摘 要：統(tǒng)一的商事規(guī)則是構建一個科學的合乎邏輯的商法體系的前提。以營利為目的的商主體和覆蓋領域遍及全社會范圍的商行為，都要求中國特色社會主義法治體系下的商法相對于我國《民法典》具有相對獨立性，創(chuàng)制出符合其要求的統(tǒng)一規(guī)則，來彌補現(xiàn)行法律調(diào)整商事法律關系的不足，堵塞民商合一的法律漏洞。本文通過研究設立《商法通則》的理論、歷史沿革以及制定其所面臨的主要問題，借鑒其他國家商法典的優(yōu)點，確立了制定我國《商法通則》的主要框架內(nèi)容。

關鍵詞：商法通則;民商合一;商事主體

一、引言

在《民法典》即將頒布之際，學界關于制定一部《商法通則》的呼聲越來越高。我國法律發(fā)展呈現(xiàn)出民商融合的趨勢，但是，必要的劃分是合理適用民商兩法的基礎。立足于中國特色社會主義法治體系，我國尚缺乏能真正起到統(tǒng)領各商事單行法的商事法律規(guī)則，在民商合一的模式下，想凸顯出商法的獨立性、彌補商事法律關系規(guī)則的不足，只能依靠制定一部符合國情、與時俱進的《商法通則》來實現(xiàn)。

二、商法通則的理論基礎

（一）商法的歷史沿革

不同于其他國家的商事法律體系與制度，我國通過改革開放以來的長期營商環(huán)境改善與市場蓬勃發(fā)展，創(chuàng)造性地建立了公有與私有商主體并存、國有壟斷與市場競爭并存、政策調(diào)控與法律規(guī)制并存的商事法律制度。

我國古代商事發(fā)展與民國時期的商事法律研究在新中國成立后被否定，原因是其將商業(yè)經(jīng)濟定義為資本主義剝削，直到改革開放以后商事活動重新發(fā)展，才給予了市場不斷發(fā)展完善商事法律的環(huán)境。1978至1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農(nóng)村承包經(jīng)營戶的出現(xiàn);個體工商戶的發(fā)展;國有、集體企業(yè)的改革;合資經(jīng)營的產(chǎn)生;經(jīng)濟特區(qū)的建立;商事審判制度

的顯現(xiàn)。

為了在2020年頒布我國的第一部民法典，我國本次制定民法典依舊采取了民商合一的立法體例，因為民法總則中對商事主體的規(guī)定與商事現(xiàn)行法存在不可調(diào)節(jié)的問題。在《關于制定商法通則的議案》提出后，商事通則因修訂的迫切性和必要性而被提到了我國立法日程中，重點是這次修訂不同于民法基本理論和主體差異性的商法調(diào)整規(guī)則。因此，民商兩法要想在民法典中協(xié)調(diào)構建，必須由《商法通則》來協(xié)調(diào)商事法律關系與《民法典》《民法通則》的協(xié)調(diào)適用。

（二）商法有別于民法的相對獨立性

商法與民法的關系是需要正確認識的一個關鍵問題。要明確商法與民法不是特別法與一般法的關系。在法律適用的環(huán)節(jié)，相當一部分使用者會想當然將商法作為特別法，將民法作為一般法。因此，有必要借鑒德國的法律區(qū)分標準，將商法歸于私法的特別法，這樣才不會使之淪為傳統(tǒng)意義上民法的附庸。正如著名德國法學家拉倫茨所說：“商法屬于私法，但不屬于民法?！痹诰哂猩淌路申P系的法律適用上，應先將各商事單行法放置于首位使用，其次，未規(guī)定的規(guī)范調(diào)整性問題應參考調(diào)整商事關系的法律規(guī)則，即《商法通則》，若還有未能解決的問題，則應結(jié)合我國在經(jīng)濟發(fā)展的具體情況中形成的商業(yè)慣例與行業(yè)規(guī)則。由此可知，商法絕不是民法的特別法，其應有的相對獨立性不可或缺。

