李 作

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、 問題的緣起

2019年9月19日，《檢察日報正義網(wǎng)》刊登了一則標題為《一起認罪認罰從寬案，法院無故不采納量刑建議，檢察院抗訴成功》的消息[1]，引發(fā)人們對當下檢察院正在進行的確定刑量刑建議改革正當性的質(zhì)疑和擔心抗訴制度有被濫用的風險。事實上，早在2010年，兩高三部就發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》(以下簡稱“量刑意見”)，規(guī)定在公訴案件中，檢察院享有提出量刑建議的權(quán)力，但應當具有一定的幅度，在此基礎(chǔ)上進一步規(guī)定在適用簡易程序的案件中，被告人承認犯罪事實和指控罪名，自愿認罪的情況下，法庭審理過程可以直接僅就量刑問題展開辯論。毋庸置疑，這一改革引起了多方的爭論，否定者認為：在罪名尚未確定前就提出量刑建議，不僅會侵蝕裁判權(quán)，而且會加重“卷宗中心主義”，不利于對抗式庭審構(gòu)造的形成[2]。而支持者認為：檢察機關(guān)提出量刑建議作為求刑權(quán)的應有之義，世界各國刑事訴訟活動中都已經(jīng)普遍認可這一做法，其不僅有利于制約法官的自由裁量權(quán)，也是對我國“分工負責，互相配合，互相制約”訴訟原則的貫徹，同時《量刑意見》采取的是“檢察院應當提出的是幅度量刑建議，法院可以采納”的表達范式，能夠充分保證法院獨立行使裁判權(quán)。然而由于該制度的實施在我國缺乏足夠的動因使然，檢察院出于擔心其提出的量刑建議不被法院采納導致公信力下降的顧慮、法庭庭審過程中沒有獨立的量刑程序等因素，使得這一制度處于“半擱置”的狀態(tài)。

2018年《刑事訴訟法》修改不僅將認罪認罰從寬制度作為原則予以確定，且為保證檢察院主導下的認罪認罰從寬制度發(fā)揮出加快訴訟程序流轉(zhuǎn)的效果，第176條規(guī)定在認罪認罰案件中，檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，第201條規(guī)定法院作出判決時一般應當采納檢察院指控的罪名和量刑建議，同時規(guī)定了五種例外情形，這一法律規(guī)定使檢察院擺脫了以往在公訴案件中提出量刑建議無法可依的尷尬局面。且為進一步保證量刑協(xié)商的質(zhì)量和效率，增加簽署認罪認罰具結(jié)書的穩(wěn)定性和有效性，檢察院開始探索提出確定刑量刑建議[3]。筆者選取天津改革試點地區(qū)薊州區(qū)法院判決作為樣本，從“無訟案例”平臺下載已收錄的2019年該區(qū)法院的判決書，一共146份判決書，除去3份不規(guī)范樣本，共得到143份有效樣本，其中適用認罪認罰的有133份樣本。分析結(jié)果顯示檢察院在認罪認罰案件中均提出量刑建議，其中確定刑量刑建議89份，占總數(shù)的66.92%，均被法院采納，被告人上訴案件1起，上訴結(jié)果為駁回上訴，維持原判。下圖為常見罪名確定刑量刑建議和幅度刑量刑建議的份數(shù)、占比情況。

如上述研究數(shù)據(jù)表明，確定刑量刑建議呈現(xiàn)出“高提出、全采納、低上訴”鏡像，為檢察院提出確定刑量刑建議提供了充分依據(jù)，也契合了認罪認罰從寬制度的實施需要。認罪認罰從寬制度作為一種“合作性司法”模式，檢察院提出的確定刑量刑建議能否被法院采納不僅關(guān)系到認罪認罰從寬制度能否順利實施，而且直接影響到該制度主導方檢察院的司法公信力。換言之，在犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)自愿認罪，放棄了無罪辯護權(quán)，控辯雙方為獲取共同的訴訟利益而放棄對抗的模式下，如果法院還奉行傳統(tǒng)的職權(quán)探明主義，不受控辯雙方達成的認罪認罰具結(jié)書約束而另行作出新的量刑決定，那么控辯雙方審前達成的協(xié)商還有什么意義？檢察機關(guān)無法保證自己所承諾的“量刑優(yōu)惠”最終能夠兌現(xiàn)，犯罪嫌疑人、被告人以及辯護人(值班律師)還有什么動力與其進行協(xié)商？[4]103雖然目前檢察院在提出確定刑量刑建議可能存在經(jīng)驗不足、未賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)無法保證認罪認罰自愿性、缺乏統(tǒng)一的量刑指南的情況下，法院一般應當采納檢察院提出的確定刑量刑建議這一約束性條件可能會對《刑事訴訟法》第5條、12條規(guī)定的人民法院獨立審判形成干擾，但在當前司法改革推陳出新的背景下，具有現(xiàn)實合理性的方式才是制度改造的適當方式，在多方面條件的制約下，只能追求一種相對合理、不能企求盡善盡美，如果不注意實際條件和多種復雜因素的制約去追求理性化，不僅難以奏效，而且可能破壞已然的有序狀態(tài)[5]17-18。

