合法權(quán)益的存在時間為“訴爭商標(biāo)申請日之前”;后者繼而明確了作品名稱、角色名稱在先權(quán)益的構(gòu)成要件之一為作品在著作權(quán)保護期限內(nèi)。因而可自然得出須在申請日之前作品處于著作權(quán)保護期內(nèi)的結(jié)論。

司法者對該要件的適用，表明其對作品、角色名稱商品化權(quán)益的著作權(quán)派生性權(quán)益和商業(yè)標(biāo)識性權(quán)益的性質(zhì)認(rèn)定更傾向于前者。在商品化權(quán)益性質(zhì)的認(rèn)識上，有學(xué)者主張“商品標(biāo)志性權(quán)益”，也有學(xué)者主張其為“非類型化法益”，或者應(yīng)當(dāng)專門設(shè)立“商品化權(quán)益”，還有觀點認(rèn)為，商品化權(quán)益兼具著作權(quán)衍生性和商業(yè)標(biāo)識性[4]。筆者贊同最后一種觀點。因為，當(dāng)作品名稱具有一定知名度時，在受眾眼中，就可能既指稱特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若權(quán)利人未將作品名稱注冊為商標(biāo)，則該作品名稱可發(fā)揮著與未注冊商標(biāo)相同的出處標(biāo)示功能。此時，名稱對應(yīng)的商品就是作品?！白髌芬蔀樯唐罚诵枰l(fā)行外，還應(yīng)以其上的產(chǎn)權(quán)存續(xù)為前提?！倍髌芬坏┻M入公有領(lǐng)域，其上著作權(quán)的大幅削弱就會使得作品本身的商品屬性喪失。此時，當(dāng)對應(yīng)的商品都不復(fù)存在，作品名稱、角色名稱也就無從發(fā)揮未注冊商標(biāo)的功能。從這一角度來看，兩類名稱商品化權(quán)益的著作權(quán)派生性是產(chǎn)生商業(yè)標(biāo)識性的前提。因此，在作品名稱、角色名稱在先權(quán)益保護案件中，“作品處于著作權(quán)保護期限內(nèi)”的要件設(shè)置合理且必要。[5]

3.2 作品名稱或角色名稱具有較高知名度

《規(guī)定》第22條第2款明確，構(gòu)成在先權(quán)益的作品名稱和角色名稱須具有較高知名度。通過對相關(guān)案件的整理可以發(fā)現(xiàn)，實踐中，法院對兩類名稱知名度的認(rèn)定包括兩個方面。

3.2.1 作品的傳播和聲譽狀況

①對文字作品知名度的認(rèn)定，包括但不限于出版時間、出版地區(qū)、出版者數(shù)量、出版次數(shù)、版本語言以及獲獎數(shù)量。例如，“鐵臂阿童木”“阿童木”案中，法院依據(jù)《鐵臂阿童木》漫畫書及動畫片自1980年開始引進我國大陸地區(qū)，且曾在中央電視臺少兒頻道播出等事實，認(rèn)定作品具有較高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院認(rèn)為，小說作品《三生三世十里桃花》圖書已由不同出版社多次出版，并在其他國家和地區(qū)發(fā)行泰文等外文版本。因此，該小說作品名稱已為相關(guān)公眾了解，具有較高知名度。而小說《斗羅大陸》的較高知名度通過權(quán)利人提供的相關(guān)機構(gòu)證明及獲獎證書等證據(jù)加以認(rèn)定。?

②對影視作品知名度的認(rèn)定，包括播放時間、播放范圍、傳播者數(shù)量、獲獎情況等要素。如“大頭兒子和小頭爸爸”案中，法院認(rèn)為，兩版《大頭兒子和小頭爸爸》經(jīng)過長時間、廣范圍的持續(xù)播放，使得其動畫名稱“大頭兒子和小頭爸爸”及其中的“大頭兒子”等三個人物形象名稱在中國大陸地區(qū)具有較高知名度和識別力?！氨┢婢墶卑负汀靶⊙蛐ざ鳌卑敢彩窍嗤恼J(rèn)定思路。“圍裙媽媽”案中，法院則根據(jù)《大頭兒子和小頭爸爸》小說和動畫片的獲獎數(shù)量、頒獎主體、獎項名稱等事實，認(rèn)定《大頭兒子和小頭爸爸》文字作品及動畫片中的三個人物名稱亦已為相關(guān)公眾所熟悉。