傳統(tǒng)上，學界把一個國家是否存在獨立并行的民法典和商法典當作民商分立與民商合一的標準。但從實質(zhì)來說，民商分立不應僅以立法上有無《商法典》作為區(qū)分標準，是否有實質(zhì)意義上的商法存在才是正確的劃分依據(jù)。時至今日，我國的民商合一體系實質(zhì)上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)大陸法系的民商合一劃分標準，它包括了即將頒布的《民法典》，同時也不可能全盤并入數(shù)量眾多的商事單行法，由此可知，制定《商法通則》符合中國特色社會主義法治體系的發(fā)展。即使在二元化的民商法發(fā)展體系中，民法與商法調(diào)整的主體、邏輯內(nèi)容、規(guī)則都已經(jīng)日益趨同，但不可否認，即使是在民商法高度融合的當代，商法依然具有明顯區(qū)別于民法的特別適用主體和價值取向。

三、《商法通則》解決的主要問題

（一）保護各商事主體享有平等的競爭權益

保護民營企業(yè)等弱勢商事主體的平等競爭權益，不僅僅是規(guī)避強勢商主體尤其是國有大型企業(yè)不公平競爭的手段，還是維護所有市場參與者的權益、使社會主義市場經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展的必經(jīng)之路，《商法通則》的主要任務是保持整個市場中各商事主體公平競爭的主體地位。

（二）網(wǎng)絡與科技發(fā)展背景下的商法規(guī)制

在新的營商背景下堅持商事交易中的公平與正義是《商法通則》的第一要義。商主體是創(chuàng)造經(jīng)濟財富的最重要主體，獲得了多少盈利理應承擔相應的社會責任與經(jīng)濟風險。其權利義務構成既要符合傳統(tǒng)，也要在科技發(fā)展的新營商背景下與商主體、商行為的創(chuàng)新相結(jié)合，還要平衡收益與風險的權責體系。管控商業(yè)自由主義的無序發(fā)展與機會主義的盛行不失為《商法通則》應對新型商業(yè)風險的主要手段之一。

《民法總則》中，很多只具有民法性質(zhì)的調(diào)整規(guī)則難以滿足人們對調(diào)整商事交易的現(xiàn)實需要，例如，對商主體沒有進行合理劃分，體現(xiàn)在自然人經(jīng)營主體中的個體戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶這兩類商主體的營業(yè)財產(chǎn)沒有和家庭自有財產(chǎn)相區(qū)分，容易導致家庭財產(chǎn)受到社會商業(yè)風險的侵襲，嚴重威脅以家庭為單位的普通民事主體的權益，而能對此局限性作出調(diào)整的只有《商法通則》。

四、《商法通則》內(nèi)容構建

規(guī)范合理的邏輯結(jié)構與詳實有效的實體規(guī)則是編篡《商法通則》的前提條件，這不僅要求編纂者結(jié)合我國營商市場的方方面面來考量，也需要借鑒世界各國商事法律規(guī)則的優(yōu)秀成果，特別是各國家或地區(qū)商法典總則部分的差異值得我們進行深入研究和探討，分析其中的因果關系，為我國構建《商法通則》服務。

（一）不同國家商法典總則規(guī)定的異同

1.立法體例與結(jié)構

《德國商法典》以完全的主觀主義，將商人這一主旨作為商主體進行一系列的規(guī)則制定，其明確了適用主體的規(guī)范化、具體化，很大程度上屬于商法的立法典范。受德法兩國理論先構的影響，后來制定的商法典——以《日本商法典》為例，吸收了主客觀兩種主義的立法經(jīng)驗，采取兼容并包的折中主義立法體例，將商主體即商人與商行為一并作為主旨來制定商法典。

2.立法基本內(nèi)容

德日兩國的商法典均在商人專章中對商人的定義、未成年人商事能力限制、擬制商人、小商人等內(nèi)容進行了規(guī)定。該章的重中之重是確定商人這一基礎概念，德國采用了主觀主義的方法進行了概述，而日本由于本身采取折中主義，所以確定了商人商主體資格與商行為并存的要件。兩國商業(yè)市場經(jīng)濟發(fā)展情況不同，所產(chǎn)生的商人范疇與性質(zhì)門類也有差異。而關于未成年人商事能力的重要規(guī)定，德日兩國采取了完全不同的標準，《德國商法典》直接否決了未成年人的商事能力，《日本商法典》則明確承認了未成年人具有商事能力，只是該種能力需要進行相關登記才能具有法律效力。

