論非法證據(jù)的派生證據(jù)排除

黃 雪

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）

一、問題意識與研究對象界定

（一）問題意識

自2012 年在《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中正式確立非法證據(jù)排除規(guī)則以來，非法證據(jù)排除的問題一直是理論界與實務界探討的熱點。但是，對于非法證據(jù)的派生證據(jù)是否需要排除這一問題，理論界與實務界的態(tài)度始終不鮮明。在非法證據(jù)排除的一系列規(guī)范出臺之際①主要的現(xiàn)行法規(guī)范有：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012）、最高人民法院《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》（2012）、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2012）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010）、《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010）、《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2017）。，各項意見稿中曾多次討論非法證據(jù)的派生證據(jù)應如何處理的問題。遺憾的是，最后都不了了之，針對派生證據(jù)排除的規(guī)定始終未能確立。討論非法證據(jù)排除，派生證據(jù)是一個繞不開的話題，我國在立法層面上未對此作出回應，并不代表司法實踐中不存在，正是因為規(guī)范體系缺失和理論支撐不足，才導致司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的運行面臨諸多困境。其中，派生證據(jù)的處理就是一大難題。

非法證據(jù)的派生證據(jù)在理論上通常稱其為“毒樹之果”，我國理論界存在兩種觀點：第一，“毒樹之果”應當排除，即“砍樹棄果”；第二，“毒樹之果”可作為證據(jù)使用，即“砍樹食果”[1]。理論界通常停留在介紹美國“毒樹之果”規(guī)則的內容，提出我國引入“毒樹之果”原理用于處理非法證據(jù)派生證據(jù)的立法建議，或者探尋非法證據(jù)的派生證據(jù)之中國路徑[2][3][4][5][6]。然而，針對非法證據(jù)的派生證據(jù)的范圍界定、派生證據(jù)難以排除的原因、相關配套制度的完善以及具體的排除標準等問題并未進行深入且系統(tǒng)的研究。

針對非法證據(jù)的派生證據(jù)排除問題，首先，從現(xiàn)有法規(guī)范的體系之中運用法解釋學探尋解決辦法。其次，應對當下刑事訴訟中非法證據(jù)排除的運作環(huán)境作出準確評估，完善“排非”的相關配套制度。最后，應確立派生證據(jù)審查與排除的具體標準。不能“為了引進而引進”“為了借鑒而借鑒”，一談到派生證據(jù)就必言“毒樹之果”規(guī)則的引入。制度的形成與運作具有歷時性的特點，不考慮其生長土壤與環(huán)境而照搬照抄，所得制度即是無本之木；沒有經歷從本土實況中先進行經驗歸納而后再進行理論演繹的過程，所言之物便是空中樓閣。

（二）派生證據(jù)的界定

非法證據(jù)的派生證據(jù)范圍應如何界定？這是討論派生證據(jù)排除的前提，只有明確了派生證據(jù)所指的對象及邊界，討論才是有意義的。筆者認為，派生證據(jù)是指以非法行為獲取第一手證據(jù)之后，由第一手證據(jù)“順藤摸瓜”進一步找到的證據(jù)。因此，派生證據(jù)具備以下特征：第一，脫胎于非法證據(jù)，不具有獨立來源；第二，取得方式符合法律規(guī)定；第三，在非法取證行為的“陰影”覆蓋之內，與非法取證行為具有緊密關聯(lián)性；第四，涉及案件事實認定，影響著案件的結局。就我國《刑事訴訟法》的法律規(guī)范而言，派生證據(jù)應分為如下兩大類：第一，非法言詞證據(jù)派生出的言詞證據(jù)和實物證據(jù)；第二，非法實物證據(jù)派生出的言詞證據(jù)和實物證據(jù)。兩者的區(qū)別在于派生證據(jù)的源頭是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，針對不同證據(jù)源頭的派生證據(jù)，應采取不同的排除標準與方式。