③對計算機軟件知名度的認(rèn)定，多考慮發(fā)行和宣傳的地區(qū)及力度。如“英雄聯(lián)盟”案中，法院依據(jù)利奧游戲公司提供的大量宣傳、推廣資料等證據(jù)，認(rèn)定該游戲軟件名稱在相關(guān)公眾中享有較高知名度。而在“火鳳燎原”案中，法院以《火鳳燎原》漫畫和游戲僅在臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)等地進行發(fā)行與宣傳，而在大陸地區(qū)未實際出版為由，認(rèn)定“火鳳燎原”作品名稱在中國大陸地區(qū)不具有較高知名度，最終否定作品名稱在先權(quán)益的構(gòu)成。這一知名度地域范圍的要求與未注冊馳名商標(biāo)保護中對“馳名”的要求相一致，即全國范圍內(nèi)而非一定地域范圍內(nèi)的較高知名度。因為，“只有要求其具有全國范圍內(nèi)的知名度，才能在權(quán)益載體與商品結(jié)合之后，迅速形成商譽并與產(chǎn)品之間形成對應(yīng)關(guān)系。”[6]從而體現(xiàn)對作品名稱和角色名稱在先權(quán)益保護的本質(zhì)是對其上承載的商譽的保護。

3.2.2 作品名稱、角色名稱與作品之間的指向性。作品具有較高知名度并不必然推導(dǎo)出作品名稱和角色名稱的較高知名度。因此，需要通過作品名稱或角色名稱與作品之間具有的明確指向性，完成該構(gòu)成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通過各項證據(jù)，認(rèn)定“阿童木”已與《鐵臂阿童木》的作品名稱及角色名稱建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，從而得出“阿童木”作為作品名稱和角色名稱具有較高知名度的結(jié)論?！皣箣寢尅卑付徱嗍侨绱?。

對作品名稱和角色名稱知名度的判斷是對兩類名稱商品化權(quán)益保護客體理論的實踐。當(dāng)前人民法院對該要件的認(rèn)定，尚不足以劃定合理的保護客體的范圍。比如，余華的小說《活著》在相關(guān)公眾中具有較高知名度。但是，“活著”因其本身的含義而屬于日常生活詞匯，當(dāng)其作為商標(biāo)出現(xiàn)在商品或服務(wù)上時，消費者很難僅將其與余華創(chuàng)作的該部小說相聯(lián)系。因此，對知名度的判斷還需有“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”加以限定。《規(guī)定》第20、21條對自然人筆名、藝名、譯名和企業(yè)名稱簡稱的保護除知名度外，還規(guī)定了“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)也同樣適用于對作品名稱和角色名稱權(quán)益的保護。即《規(guī)定》第22條第2款中“較高知名度”要件應(yīng)當(dāng)被理解為：“作品名稱指示的作品來源于某一著作權(quán)人這一穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)在相關(guān)公眾的認(rèn)知中建立起來?！盵7]這種“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”表明兩類名稱具有較高知名度的同時，也具有商標(biāo)意義上的“顯著性”，與商品標(biāo)志性權(quán)益的性質(zhì)和后續(xù)“混淆誤認(rèn)”要件的認(rèn)定相契合。

3.3 容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)經(jīng)過作品權(quán)利人的許可或者與作品權(quán)利人存在特定聯(lián)系

相關(guān)公眾對訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)的來源認(rèn)知混淆，是作品名稱和角色名稱在先權(quán)益構(gòu)成的結(jié)果要件。由于其不易被直接觀察證明，所以對該要件的認(rèn)定需要以相對客觀的原因要件的認(rèn)定為核心，包括訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的近似程度，以及訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)是否落入作品及其衍生品的覆蓋范圍。