在商事賬簿的設置上，德日兩國也有顯著區(qū)別。德國從主觀主義出發(fā)，規(guī)定從事商業(yè)經(jīng)營性活動必須設置商事賬簿，并且對賬簿的應有內(nèi)容和記錄方式、保管賬簿的最低期限等都進行了縝密的規(guī)定。日本因為兼具主觀主義與客觀主義，所以既規(guī)定要設置商業(yè)賬簿，卻又給予商主體一定程度上自由設置賬簿的權利。在經(jīng)理人權利規(guī)定上，德國主要以簡明的一般規(guī)定為主，而日本增加了對共同經(jīng)理人、表見經(jīng)理人的相關內(nèi)容。

（二）《商法通則》的制定建議

1.折中主義模式

結(jié)合上文對德國與日本商法典的簡要分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，德國傾向于以商人作為商主體的主觀主義，卻忽略了商法的時代性，當前社會上非傳統(tǒng)商大量涌現(xiàn)，過于限制商主體將無法適應時代與科技、經(jīng)濟的發(fā)展。而日本對兩種主義兼收，同時將商主體的明確性與商行為的領域界限進行合理劃定，實現(xiàn)了經(jīng)濟的騰飛，這說明折中主義的現(xiàn)實利好。我國在制定《商法通則》時可主要借鑒折中主義，同時要使其適應當前社會市場經(jīng)濟的發(fā)展狀態(tài)，構建具有中國特色社會主義法治理念并具有前瞻性的《商法通則》，為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供制度保證。

2.《商法通則》基本內(nèi)容框架

《商法通則》的第一章應為總則章，對整個通則的立法宗旨、立法原則、適用范圍以及民商兩法中一般法與特別法的適用關系進行概括式的規(guī)定，此種結(jié)構安排順應我國的立法理念。

通則其余章節(jié)可以借鑒德日商法典，由商人、商事登記、商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權、商行為一般規(guī)定6部分組成。商人一章中對商人概念的界定需要以符合商主體與商行為主客觀雙要件的方式進行，這樣具有實用性，且合理擴展了商法的應用領域。商事登記一章應吸收原有的單行法、單行條例的慣例規(guī)定，但要剔除下位法中位階混亂和與整體結(jié)構不協(xié)調(diào)的問題。在商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓一章中確立一并劃轉(zhuǎn)的原則處理營業(yè)轉(zhuǎn)讓與商號轉(zhuǎn)讓問題。商業(yè)賬簿一章中選擇強制主義模式還是相對自由模式要結(jié)合我國國情。作為公權力強大以及以公有制經(jīng)濟為主體的國家，選擇強制主義將商事賬簿的內(nèi)容、記錄方式、保管賬簿的最低期限全盤規(guī)定，不僅有利于杜絕商主體利用法律漏洞規(guī)避審查與社會公示，也有利于公權力的有效監(jiān)督與管理，符合中國特色社會主義法治體系發(fā)展的要求。商事代理人一章應借鑒德國的立法方式，作出以下規(guī)定：代理人的獨立地位、代理人的權利義務（代理權、傭金請求權、忠實勤勉履行代理職責義務等）、經(jīng)營者的權利義務（通知義務、協(xié)助履行義務）等。賦予代理商獨立的商人地位，有助于明晰商事代理人與民事代理人的差異，充分發(fā)揮前者在市場經(jīng)濟運行中的重要作用，更可實現(xiàn)市場經(jīng)濟發(fā)展對交易迅捷、高效、專業(yè)化的特殊需求。商行為的一般規(guī)定一章應借鑒日本的概括式與列舉式并存的制定方式，其內(nèi)容應區(qū)別于總則的相關規(guī)定，避免重復規(guī)定。

五、結(jié)語

在我國商業(yè)經(jīng)濟與商事立法不斷發(fā)展的時代背景下，民商合一的立法模式已經(jīng)基本確立，但商法不僅作為一門獨立的法學學科，也承擔著統(tǒng)領各商事單行法的職責，商法的相對獨立性意味著《商法通則》出臺的必要性。認清民法與商法的關系，保護各商事主體享有平等的競爭權益，完善網(wǎng)絡與科技發(fā)展背景下的商法規(guī)制，是《商法通則》制定的重中之重。在借鑒其他國家商法典的有益經(jīng)驗后，制定一部包括總則、商人、商事登記、商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權、商行為一般規(guī)定等內(nèi)容的《商法通則》是符合中國特色社會主義法治體系構建的重要一環(huán)。

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作者簡介：楊猛（1994—），男，漢族，遼寧大連人，碩士研究生，研究方向為：民商法。