本文將以一種相對合理主義的立場對確定刑量刑建議改革進行闡述，需要強調(diào)的是，確定刑量刑建議改革目前正在進行中，成熟的改革經(jīng)驗披露較少，文中觀點只是基于筆者的知識閱歷，不少拙見仍需日后理論和實踐的檢驗。

二、 檢察院確定刑量刑建議提出權(quán)的正當性基礎(chǔ)

提出確定刑量刑建議的正當性基礎(chǔ)，實則就是追問確定刑量刑建議改革是否有明確的依據(jù)以及是否有必要的問題，對于正當性基礎(chǔ)的解讀可以從法理依據(jù)、立法依據(jù)以及認罪認罰從寬制度實施需要三個方面進行闡述。

(一)確定刑量刑建議改革的法理基礎(chǔ)

檢察院作為唯一的公訴機關(guān)和專門的法律監(jiān)督機關(guān)，履行上述職權(quán)必須通過具體的訴訟活動完成，提出確定刑量刑建議無疑是一個合理的突破口，該做法的自洽性可以從刑罰權(quán)理論、權(quán)力制衡理論和檢察權(quán)裁判理論中尋找答案。

1.刑罰權(quán)理論

刑罰權(quán)是一個集合概念，它包括從刑罰產(chǎn)生到刑罰實現(xiàn)全過程的內(nèi)容，具體有制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)四部分。根據(jù)刑事訴訟主流觀點“三職能說”，(3)“三職能說”包括控訴職能、辯護職能和審判職能。檢察院和偵查(調(diào)查)機關(guān)權(quán)力行使的本質(zhì)都是為了實現(xiàn)控訴的目的，應當將其統(tǒng)稱為控方，檢察院作為控訴一方，理應享有求刑權(quán)的全部內(nèi)容。

求刑權(quán)作為一種司法請求權(quán)，包括定罪請求權(quán)和量刑請求權(quán)。定罪請求權(quán)主要體現(xiàn)在起訴中罪的成立、此罪與彼罪的問題，而量刑請求權(quán)體現(xiàn)為與指控罪名相對應的刑罰適用問題，具體表現(xiàn)為主刑、附加刑及是否適用緩刑等方面。提出確定性量刑建議作為量刑請求權(quán)權(quán)力行使的應有之義，究竟選擇提出確定刑量刑建議還是幅度刑量刑建議應當由檢察院根據(jù)案件情況來把握，所以檢察院向人民法院提出確定刑量刑建議實則只是履行量刑請求權(quán)[6]。我國法庭審理過程中，并未將定罪程序與量刑程序分開，通常是控辯雙方在對定罪事實、證據(jù)進行法庭調(diào)查和法庭辯論結(jié)束后，然后控辯雙方向法庭提出可能影響量刑的情節(jié)，由此導致的慣性就是“重定罪、輕量刑”現(xiàn)象，因此將量刑建議權(quán)導入檢察院的求刑權(quán)中是必要的。