3.3.1 訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的近似程度。從《規(guī)定》第22條第2款的字面角度理解，“將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上”是指在相關(guān)商品（或服務(wù)）上使用與作品名稱、角色名稱相同的商標(biāo)。但從司法實踐來看，訴爭商標(biāo)與作品名稱、角色名稱的聯(lián)系不僅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄聯(lián)盟”案中，訴爭商標(biāo)為“LEAGUEofLEGENDS”，與英雄聯(lián)盟游戲軟件的英文名稱“LEAGUEOFLEGENDS”僅有個別英文字母大小寫差異之別。法院由此認(rèn)定構(gòu)成作品名稱在先權(quán)益?！昂J娃一家人”案中，法院亦認(rèn)為，“一家人”與《葫蘆娃》動畫片“體現(xiàn)一家人之間的友情與關(guān)愛的故事”的主題相吻合，從而認(rèn)定“葫蘆娃一家人”與“葫蘆娃”角色名稱構(gòu)成近似。

3.3.2 訴爭商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)與作品及其衍生商品或服務(wù)的類似程度。對于何種情形屬于“訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)落入作品及其衍生品的覆蓋范圍”的問題，可以通過對審判實踐中的個案認(rèn)定進行歸納總結(jié)從而得出一般性結(jié)論。例如，可下載的計算機（應(yīng)用）軟件、程序等商品與網(wǎng)絡(luò)商業(yè)環(huán)境下小說衍生品的覆蓋范圍關(guān)聯(lián)密切;靴、運動靴、運動鞋類，褲子、上衣、裙子類，服裝類商品屬于日常生活必需品，分別落入動畫作品，游戲軟件和電影作品及其衍生商品的保護范圍;餐具、指甲刀等商品是動畫作品出品單位開拓相關(guān)衍生品的通常選擇之一，因而屬于動畫作品衍生品的所處領(lǐng)域;開設(shè)以動畫、動漫、童話故事名稱、角色名稱為設(shè)計風(fēng)格的主題餐廳已成為相關(guān)公眾認(rèn)可的商業(yè)模式，因此餐廳、餐館等服務(wù)屬于動畫作品衍生服務(wù)的覆蓋范圍;防凍劑、引擎冷卻劑、發(fā)動機油、潤滑油等商品與影視作品《變形金剛》的主角——汽車機器人相關(guān)的發(fā)動機、汽車動力系統(tǒng)等關(guān)聯(lián)性強，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為訴爭商標(biāo)與權(quán)利人存在關(guān)聯(lián)。

從反面否定商品或服務(wù)落入作品名稱和角色名稱覆蓋范圍的，如“天線寶寶”案中，法院認(rèn)為，空氣清新劑、殺蟲劑、蚊香、哺乳用墊類商品與權(quán)利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天線寶寶”角色名稱產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益所承載的內(nèi)容并不關(guān)聯(lián)，相差較遠(yuǎn)。因此，對權(quán)利人要求在此類商品中給予保護的請求不予支持。

綜上，當(dāng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與他人作品名稱、角色名稱相同或近似，且核定使用的商品或服務(wù)與作品及其衍生品所處領(lǐng)域相同、類似或具有較大關(guān)聯(lián)時，則落入該作品名稱或角色名稱的保護范圍，推定容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過作品權(quán)利人的許可或者與作品權(quán)利人存在特定聯(lián)系。這種判定思路與商標(biāo)侵權(quán)的“相似+混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)有異曲同工之處。而該要件的采用亦表明，實踐中對商品化權(quán)益的保護參照了對未注冊馳名商標(biāo)的保護范圍。

4 作品名稱和角色名稱作為在先權(quán)益阻卻商標(biāo)注冊的條件

4.1 作品名稱或角色名稱在訴爭商標(biāo)申請日之前具有較高知名度

最高法于2010年印發(fā)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，其中第17條指出，人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，一般以訴爭商標(biāo)申請日為準(zhǔn)。這商品化權(quán)益保護的時間條件被2016年發(fā)布的《規(guī)定》所沿用，而且也成為了實踐中的普遍做法。