二、問題成因分析

我國刑事證據(jù)規(guī)則體系從初步形成，迄今為止也不過是十年而已。相較于域外較為成熟、系統(tǒng)的刑事證據(jù)規(guī)則而言，我國的刑事證據(jù)規(guī)則還處于一種“摸著石頭過河”的探索階段，在吸收借鑒了現(xiàn)代證據(jù)法的一系列原則之后，結合我國的司法實踐情況對其加以細化。非法證據(jù)排除規(guī)則作為刑事證據(jù)規(guī)則中的重要組成部分，在我國法治進程中屬于起步較晚的一項。自2012 年非法證據(jù)排除規(guī)則寫入《刑事訴訟法》之后，直到近年來才真正意義地提上司法議程，期間不乏各種爭議，實踐中更是困難重重。在非法證據(jù)排除都面臨各種問題之時，關于其派生證據(jù)的討論也就更寥寥無幾。筆者擬對目前我國司法實踐中“非法證據(jù)排除難”這一問題的成因進行分析，在對問題癥結作出評估后再提出針對性的建議。

（一）實體真實主義目的觀

我國的刑事訴訟目的是“懲罰犯罪，保障人權”有機統(tǒng)一，這背后實質上蘊含著刑事訴訟中實體真實主義和正當程序主義的價值權衡。從我國法律傳統(tǒng)觀念上來看，“價值取向始終偏向于發(fā)現(xiàn)實體真實和懲罰犯罪，不愿意受形式規(guī)則的約束。排除非法證據(jù)可能導致案件真相的失落，對此絕大多數(shù)司法人員并沒有調整好心態(tài)加以坦然接受。”[7]正是因為實體真實主義目的觀，從普通民眾到法司人員，都難以從情感上接受因非法證據(jù)排除導致的對罪犯的輕縱或放縱。在非法證據(jù)排除的起步發(fā)展階段，對于第一手的非法證據(jù)都不一定全部排除，更遑論非法證據(jù)的派生證據(jù)①比如，“兩高”司法解釋在細化非法口供排除時，確立了“痛苦規(guī)則”。要以犯罪嫌疑人對肉體或精神上痛苦的耐受性作為侵權嚴重性的評判標準，從而確定該口供是否排除。參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關問題》，《政法論壇》2013 年第5 期，第16-24 頁。。

（二）規(guī)范解釋流于表面化

司法實踐中，非法證據(jù)排除困難之一在于規(guī)范內涵不清、邊界模糊，導致對非法證據(jù)的認定不一。法律作為高度抽象性的一般規(guī)范，不可能涵蓋各方各面，將每一種情形都明確列舉，這是沒必要也不可能做到的事情。司法解釋用“痛苦規(guī)則”來明確哪些非法獲取的口供在排除之列。司法實踐認為不符合法定程序收集的物證、書證可能導致嚴重司法不公的應先予以補正或解釋，不能補正或解釋的才應當排除，這二者之間是一種“遞進關系”[8]。以往對法條進行解釋之時都出現(xiàn)了偏差，或者說是一種流于表面化的闡述，沒有認識到非法證據(jù)排除規(guī)則的實質內涵和價值目標所指。能透過現(xiàn)象看本質，非法證據(jù)排除規(guī)則的背后蘊含著“不得強迫任何人自證其罪”以及程序價值的獨立性精神內涵，規(guī)范目的直指保障被追訴人的基本權利。如果能牢牢緊扣這一點，哪些屬于非法證據(jù)？其派生證據(jù)是否需要排除？這些問題的答案便呼之欲出。筆者認為，非法手段獲取的口供必定侵害了公民的基本權利，理應一律排除，而不應該用“痛苦規(guī)則”對非法口供的排除再加以限制，不當?shù)乜s小了排除范圍。實物證據(jù)的獲取具有“一次性”特征，在某些場合下實物證據(jù)一旦被提取，這一過程就不存在“重現(xiàn)”的可能性，也就不存在可補正的余地。例如，在兇殺案現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的一把水果刀，如果在提取該物證時存在嚴重的程序違法，這一物證就必須排除，偵查人員不可能再一次還原現(xiàn)場重新取證。又如，對被追訴人的人身進行非法搜查或扣押從而獲取的實物證據(jù)，也侵害了被追訴人的人身權利，理應排除?！肮识缎淌略V訟法》第五十六條第一款中關于實物證據(jù)的排除，應作強制排除與裁量排除并列關系的解釋，而非遞進關系的解釋?！盵9]