2.權(quán)力制衡理論

從權(quán)力制衡原則的角度，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，也有權(quán)提出確定刑量刑建議，因為在提出確定刑量刑建議之后，更為具體地劃定了審判對象，而審判對象發(fā)揮了明確指向、設(shè)定范圍的機能，提供了控制權(quán)力、保護權(quán)利的框架[7]。目前我國法官在確定被告人刑事責任時，構(gòu)成何罪要嚴格遵守罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成要件學說，法官在定罪上幾乎不享有任何自由裁量權(quán)[8]；而在量刑程序上，法官可以在法定的量刑區(qū)間采取“估推式”的方式自由進行量刑的確定。由于我國量刑采取的是一種“辦公室作業(yè)”的方式，整個量刑過程是不公開的[9]，最后的判決結(jié)果中也不會對量刑的確定進行充分的說理，加之《刑法》對于罪名規(guī)定的法定量刑區(qū)間過大，法官在量刑區(qū)間內(nèi)幾乎享有不受控制的廣泛裁量權(quán)。雖然最高人民法院為統(tǒng)一量刑規(guī)范，發(fā)布過《人民法院量刑指導意見》(以下簡稱“法院指導意見”)以期對法官的量刑裁量權(quán)進行規(guī)制，但《法院指導意見》對于量刑的增減幅度的寬泛式規(guī)定，是一種內(nèi)部的自我約束，難以消解外部對此可能產(chǎn)生司法腐敗的質(zhì)疑。

此外，由權(quán)力制衡理論衍生出的控審分離原則在程序法上表現(xiàn)為不告不理原則。不告不理原則要求：法院審理和裁判的對象、范圍必須僅限于檢察官的起訴書所明確記載的對象和范圍，所以檢察機關(guān)起訴書中不僅需要記載指控的犯罪事實部分，而且應當包括處以什么量刑建議的部分。如此，檢察院在起訴中提出確定刑量刑建議有利于進一步實現(xiàn)對法官量刑自由權(quán)的約束，防止可能滋生的司法腐敗[10]154-178。

3.檢察權(quán)裁判理論

為了解決案多人少，促進案件繁簡分流這一難題，檢察官在審前程序中的作用不斷增強，隨之而來的是自由裁量權(quán)的擴大，由此產(chǎn)生了“檢察權(quán)裁判”這一理論?！皺z察權(quán)裁判”理論最先由美國的杰勒德·林奇提出，用來描述美國辯訴交易中檢察官提出確定刑量刑建議這一現(xiàn)象。雖然“檢察權(quán)裁判”理論不是一個嚴謹?shù)姆筛拍睿瑓s足以定義辯訴交易中檢察官提出確定刑量刑建議這一表征現(xiàn)象。他認為：在美國的辯訴交易中，真正對定罪量刑起決定性作用的是承辦檢察官，而非法官。辯護律師和被告人對案件的辯護意見只需要對檢察官提出，而不需要在法庭審理中提出，在法庭審理過程中被提出被認為是一種不理智的行為。隨著這一概念不斷發(fā)展，“檢察權(quán)裁判”理論被廣泛借鑒用于大陸法系國家認罪協(xié)商中，以處罰令來說，雖然對于案件的最終裁判權(quán)還屬于法官，但是法官一般都會采納檢察官提出的適用處罰令的申請，檢察官已然在案件處理中發(fā)揮著主導作用，可見“檢察權(quán)裁判”理論并不專屬于英美法系或者大陸法系，而是指向檢察官自由裁量權(quán)這一問題[11]。

審視我國目前正在進行的認罪認罰從寬制度，檢察院在審前程序中已經(jīng)發(fā)揮著主導作用，而提出確定刑量刑建議無疑是檢察院承擔主導責任的重要表現(xiàn)形式。通過提出確定刑量刑建議，對不同的案件針對性地提出具體的處理結(jié)果，從而達到快速、有效地處理案件，實現(xiàn)案結(jié)事了，息爭止訟的目的。

(二)確定刑量刑建議改革的法律規(guī)范支撐

2018年《刑事訴訟法》的的修改，第一次在成文法中正式明確了檢察院享有量刑建議提出權(quán)，規(guī)定在認罪認罰案件中，檢察機關(guān)應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，實則要求檢察院對于認罪認罰案件提出精準量刑建議。但仔細梳理《刑事訴訟法》便不難發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》的相關(guān)法條對于檢察院享有量刑建議權(quán)在《刑事訴訟法》中早有體現(xiàn)。如《刑事訴訟法》第21條對于中級人民法院第一審刑事案件管轄，規(guī)定可能判處無期徒刑、死刑的案件應當向中級人民法院提起公訴，而對于是否可能判處無期徒刑、死刑的審查判斷完全是由檢察院審前進行，并非由法院事先進行判斷，這實質(zhì)上包含了檢察院審前對于量刑的預判。此外，《刑事訴訟法》第81條對于適用逮捕的罪責條件，規(guī)定為可能判處徒刑以上刑罰的；第172條規(guī)定為適用速裁程序可能判處有期徒刑超過一年的，人民檢察院的審查起訴時間可以延長至15日；第177條第2款對于不起訴的情形規(guī)定為犯罪情節(jié)輕微，依照刑罰不需要判處刑罰或者免除刑罰的；第228條對于檢察院抗訴理由中也包括對于法院量刑明顯畸輕畸重的，可以抗訴，上述相關(guān)法律規(guī)定都體現(xiàn)了檢察院提出量刑建議權(quán)限，而2018年《刑事訴訟法》修改只不過將檢察院提出量刑建議明確化，且為了保證認罪認罰從寬制度順利實施，將提出量刑建議限定為提出確定刑量刑建議。