4.2 申請商標(biāo)注冊可能或?qū)嶋H損害他人的作品名稱和角色名稱在先權(quán)益

《商標(biāo)法》第32條前半段規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。實踐中，為充分保護權(quán)利人的作品名稱和角色名稱權(quán)益，法院對該條中“損害”的解釋范圍較寬，不僅包括對在先權(quán)利的實際損害，也包括造成損害的可能。

實際損害或可能損害的認(rèn)定，取決于權(quán)利人是否在訴爭商標(biāo)申請日之前已將作品名稱、角色名稱用于特定商品或服務(wù)。若權(quán)利人已開發(fā)作品原生領(lǐng)域之外的商業(yè)領(lǐng)域，則訴爭商標(biāo)申請人在該領(lǐng)域的申請注冊構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)益的實際損害。反之，則有可能構(gòu)成可能損害。如在“英雄聯(lián)盟”案中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的商品“褲子、上衣”等落入“英雄聯(lián)盟”游戲軟件常見衍生品的覆蓋范圍后，進一步說明該商標(biāo)注冊“極大可能借用了在先作品所形成的市場聲譽或不當(dāng)?shù)負(fù)p害了商業(yè)利益”。從而認(rèn)定訴爭商標(biāo)損害了權(quán)利人的在先權(quán)益。

損害事實的判斷，與在先權(quán)益構(gòu)成要件中結(jié)果要件的認(rèn)定緊密相關(guān)。具體體現(xiàn)為，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與作品及其衍生品的范圍重合，則不論權(quán)利人是否在此領(lǐng)域有過二次開發(fā)，都推定申請人借用了在先作品名稱及角色名稱所形成的市場聲譽或不當(dāng)損害了其商業(yè)利益。反之，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不屬于作品及其衍生品的覆蓋范圍，則要求權(quán)利人在核定使用的商品領(lǐng)域有二次開發(fā)利用行為，否則不存在損害?？梢?，司法實踐中，在作品及其衍生品領(lǐng)域采用推定“可能損害”的標(biāo)準(zhǔn)，而在作品原生及衍生領(lǐng)域之外采用“實際損害”的標(biāo)準(zhǔn)。同時，這一兩分的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)出法院對兩類名稱商品化權(quán)益兼具著作權(quán)衍生性與商業(yè)標(biāo)識性的認(rèn)識。

既然在作品的不同領(lǐng)域采用不同標(biāo)準(zhǔn)，那么，根據(jù)作品、角色名稱知名度確定作品及其衍生品的內(nèi)、外圍，并判斷訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)落入哪一領(lǐng)域，就顯得尤為重要。然而，實踐中對該問題并沒有明確的一般性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以至于有些法院的論證說理不夠充分，認(rèn)定結(jié)果過于隨意。因此，對作品衍生領(lǐng)域的解釋，和對二次開發(fā)利用行為的界定，成為兩類名稱商品化權(quán)益保護理論的下一階段性任務(wù)。

4.3 訴爭商標(biāo)注冊申請人具有主觀惡意

在一次專題通報會上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院副院長宋魚水介紹到，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，部分當(dāng)事人根據(jù)相關(guān)規(guī)定主張其作品名稱為商標(biāo)法所規(guī)定的在先權(quán)利時，法院通?？紤]的四大因素之一即訴爭商標(biāo)注冊申請人是否具有主觀惡意。[8]訴爭商標(biāo)注冊申請人的主觀惡意包括借用權(quán)利人作品知名度“搭便車”的目的和對損害（可能）發(fā)生的故意。例如，在“圍裙媽媽”案二審中，訴爭商標(biāo)注冊申請人金華大頭兒子服飾有限公司除了申請注冊“大頭兒子”“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”商標(biāo)外，還申請注冊了“大頭兒子的秘密計劃”“小蝌蚪找媽媽”等多個與上述動畫角色名稱相關(guān)的商標(biāo)，表明其對于知名動畫片具有相當(dāng)程度的認(rèn)知，并具有明顯的攀附知名動畫片知名度的意圖。而在“舒克天昆百果”案中，法院因“舒克”一詞與商標(biāo)注冊申請人的產(chǎn)品產(chǎn)地特有地理位置具有關(guān)聯(lián)，從而否定注冊申請人具有搭便車或不當(dāng)利用該角色名稱的故意。