（三）刑事證據(jù)審查形式化

現(xiàn)代證據(jù)法應是圍繞著證據(jù)能力而展開的，對證據(jù)審查的第一步就是要對證據(jù)資格進行評估，只有具備證據(jù)資格的證據(jù)才能進入下一環(huán)節(jié)的證明力評估。然而，司法實踐中對證據(jù)資格的把關并不是很嚴格。通常，我們提及“證據(jù)三性”之時，自然而然就會以此順序說出如下內容：“客觀性、關聯(lián)性、合法性（可采性）”。筆者查閱了我國權威的《刑事訴訟法學》教科書以及《證據(jù)法學》教科書，通常對三性的排列也是如上所述[10][11][12]。由此可見，我國對刑事證據(jù)的審查偏重于內容真實性而非資格正當性。一說到刑事證據(jù)，首先想到的就是這個證據(jù)是不是客觀的，與案件有沒有關聯(lián)。如果對案件事實的認定具有重要作用，這一作用便對其程序上的違法與瑕疵產生“將功補過”的效應，既然都能達到認定犯罪事實的目的了，又何必在意取證手段是否欠妥呢？

我國刑事證據(jù)在審查時流于形式，并未真正起到證據(jù)審查應有的作用。尤其是不注重證據(jù)合法性的審查，在非法證據(jù)排除規(guī)范體系建構的起步階段，對第一手證據(jù)的合法性審查就存在各種爭議，由其派生出的證據(jù)的合法性更是無人問津，無論是立法還是司法實踐都采取回避的態(tài)度。現(xiàn)有的證據(jù)審查制度通常將證據(jù)資格與證明力混同起來一并審查，“這其中所蘊含的一大風險就體現(xiàn)在鼓勵事實認定者為了獲得證據(jù)的相互印證而忽略了證據(jù)的準入這一前提條件?！盵13]因而，有學者認為，非法證據(jù)排除規(guī)則在審查起訴階段的運行狀態(tài)，與其稱為證據(jù)排除，不如稱為證據(jù)把關。公檢法在各自的基本需求下達成一種契合，使得非法證據(jù)排除規(guī)則的剛性降低，實際上起到的是一種柔性的非法證據(jù)排除功效[14]。

（四）程序性制裁力度不足

程序性制裁的對象是司法人員在刑事訴訟過程中違反法律程序的行為，通過對該行為宣布無效來維護刑事訴訟程序有效、合法地實施，同時，彰顯程序正義的價值。如果說犯罪是侵害了刑事實體法上的法益，刑罰是對侵害人實施這一違法行為的制裁。那么，違反法律程序就可以看作是侵害了刑事程序法上的法益——正當程序對人權保障的效用，故宣告違反法律程序的行為無效就是對其的制裁。非法證據(jù)的排除實質上就是一種程序性制裁，通過對非法證據(jù)的排除來遏制司法人員的違法行為對正當程序的侵蝕。即使證據(jù)因非法而被排除，打擊犯罪的目的落空，這也是針對刑事訴訟程序中違法行為的“報應刑”，是其應付出的代價。針對非法證據(jù)的派生證據(jù)，脫胎于第一手的非法證據(jù)，即使獲得派生證據(jù)的手段合法，之前的非法取證行為的影響力并未消除，當然屬于程序性制裁的對象。