無獨有偶，除了《刑事訴訟法》的規(guī)定，其他法律規(guī)定也蘊含了檢察院享有提出量刑建議的權(quán)力。《憲法》第140條規(guī)定了公安司法機關(guān)辦理刑事案件，應當遵循“分工負責、互相配合、互相制約”原則，檢察院提出量刑建議實則就是對法院量刑自由裁量權(quán)的制約。《中華人民共和國人民法院組織法》第38條規(guī)定了同級人民檢察院檢察長或者副檢察長可以列席審判委員會，并有權(quán)就案件的處理情況發(fā)表意見。從司法實踐來看，檢察長列席案件多半是可能判處死刑和無罪等重大疑難案件，檢察長列席并發(fā)表意見其實就是對于起訴時預判的量刑建議表達。

(三)確定刑量刑建議改革的司法實踐需要

前述法理基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，已經(jīng)表明檢察院提出量刑建議具有完全的正當性，但究竟提確定刑量刑建議還是幅度刑量刑建議，《刑事訴訟法》第176條并沒有正面對此做出回應，僅就字面意思，提出確定刑量刑建議不存在法律規(guī)定上的障礙。然而認罪認罰從寬制度的實施卻進一步對檢察院行使量刑建議權(quán)進一步提出了要求，該制度都以犯罪嫌疑人、被告人放棄無罪辯護權(quán)為表征，希望通過盡早認罪認罰、與檢察院進行協(xié)商以獲得量刑上的從寬對待。對犯罪嫌疑人而言，其已經(jīng)放棄了與控方的對抗，自然希望得到一個與此相應的“對價”，即明確的一個量刑建議。對檢察院來說，其在認罪認罰案件中發(fā)揮主導作用，并希望通過量刑優(yōu)惠這一激勵機制激活認罪認罰從寬制度，促進案件快速辦理?；谏鲜鲆蛩氐目剂?，2019年10月24日兩高三部出臺的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱“指導意見”)的第33條對此進行了明確，規(guī)定檢察院應當提出確定刑量刑建議。

在犯罪嫌疑人已經(jīng)認罪的情況下，檢察官不存在被判無罪而導致的司法業(yè)績考評擔憂、舉證責任減輕等一系列訴訟利益。作為“對價”及從維護司法公信力的角度出發(fā)，應該給犯罪嫌疑人一個明確的刑罰預期，并保證這一確定的刑罰能夠在一般情況下被法院所采納，如果未被采納，不僅無益于認罪認罰從寬制度的實施，也將必然導致被告人刑罰預期落空。加之我國《刑法》對于法定刑量刑區(qū)間規(guī)定的幅度較大，如果采取一個幅度刑量刑建議，如3—10年，被告人能接受的預期可能就在3年附近，一旦超出這一預期，則將引起被告人的上訴或程序回轉(zhuǎn)，上訴或程序回轉(zhuǎn)則意味著之前控辯雙方審前所進行的協(xié)商努力全部白費，不僅不能起到節(jié)約司法資源的效果，反而增添訴累。對法院而言，在庭審實質(zhì)化的要求下面臨著當庭宣判的壓力，尤其速裁程序案件存在集中審理、訴訟期限短、任務重等問題，法官當場提出一個統(tǒng)一、確定的判決結(jié)果可能會力不從心；同時認罪認罰這一“合作性司法”模式所體現(xiàn)的是現(xiàn)代刑事訴訟在底線正義與刑事訴訟效率之間的價值折中，法院應當承認當事人的程序選擇，以“程序合意”重新闡述事實證明的原理及其正當性[12]，所以《刑事訴訟法》第201條規(guī)定了在認罪認罰的案件中，法院一般應當采納檢察院的量刑建議，并規(guī)定五種例外情形有其相對合理性。