該保護條件的設(shè)定，與作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)有關(guān)。關(guān)于商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性問題，觀點不一。有些判決文書中認(rèn)為，兩類名稱商品化權(quán)益存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)是“鼓勵智慧成果的創(chuàng)作”。眾所周知，對知識產(chǎn)權(quán)進行保護的正當(dāng)性在于激勵創(chuàng)作、創(chuàng)新，但作品名稱和角色名稱往往因不具有獨創(chuàng)性，而不能成為著作權(quán)保護客體。因此，這一正當(dāng)性理由與兩類名稱不受著作權(quán)保護的基本事實相悖。有學(xué)者指出，對作品名稱商品化權(quán)益進行保護的基礎(chǔ)是商品化行為，即只有權(quán)利人將作品名稱用作商業(yè)標(biāo)志時才能對其以商業(yè)標(biāo)志性權(quán)益進行保護。[9]法律規(guī)則的內(nèi)容，不僅應(yīng)符合法理邏輯，也應(yīng)當(dāng)兼顧常理常情。試想，若一知名影視作品的著作權(quán)人，在尚未來得及投資拓展通常的影視衍生領(lǐng)域時，就被他人惡意將影視作品名稱搶注為商標(biāo)，使用在該通常的影視衍生商品之上，而無有效、便捷的救濟途徑，顯然與誠信經(jīng)營的市場競爭要求不符。甚至還有學(xué)者認(rèn)為，商品化權(quán)從著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、形象權(quán)中雜糅拼湊而來，在邏輯上自相矛盾，因而不具有存在的正當(dāng)性[10]?？v觀我國司法實踐對作品、角色名稱等商品化權(quán)益的保護歷程，兩類名稱權(quán)益的保護越來越受到重視，對其保護要件的規(guī)定也越來越明確。所以，在對作品名稱和角色名稱權(quán)益的保護已成既定事實的前提下，否定該權(quán)益的存在并不合時宜。

本文認(rèn)為，作品名稱和角色名稱權(quán)益受保護的正當(dāng)性在于，防止混淆誤認(rèn)，落實商標(biāo)申請注冊中的誠實信用原則。一方面，避免相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)是對兩類名稱在先權(quán)益保護的直接理由。如前所述，在作品及其衍生商品領(lǐng)域?qū)嵭小翱赡軗p害”標(biāo)準(zhǔn)。之所以在該范圍內(nèi)進行保護，是因為較高知名度的作品、角色名稱可以“沉淀相關(guān)公眾的評價與美好印象，具有積累商譽的可能性?！倍乐够煜`認(rèn)正是對兩類名稱上承載的商譽的有效保護。這一點，在《規(guī)定》第22條第2款作品名稱、角色名稱在先權(quán)益構(gòu)成要件的規(guī)定中也有體現(xiàn)。同時，防止混淆誤認(rèn)與兩類名稱商品化權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識性屬性也相一致。另一方面，落實商標(biāo)注冊申請中的誠信原則是對兩類名稱在先權(quán)益保護的根本目的?！渡虡?biāo)法》第7條第1款規(guī)定，申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在《規(guī)定》發(fā)布后的記者會上，最高法知識產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人在答記者問提到，《規(guī)定》的起草堅持“倡導(dǎo)誠實信用原則，維護商標(biāo)申請和授權(quán)的良好秩序”的指導(dǎo)思想。[11]具體到法律適用中，法院對訴爭商標(biāo)申請人主觀惡意的認(rèn)定，正體現(xiàn)了商標(biāo)領(lǐng)域的誠信原則。將申請人的主觀惡意作為保護兩類名稱在先權(quán)益的條件，看似與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的嚴(yán)格責(zé)任相矛盾，實則是侵權(quán)法中對利益保護的惡意侵權(quán)要件的借鑒，從而防止混淆誤認(rèn)，實現(xiàn)保護誠實經(jīng)營、遏制惡意搶注的司法導(dǎo)向。

4.4 不存在應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定的權(quán)益

如前所述，對《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)做廣義理解，但在解釋的同時也不能隨意擴大其范圍。除了嚴(yán)格審察“在先權(quán)益”的構(gòu)成要件外，還應(yīng)當(dāng)遵循“在先權(quán)益”認(rèn)定的劣后性原則。具體情形有三種。