然而，無論是司法工作人員還是普通民眾，對程序性制裁始終抱有一種抵觸情緒。究其根本原因還是在于“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念，始終認為打擊犯罪、維護社會秩序才是刑事法的最終目的。如果因為非法證據(jù)的排除使得懲罰犯罪不能實現(xiàn)，這在感情上是難以接受的。正因如此，我國的程序性制裁一直處于弱勢，其效力不能充分得到發(fā)揮，非法證據(jù)排除就是一個典型的例子。

三、未來改進構想

（一）推進正當程序主義目的觀

實體真實與正當程序始終是刑事訴訟目的論繞不開的話題，訴訟目的背后所彰顯出的價值立場，即程序外的價值與程序內的價值二者間的動態(tài)平衡亦是貫穿程序正義理論始終的一根紅線?？梢哉f，價值權衡與選擇是刑事訴訟永恒的主題。在嚴格司法、公正司法的法治國家建設的大背景之下，對于刑事訴訟的價值定位應有所轉變，從以往的“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)思想中跳脫出來，無論是司法工作人員還是普通民眾都應重新審視程序正義所蘊含的價值。非法證據(jù)的派生證據(jù)之所以需要排除，正是程序正義的應有之義的體現(xiàn)。如果否定派生證據(jù)屬于非法證據(jù)，那么在第一手非法證據(jù)獲得時所侵害的被追訴人的權利又該以何作為“代價”呢？僅僅排除了第一手非法證據(jù)而使用派生證據(jù)認定犯罪事實，實際上是在自欺欺人。司法人員在其違法行為中仍舊獲得了利益，而被追訴人的權利卻是實實在在地被忽視。如此一來，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的被架空，程序內在價值也無法實現(xiàn)。

（二）完善非法證據(jù)排除規(guī)范體系——以法解釋學為方法

我國現(xiàn)有的關于非法證據(jù)排除的法規(guī)范主要集中于《刑事訴訟法》第五十六條至第六十條，同時，還存在一系列的司法解釋對其進行細化。我國民法學者梁慧星教授承認司法解釋的法源地位。他認為，司法解釋具有“準立法”的性質?！半m說司法解釋不是立法，但基于法律政策的理由，可將司法解釋當作法律法規(guī)一樣對待。換言之，在某種意義上，司法解釋相當于立法?！盵15]筆者無意在此對“兩高三部”出臺的各種矛盾沖突的司法解釋進行分析闡述，僅就《刑事訴訟法》第五十六條第一款作一種法解釋學角度的分析，試圖從源頭探求排除非法證據(jù)的派生證據(jù)的法理基礎與正當理由。

法律是一門在解釋中習得的學問，任何一個法律條文的運用都離不開解釋。文義解釋是法律解釋的出發(fā)點，而目的解釋則是法律解釋的最終歸宿。就目前出臺的關于非法證據(jù)排除規(guī)則的司法解釋，之所以存在矛盾與沖突，是因為對其的解釋始終是圍繞文義層面進行。文字本就具有模糊性和多義性，在解釋人員忽略了法規(guī)范設立的目的之時，就難免落入文字游戲的怪圈，始終不得要領。