三、檢察院確定刑量刑建議成就的合理要素

隨著確定刑量刑建議改革在適用認罪認罰案件中的全面鋪開，部分地區(qū)檢察機關(guān)已經(jīng)實現(xiàn)了在認罪認罰案件中100%提出確定刑量刑建議(4)最高人民檢察院第一檢察廳廳長苗生明在《認罪認罰量刑建議精準化的理解與把握》中提到四川省成都市檢察機關(guān)100%的認罪認罰案件提出確定性量刑建議。，但對于控辯雙方如何提出和形成量刑意見未能達成一致。根據(jù)《刑事訴訟法》173條、174條和176條對于認罪認罰案件的規(guī)定，量刑建議的生成前提是犯罪嫌疑人認罪認罰，然后犯罪嫌疑人、辯護人(值班律師)和被害人對于第173條所規(guī)定的特定事項提出意見，檢察官在綜合各方意見的基礎(chǔ)上獨立提出確定刑量刑建議移送法院。如果按照這種邏輯，量刑建議的形成無法用量刑協(xié)商來定義，而是 “聽取式”，即最終的結(jié)果只有在檢察院正式起訴后才能知曉[13]。然而這一邏輯卻是經(jīng)不起推敲的，《指導意見》第33條要求盡量協(xié)商一致，這就說明量刑建議的形成應當是犯罪嫌疑人認罪認罰，然后參與的各方就主刑、附加刑和是否適用緩刑進行交換意見，達成統(tǒng)一的確定刑量刑建議，最后簽署認罪認罰具結(jié)書并隨案移送法院。筆者接下來擬從主體要素、制度要素和效力要素對確定刑量刑建議成就的合理要素進行探討。

(一)主體參與

確定刑量刑建議形成的過程就是訴訟利益各方協(xié)商的過程，認罪認罰案件在審前階段的終結(jié)以認罪認罰具結(jié)書的簽署作為終結(jié)，此時案件還在檢察院，基于分工負責原則，法官此時無法參與到量刑協(xié)商的過程，而偵查(監(jiān)察)機關(guān)作為案件事實的查明機關(guān)，其主要的目的是查明案件事實，抓獲犯罪嫌疑人，其工作結(jié)果已經(jīng)擺在檢察院的面前，所以偵查(監(jiān)察)人員也沒有參與的必要。由于辯護律師和值班律師是作為犯罪嫌疑人的輔助方參與，形成完整的辯方，故參與方由檢察院、犯罪嫌疑人+辯護律師(值班律師)、被害人三方組成。

1.檢察院

檢察院作為認罪認罰從寬制度實施的主導方，對于確定刑量刑建議的形成具有舉足輕重的地位，而檢察官作為控方的代表，在整個確定刑量刑建議的協(xié)商中享有指揮和決定作用。首先檢察官必須在基于案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的條件下才能適用認罪認罰從寬制度，從而進行量刑建議的協(xié)商，其次最初的量刑建議很明顯應當是檢察官先行提出來的，然后開始雙方“討價還價”式的確定刑量刑建議的確定，最后檢察官也應當是確定刑量刑建議的決定方，在綜合雙方意見、案件情節(jié)下確定一個雙方都能接受的確定刑量刑建議，在提起公訴的時候一并向法院遞交。

2.犯罪嫌疑人及辯護律師(值班律師)

犯罪嫌疑人作為被追訴方，量刑的輕重直接關(guān)系到其切身利益，所以也是重要的一方，而要保證量刑的公平就要實現(xiàn)控辯雙方平等，僅僅靠犯罪嫌疑人自我辯護是遠遠不夠的。犯罪嫌疑人不僅自身專業(yè)知識缺乏，而且在其人身自由受限制的情況下無法獲得案件信息進而難以有效與檢察官進行協(xié)商，所以單純依靠犯罪嫌疑人與檢察官協(xié)商是不夠的，此時辯護律師的幫助就顯得極為重要。不可忽視的是，我國目前的刑事辯護率仍然很低，根據(jù)筆者對天津薊州區(qū)法院判決的研究，在認罪認罰案件中，有辯護律師的比例只有11.3%，所以大多數(shù)犯罪嫌疑人在確定刑量刑建議的形成過程中是需要值班律師協(xié)助其進行量刑協(xié)商的[14]。《刑事訴訟法》也對此予以了確認，規(guī)定認罪認罰的案件中，犯罪嫌疑人沒有辯護律師的，應當指派值班律師提供法律幫助；在審查起訴時，檢察院應當聽取辯護律師、值班律師對從輕、減輕或者免除處罰的量刑建議，以便切實的為犯罪嫌疑人爭取最大的量刑優(yōu)惠。