4.4.1 權(quán)利較利益優(yōu)先認(rèn)定。與作品、角色名稱在先權(quán)益案件相關(guān)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定的權(quán)益大多為作品中的人物形象著作權(quán)。如“巴斯光年”案中，法院認(rèn)為第三人迪士尼企業(yè)公司對“BUZZLIGHTYEAR”/“巴斯光年”卡通形象享有著作權(quán)，訴爭商標(biāo)與該卡通形象作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，損害了第三人的在先著作權(quán)，并以在先著作權(quán)足以使得第三人權(quán)益得到充分保護為由，否定了第三人依據(jù)《商標(biāo)法》第32條主張的其他“在先權(quán)益”。在“本肯熊”案中，法院也有基本類似的認(rèn)定。與此同時，當(dāng)法定權(quán)利不足以對當(dāng)事人提供全面救濟時，可對權(quán)利和利益并行保護。如“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”案中，法院就同時適用人物形象著作權(quán)和作品名稱在先權(quán)益，認(rèn)定訴爭商標(biāo)損害了他人的在先權(quán)利。

4.4.2 商標(biāo)法中的其他權(quán)益較商品化在先權(quán)益優(yōu)先認(rèn)定。在我國，商品化權(quán)的非法定性決定了其內(nèi)涵與外延的不確定性，從而在實現(xiàn)對權(quán)利人合法權(quán)益的已然保護下，被謙抑地適用。如“馴龍高手”案中，因為權(quán)利人夢工廠動畫影片公司在訴爭商標(biāo)申請日之前，對其知名電影作品名稱在第9類商品上注冊有“HOWTOTRAINYOURDRAGON”商標(biāo)，所以，一審法院以訴爭商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第28條實質(zhì)審查的相對條件為由，判決撤銷商評委在部分商品上予以核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定，并以此為由，排除對第31條“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的適用。且該做法得到了二審法院的認(rèn)可。“蜘蛛俠”案中，法院更是以訴爭商標(biāo)“蜘蛛俠ZHIZHUXIA及圖”與引證商標(biāo)一蜘蛛俠形象圖形商標(biāo)、引證商標(biāo)四“SPIDER-MAN”構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)為由，維持了對訴爭商標(biāo)宣告無效的裁定和一審判決，始終未提及角色名稱在先權(quán)益的問題。

4.4.3 商標(biāo)法中的權(quán)益較商標(biāo)法之外的權(quán)益優(yōu)先認(rèn)定。值得注意的是，除了權(quán)利被優(yōu)先認(rèn)定外，商標(biāo)法中的利益較商標(biāo)法之外的法律規(guī)范中的利益也具有認(rèn)定上的優(yōu)先性。如“美麗俏佳人”案中，法院先認(rèn)定海南旅游衛(wèi)視通過對《美麗俏佳人》節(jié)目的傳播，使得“美麗俏佳人”在電視文娛活動等服務(wù)項目上構(gòu)成“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。隨后又將權(quán)利人主張的《商標(biāo)法》第32條的“在先權(quán)利”——“節(jié)目目名稱權(quán)”解釋為《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響的商品名稱”。最終得出“在旅游衛(wèi)視公司同時主張‘在先使用并有一定影響的商標(biāo)情況下，再以‘節(jié)目名稱權(quán)予以保護并無必要”的結(jié)論。

上述第二、三種情形中都涉及到權(quán)利人的商品化行為（活動），即將作品名稱和角色名稱注冊為商標(biāo)，或作為商標(biāo)使用。這種對作品、角色名稱在先權(quán)益的劣后性保護，表明司法者已經(jīng)考慮到商品化行為的問題，并在“在先權(quán)利”條款之外找到了保護路徑。而對未被商品化使用，卻又有較高知名度的兩類名稱的保護，才是《商標(biāo)法》第32條前半段適用的重點。將有商品化行為的情形放置于“在先權(quán)利”條款之外的做法，進一步印證，對兩類名稱商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性并非權(quán)利人的二次開發(fā)利用，而是為了維持名稱知名度所及的潛在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的商譽，避免混淆誤認(rèn)，體現(xiàn)商標(biāo)法中的誠信原則。