針對《刑事訴訟法》第五十六條第一款，筆者認為完全可以通過目的解釋對非法證據(jù)的派生證據(jù)進行涵攝，從而明確派生證據(jù)也在非法證據(jù)排除的范圍之內。第一，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的旨在用“程序違法直接導致實體程序無效”的方式來阻斷司法人員以侵害被追訴人的基本權利為手段的取證行為。在明確了這一立法目的之后，凡是以侵害被追訴人基本權利為方式取得的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。第二，在立法表述上強調以暴力、威脅等非法手段取得的言詞證據(jù)應當排除，對不符合法定收集程序的又無法進行補正或說明的實物證據(jù)也應當排除。因此，因果力是判斷證據(jù)是否需要排除的關鍵因素，非法取證手段與非法證據(jù)是“惡因”與“惡果”的關系，只要取得證據(jù)和違法行為之間有因果關系，該證據(jù)就屬于被排除證據(jù)的范圍之內。第三，法律并未限制因果關系只能存在于非法取證行為與第一手證據(jù)之間，此后的因果關系同樣也包含于規(guī)范目的之內?！案鶕?jù)客觀目的論的解釋標準，涉及到被規(guī)整之事物領域的結構，質言之，連立法者也不能改變的實際的既存狀態(tài)，假使他要合理立法的話，在作任何規(guī)整時，他都必須考慮及此?！盵16]由此可見，以目的解釋來闡述第五十六條第一款，非法證據(jù)的派生證據(jù)當然符合該條法規(guī)范所規(guī)整的事物領域的結構，也就存在將其列入證據(jù)排除行列的法理基礎和正當理由。以我國目前非法證據(jù)排除的法規(guī)范體系以及通說的解釋來看，非法證據(jù)的排除分為兩種情形：一是非法言詞證據(jù)的強制排除；二是具有程序不當或技術錯誤的實物證據(jù)的裁量排除。基于上文對《刑事訴訟法》第五十六條第一款的分析，筆者認為，我國的非法證據(jù)排除的類型應更為細化，可分為三種情形：一是非法言詞證據(jù)的強制排除；二是程序不當（侵犯基本權利、證據(jù)客觀性受損）的實物證據(jù)的強制排除；三是技術錯誤（可補正）的實物證據(jù)的裁量排除。在界定了非法證據(jù)的范圍之后，其派生證據(jù)的范圍亦能得以明確。

（三）激活庭前會議的證據(jù)審查功能——“階層式”審查

《刑事訴訟法》在第一百八十七條規(guī)定了庭前會議的內容與程序，2017 年最高人民法院印發(fā)的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》對庭前會議的規(guī)定作了細化。按照現(xiàn)有的規(guī)范表述，在被告人及其辯護人提出了非法證據(jù)排除申請并提供線索材料的，法院應當召開庭前會議了解情況，聽取意見。這樣一來，庭前會議的地位就變得很尷尬。一方面要推進以審判為中心的訴訟制度改革，在庭前準備工作中將與事實認定和法律判斷等無關的問題先行處理，以便隨后庭審更為集中且實質化。另一方面，僅僅了解情況、聽取意見，并不采取實質措施，那么庭前會議真正的作用又是什么呢？既不能對非法證據(jù)作出實質性地排除，又無法阻斷其對審判人員的認知產生污染，這樣的庭前會議，豈不是多此一舉？

由于我國沒有法官與陪審團的二元分野，無法做到英美法系中將非法證據(jù)這一污染源徹底隔離，使其不對心證形成造成污染[17]。要進一步推動以審判為中心的訴訟制度改革，庭前會議是一個很好的著力點。庭前會議與庭審是前后緊密相連接的兩個程序步驟，應重點發(fā)揮前者防止裁判者預判和強化庭審中心的功能。就非法證據(jù)及其派生證據(jù)的排除而言，在保障上述兩種功能得以實現(xiàn)的情形下，完全能在庭前會議中對其進行排除。具體而言，庭前會議與庭審兩者之間應相互配合，發(fā)揮“階層式”的證據(jù)審查功能?，F(xiàn)代刑事證據(jù)審查制度呈現(xiàn)出的是一種立體式的結構，從橫向上看明確劃分了“證據(jù)準入——證據(jù)評估”兩大階段，從縱向上看建立了審查范疇、主體、程序等多層次規(guī)制[13]167-186。我國現(xiàn)有的證據(jù)審查機制，沒有區(qū)分證據(jù)準入與證據(jù)評估，證據(jù)資格與證據(jù)證明力的審查混同，既不利于非法證據(jù)的判斷與排除，也讓這些證據(jù)進入庭審階段影響了裁判者對事實的認定。