5 結(jié)語

從早期對商品化權(quán)益的不予承認(rèn)和保護，到之后對商品化權(quán)益保護的道路探索，再到當(dāng)前將作品名稱、角色名稱商品化權(quán)益作為“在先權(quán)利”保護，并規(guī)定“作品處于著作權(quán)保護期”“較高知名度”和“容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)”的構(gòu)成要件，形成較為統(tǒng)一的“較高知名度形成于申請日之前”“可能或?qū)嶋H損害”“申請人惡意”以及“劣后認(rèn)定”的保護條件，表明我國司法實踐對兩類名稱商品化權(quán)益的認(rèn)識和保護愈加成熟。通過這一體系化的裁判思路可以看出，作品名稱和角色名稱在先權(quán)益，是兼具著作權(quán)衍生性和商業(yè)標(biāo)識性的商品化權(quán)益。前者體現(xiàn)在“作品處于著作權(quán)保護期”構(gòu)成要件之中，后者則體現(xiàn)在“容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)”要件的具體內(nèi)容與商標(biāo)侵權(quán)“相似+混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)的異曲同工之處。而“可能或?qū)嶋H損害”中二分的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更是作品名稱和角色名稱兼具兩種屬性的集中體現(xiàn)。除此之外，“申請人惡意”和“劣后認(rèn)定”規(guī)則表明，兩類名稱受保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)不是商品化行為，而是防止混淆誤認(rèn)，落實商標(biāo)領(lǐng)域的誠信原則。當(dāng)然，實踐不是完美無缺的，在當(dāng)前對知名度的認(rèn)定中，缺少名稱與權(quán)利人之間“穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系”的限定;而在二分的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，對“衍生領(lǐng)域”和“二次開發(fā)利用”的界定尚存模糊。理論與實踐是法治騰飛之雙翼。對作品名稱和角色名稱在先權(quán)益保護的裁判思路，是理論指引的結(jié)果，同時也是推動商品化權(quán)益理論向前發(fā)展的契機。

注釋：

①參見范曉玉、郭豫蒙：《商標(biāo)注冊應(yīng)該尊重作品名稱在先權(quán)益北京知識產(chǎn)權(quán)法院解讀相關(guān)考量因素》，載北京知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)2020年6月22日http：//bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/06/id/5313756.shtml。2020年6月19日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院召開作品名稱在先權(quán)益保護相關(guān)案件審理情況發(fā)布會，通報2019年以來該院審理涉及作品名稱在先權(quán)益保護的案件情況、特點及考量因素，并發(fā)布典型案例。

②參見“聖闘士星矢SHENGDOUSHIXINGSHI及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第5524號行政判決書;“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及圖”商標(biāo)不予注冊復(fù)審行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初4188、4190號行政判決書。

③截至2020年7月16日，筆者先后以“作品在先權(quán)利”、“作品在先權(quán)益”、“角色名稱在先權(quán)利”和“角色名稱在先權(quán)益”為關(guān)鍵詞，在裁判文書網(wǎng)進行檢索，共搜集到可用判決書64份，其中僅有7份涉及作品名稱設(shè)計圖樣和角色形象在先著作權(quán)?？梢?，更為棘手的是如何處理不構(gòu)成作品的作品、角色名稱保護問題。

④參見《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十七條第一款規(guī)定，要正確理解和適用商標(biāo)法第三十一條關(guān)于“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的概括性規(guī)定。人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利時，對于商標(biāo)法已有特別規(guī)定的在先權(quán)利，按照商標(biāo)法的特別規(guī)定予以保護;商標(biāo)法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護。