階層式證據(jù)審查應如何運作，筆者的構想如下：首先，庭前會議的主持者應是庭審合議庭成員之外的審判人員。如果不實現(xiàn)審前與庭審的人員分離，防止非法證據(jù)對審判人員認知造成污染以及形成預判，非法證據(jù)排除就難以真正實現(xiàn)，更無法突出庭審的中心地位；其次，應完善庭前會議中證據(jù)開示制度。針對控方所搜集到的證據(jù)，無論對公訴具有推進還是阻礙都應當進行開示。以便審判人員對案件的所有證據(jù)具有全局性的把握，便于隨后非法證據(jù)排除程序的開展；最后，庭前會議應關注的重點證據(jù)的合法性，在確認排除第一手非法證據(jù)后，對其派生證據(jù)是否加以排除，需要庭前會議的審判人員在完成對懲罰犯罪與保障人權兩種價值的權衡之后，綜合現(xiàn)有證據(jù)及各種因素加以考量并作出裁定。庭前會議完成了證據(jù)資格的審查之后，隨后進入到庭審階段的證據(jù)再由合議庭成員對其進行證明力的評估，從而完成先進行證據(jù)準入審查，再進行證據(jù)評估的審查程序實質性分離，建立起從庭前會議到庭審中心的“階層式”證據(jù)審查機制。

（四）發(fā)揮程序性制裁作用

通過上文對庭前會議在“排非”功能上的闡述，在庭前會議中完成非法證據(jù)排除實際上是在實行一種“審判之中的審判”[18]。司法本身并不實現(xiàn)正義，而是給了實現(xiàn)正義的一個機會?！凹词狗杀蛔屑毜刈裱^程被公正、恰當?shù)匾龑В绦蛞?guī)定得非常完備，也還是不能完全避免錯誤結果的發(fā)生。這種錯判并不來自人的過錯，而是因為某些情況的偶然結合挫敗了法律規(guī)范的目的?！盵19]通過對訴訟行為合法性實施司法性審查，用程序的正當性來最大化地實現(xiàn)實體結果的正確性。真正的庭審針對的是事實認定、法律應用及被告人的刑事責任等實體層面的問題，而庭前會議則是針對程序性事項進行裁定?；谖覈鴽]有針對偵查、起訴等行為的司法審查機制，程序性制裁力度弱等現(xiàn)實情況，通過在庭前會議中完成對審判前訴訟行為的司法審查、非法證據(jù)及其派生證據(jù)的排除等事項，是推進程序性制裁理論下沉至司法實踐的一條好路徑。真正做到法學理論與現(xiàn)有制度相契合，在已有的規(guī)范和制度體系下完成司法審查在我國司法實踐中的本土化建構。

四、非法證據(jù)的派生證據(jù)排除之具體標準

（一）派生證據(jù)先天瑕疵程度的判斷——以規(guī)范目的為中心

非法證據(jù)的派生證據(jù)排除同樣涉及到的是刑事訴訟價值理念的選擇，究竟是以打擊犯罪為主，還是以程序正義為主？派生證據(jù)脫胎于非法證據(jù)，受第一手非法證據(jù)的污染，具有先天瑕疵。如何對派生證據(jù)的先天瑕疵程度進行評判，直接影響著其最終命運。如果派生證據(jù)的先天瑕疵是因取證行為嚴重侵害公民基本權利而導致，而派生證據(jù)又對案件事實的認定起到了關鍵作用，這時該如何取舍？如果先天瑕疵并非是侵犯公民基本權利所導致，只是單純的程序違法或技術差錯，這時的派生證據(jù)又是否需要排除？筆者認為，應以非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范目的，即保障被追訴人的基本權利不受侵害為根據(jù)，從而判斷派生證據(jù)的先天瑕疵是否為實質性瑕疵[9]38-55。取證方式侵害了公民的基本權利，則派生證據(jù)的先天瑕疵為實質性瑕疵；反之，則為非實質性瑕疵。

非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的是用“程序違法直接導致實體程序無效”的方式來阻斷司法人員以侵害被追訴人的基本權利為手段的取證行為。以規(guī)范目的為中心，結合《刑事訴訟法》第五十六條第一款規(guī)定的表述可知：首先，針對以非法行為取得的言詞證據(jù)應采取絕對排除。理由在于，言詞證據(jù)如果是通過非法行為獲取，其必然是侵犯了被追訴人的基本權利。因此，在規(guī)范目的的指引下，非法言詞證據(jù)的派生證據(jù)由于其“污染源”就具備侵犯公民基本權利的實質性瑕疵。偵查人員對被追訴人實施暴力、威脅等手段而獲取言詞證據(jù)，并以此為線索順藤摸瓜找到了關鍵性的派生證據(jù)。雖然言詞證據(jù)被排除，但是派生證據(jù)仍舊對事實認定起到了重要作用。如此一來，非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范目的就將完全落空；其次，針對非法行為取得的實物證據(jù)應采取絕對排除與相對排除并行的方式。由于獲取物證、書證的非法行為既有可能是通過非法搜查公民的人身、住宅的方式，也有可能是程序不當或技術錯誤，故應區(qū)別對待。第一，以侵害公民基本權利的方式所獲取的實物證據(jù)，如非法搜查或扣押人身、住宅等，由此產生的派生證據(jù)具有實質性瑕疵，應當排除。第二，收集程序不當，如不能反映原件、不能證明來源等，即證據(jù)的客觀性受損。此后的派生證據(jù)是否排除需進行利益衡量。第三，技術錯誤，如無偵查人員簽名、未注明時間地點等，該類證據(jù)的派生證據(jù)可以不予排除。綜上所述，以規(guī)范目的為中心判斷派生證據(jù)的先天瑕疵是否具有實質性，從而確定是否排除的情形可分為四種（詳見下表1）。

表1 派生證據(jù)的瑕疵判斷及排除

（二）非法取證行為影響力的延伸———以“利益衡量”為標尺

在非法證據(jù)被排除之后，可能會面臨證據(jù)不足導致無法對被告人定罪的局面。這也是非法證據(jù)“排除難”的根源所在。我國在2012 年才將非法證據(jù)排除規(guī)則正式寫入《刑事訴訟法》，針對第一手非法證據(jù)的排除尚存爭議，對其派生證據(jù)司法實踐中通常的做法是予以采納，而不問先前的違法取證行為是否及于派生證據(jù)。但是，非法取證行為對派生證據(jù)的影響力是客觀存在的，如何正確認識這一影響力是否及于派生證據(jù)是我們需要解決的問題。非法證據(jù)排除規(guī)則是想通過對偵查人員形成震懾，使其不采取違法行為搜集證據(jù)，從而達到保障被追訴人基本權利以及維護程序的正當性之目的，這背后蘊藏著利益衡量與價值取舍。在實體真實和正當程序產生沖突之際該如何取舍，決定了派生證據(jù)的去留。

在全面推進依法治國，推進以審判為中心的時代背景之下，刑事訴訟法的理念也在不斷地與時俱進，人們開始認識到《刑事訴訟法》實際上是一部控制公權力、保障私權利的法律，真正將《刑事訴訟法》作為動態(tài)的“小憲法”，而不再認為其僅僅只是一個用來實現(xiàn)打擊犯罪的工具。在進行非法證據(jù)排除時，也應牢牢把握這一理念。非法取證行為對公民基本權利侵害程度越高，其與規(guī)范目的的抵觸力也就越大，行為的影響力范圍就越廣，進而波及到派生證據(jù)的證據(jù)資格。如同物理學上的“作用力與反作用力”原理，與規(guī)范的抵觸力越強，規(guī)范對其的制裁力度也就更強，故而派生證據(jù)也可能作為非法證據(jù)予以排除。