⑤如“TELETUBBIES”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第2484號行政判決書;“Tianxianbaobao及圖”、“天線寶寶”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京行終3470號、（2017）京行終4926號行政判決書。法院借助1993年《反不正當(dāng)競爭法》第2條的規(guī)定，認(rèn)為通過大量勞動與資本的投入累積形成的、承載著巨大商業(yè)價值和經(jīng)濟利益的知名服務(wù)特有名稱、知名電視節(jié)目名稱、知名卡通形象名稱“天線寶寶”、“TELETUBBIES”可以作為《商標(biāo)法》第32條的“在先權(quán)利”予以保護。又如“功夫熊貓”、“功夫熊貓KungFuPanda”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京行終2307、3808號行政判決書中，法院認(rèn)為“在先權(quán)利”包括1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的知名商品特有的名稱權(quán)益等。

⑥《規(guī)定》發(fā)布后，在個別案件中，仍有不考察作品名稱在先權(quán)益是否構(gòu)成，而直接因不存在著作權(quán)，否定2001年《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”保護的做法，這也與訴訟中“不告不理”的審理規(guī)則密切相關(guān)。參見“捕魚達(dá)人”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，最高人民法院于2018年10月19日作出的（2016）最高法行再96號行政判決書。當(dāng)然，也有法院在《規(guī)定》發(fā)布后，仍援引《反不正當(dāng)競爭法》的概括性規(guī)定的做法。但此種做法與在先權(quán)益認(rèn)定的劣后性規(guī)則息息相關(guān)，詳見下文“美麗俏佳人”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案二審，北京市高級人民法院（2018）京行終4403號行政判決書。

⑦參見[美]弗雷德里克·M·阿伯特等：《世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法（下冊）》，王清譯，商務(wù)印書館2014年版，第907-908頁。轉(zhuǎn)引自孔祥?。骸蹲髌访Q與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護正當(dāng)性和保護路徑的實證分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期，第71頁。

⑧參見“人猿泰山”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7562號行政判決書。

⑨參見“環(huán)太平洋PacificRim”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初4810號行政判決書。

⑩參見“人猿泰山”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7562號行政判決書;“環(huán)太平洋PacificRim”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初4810號行政判決書。

?參見“環(huán)太平洋”案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初4810號行政判決書;“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初10328號行政判決書。

?參見“阿童木”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“阿童木”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初4188、4190號行政判決書。

?參見“三生三世十里桃花”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初4925號行政判決書。

?參見“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初10328號行政判決書。

?參見“人猿泰山”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7562號行政判決書。法院以《人猿泰山》小說著作權(quán)已過保護期為由，否定對作品名稱和作品角色名稱的保護。

?參見“007”“007及圖”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案二審，北京市高級人民法院（2018）京行終3627號、（2019）京行終9731號行政判決書。

?參見“鐵臂阿童木”“阿童木”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1245號、（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“三生三世十里桃花”商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初4925號行政判決書。

參考文獻：

[1] 王太平.商標(biāo)法：原理與案例[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015：142-151.

[2] 杜穎，趙乃馨.緩行中的商品化權(quán)保護——《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條第2款的解讀[J].法律適用，2017（17）：2-8.

[3] 蔣利瑋.論商品化權(quán)的非正當(dāng)性[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（3）：29-36.

[4] 羅書臻.完善法律適用標(biāo)準(zhǔn)促進和維護誠信有序的商標(biāo)法治環(huán)境[N].人民法院報，2017-01-12（003）.

[5] 孔祥俊.作品名稱與角色名稱商品化權(quán)益的反思與重構(gòu)——關(guān)于保護正當(dāng)性和保護路徑的實證分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2018（2）：57-74.

[6] 廖繼博.中國語境下的商品化法益及其正當(dāng)性[J].法律適用，2018（1）：90-96.

[7] 彭學(xué)龍.作品名稱的多重功能與多元保護——兼評反不正當(dāng)競爭法第6條第3項[J].法學(xué)研究，2018（5）：115-135.

[8] 陳默.論知名影視作品名稱權(quán)利保護的性質(zhì)及其效力[J].河南科技，2019（12）：29-33.

[9] 吉利.論商標(biāo)注冊程序中作品名稱的商品化保護路徑[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2019（7）：56-66.

[10] 祁文生.作品名稱的商品化權(quán)益保護[D].重慶：西南政法大學(xué)，2019.

[11] 壽軼楠.論作品名稱商品化權(quán)益的司法保護[D].上海：華東政法大學(xué)，2019.