具體而言，第一，派生證據(jù)是源自非法言詞證據(jù)、以侵犯基本權利為手段獲取的實物證據(jù)的，應強制排除。理由在于,非法取證行為嚴重侵害了公民的基本權利，在進行利益衡量時，用以保障公民基本權利的正當程序應優(yōu)位于實體真實。第二，派生證據(jù)來源于程序不當取得的實物證據(jù)，應分為兩種情形討論：一是在沒有該派生證據(jù)的情況下，根據(jù)已有的證據(jù)仍然可以認定犯罪事實，應當予以排除；二是派生證據(jù)是認定案件事實的關鍵性證據(jù)，除此之外無法再找到其他直接或間接證據(jù)用以證明案件事實，此時應采納該派生證據(jù)。理由在于，“違法收集物證、書證的情況比較復雜，物證、書證本身是客觀證據(jù)，取證程序的違法一般不影響證據(jù)的可信度。而且許多物證、書證具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。”[8]124并且，此類第一手實物證據(jù)取得并不涉及侵犯公民基本權利，此時進行利益衡量，便將實體真實放在首位。第三，派生證據(jù)來源于具有技術錯誤的證據(jù)，應予以采納。通常具有技術性錯誤的證據(jù)是可以經許補正的，在不能補正的情形下才予以排除。此時，證據(jù)的違法性是因為司法人員的大意與失誤，通過排除第一手證據(jù)，偵查人員已經為自己的錯誤行為付出了法律上應有的代價。基于實體真實與正當程序的綜合考量，便不宜再排除其派生證據(jù)。否則，在實現(xiàn)正當程序的過程中付出過多的代價，也并非正當程序理念之初衷。

（三）非法言詞證據(jù)之派生證據(jù)排除——絕對排除

言詞證據(jù)大多是通過當事人口述形成，如果采取非法手段獲取言詞證據(jù)，其必然會對當事人的基本權利造成侵害。這不僅與刑事訴訟的基本理念——保障人權相抵觸，也違反了非法證據(jù)排除的規(guī)范目的——司法人員不得以侵害被追訴人的基本權利為手段取證。因此，言詞證據(jù)的派生證據(jù)應予以絕對排除。就我國目前證據(jù)分類標準而言，言詞證據(jù)的派生證據(jù)應包含：犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的派生證據(jù)、證人證言的派生證據(jù)、鑒定意見及辨認筆錄的派生證據(jù)。上述派生證據(jù)因具有實質性的先天瑕疵，結合規(guī)范目的解釋與利益衡量，當然處于非法證據(jù)排除之行列。

（四）非法實物證據(jù)之派生證據(jù)排除——絕對排除與相對排除并行

實物證據(jù)的派生證據(jù)大致有如下類別：物證、書證的派生證據(jù)、勘驗筆錄、檢查筆錄的派生證據(jù)、視聽資料、電子數(shù)據(jù)的派生證據(jù)。該類派生證據(jù)的情形較為復雜，原因在于非法行為有可能直接作用于當事人，也有可能不及于當事人。因此，針對實物證據(jù)的派生證據(jù)，絕對排除與相對排除并存，分三種情形予以討論。第一，取證行為侵犯公民基本權利。此時的派生證據(jù)具有實質性的先天瑕疵，如通過非法搜查、扣押被追訴人人身、住宅等手段獲取的實物證據(jù)，采取絕對排除的態(tài)度。第二，取證行為屬于程序不當。在沒有該派生證據(jù)的情況下，根據(jù)已有的證據(jù)仍然可以認定犯罪事實。因為程序具有獨立價值，取證行為畢竟違反了正當程序，基于程序性制裁原理，應當予以排除。但是，該派生證據(jù)是認定案件事實的關鍵性證據(jù)，除此之外很難再找到其他直接或間接證據(jù)用以證明案件事實，基于“公正優(yōu)先、兼顧效率”的刑事訴訟價值，在突出實體真實優(yōu)先的同時，又能免去另外取證的周折。故而應該采納該派生證據(jù)。第三，取證行為屬于技術錯誤。在該類違法行為較為輕微且存在可補正的空間的情形下，違法行為的影響力通常不會波及派生證據(jù)。因此，該類派生證據(jù)予以采納。