3.被害人

在確定刑量刑建議的協(xié)商中，被害人的利益也應當值得重視。美國辯訴交易制度的發(fā)展和恢復性司法運動的經(jīng)驗已經(jīng)告訴我們，在有被害人的刑事案件中，僅僅重視犯罪嫌疑人的訴訟利益，而忽視被害人的訴訟請求是根本行不通的。美國杰出的被害人權(quán)利倡導者哈爾哈斯說：我們每年都有千百萬美元的花費用于罪犯的職業(yè)訓練、辯護制度和醫(yī)療機構(gòu)上，但到目前為止，對被害人的需要，在很大程度上，我們除了無情的蔑視外，沒有提供任何其它的幫助[15]50-102?！缎淌略V訟法》第173條規(guī)定了在認罪認罰案件中，檢察院審查起訴應當聽取被害人的意見，但僅僅聽取意見是不夠的，應當吸收被害人參與到量刑協(xié)商過程中，并將與被害人切身利益相關(guān)的情節(jié)當成重要的量刑調(diào)節(jié)因素，如取得被害人諒解、積極賠償被害人的損失。事實上“純粹地走完”刑事訴訟階段，犯罪嫌疑人、被告人對于自己所犯的罪行并沒有清楚的認識，被害人參與過程中訴說自己遭受的犯罪傷害反而會有利于犯罪嫌疑人認罪伏法，進而可能就民事賠償?shù)冗_成協(xié)議，使得案件的辦理取得積極的社會效果。但積極吸收被害人參與到認罪認罰從寬制度程序中來，不等于無原則的滿足被害人的利益訴求，在此種情況下未達成調(diào)解和和解協(xié)議的，不影響認罪認罰從寬制度的適用，這一點在《指導意見》第18條關(guān)于被害人異議的規(guī)定中已經(jīng)充分體現(xiàn)[16]。

(二)制度配套

確定刑量刑建議形成的前提是犯罪嫌疑人認罪認罰，而對認罪認罰的審查關(guān)鍵在認罪認罰的自愿性、對案件事實的明知性和控辯雙方地位的平等性。在保證認罪認罰的自愿性問題上，不妨采取美國辯訴交易制度中的成熟做法賦予被追訴人沉默權(quán)和案卷知悉權(quán)，以保證被追訴人供述、程序選擇的自愿性。美國辯訴交易的經(jīng)驗表明：雖然規(guī)定了被追訴人享有沉默權(quán)和證據(jù)開示制度，事實上真正行使沉默權(quán)的人很少。我國并沒有賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的司法傳統(tǒng)，相反卻規(guī)定了“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事政策和如實供述義務，在認罪認罰案件中，或許可以轉(zhuǎn)換思路，用訊問時辯護律師(值班律師)在場權(quán)代替沉默權(quán)，以一種 “看得見，聽不見”(5)筆者將“看得見，聽不見”的方式定義為：辯護律師或者值班律師在可以觀察到訊問現(xiàn)場的地方對訊問過程進行監(jiān)督。的方式進行監(jiān)督，同樣可以保證犯罪嫌疑人供述的自愿性。

在審查起訴階段，可以吸收美國的證據(jù)開示制度的精髓，檢察官基于客觀公正的立場將案件事實告知犯罪嫌疑人或者讓犯罪嫌疑人自己閱讀卷宗筆錄，讓犯罪嫌疑人在了解案件事實后在趨利避害的利益衡量下自愿選擇是否認罪認罰，這也符合《指導意見》中探索建立證據(jù)開示的規(guī)定精神[17]。此外，控辯雙方地位平等也是保證認罪認罰自愿性、有效性的重要基礎(chǔ)，量刑協(xié)商作為一種“合作性司法”模式，合作的前提在于雙方地位平等，而我國《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師對于特定事項提出的意見表述為聽取，即是否被采納還是由檢察官最終決定，這一帶有明顯職權(quán)主義色彩的司法操作的存在前提是職權(quán)信賴，然而在我國司法公信力仍需提高的現(xiàn)狀下可能會破壞量刑協(xié)商的效果，既然確定刑量刑建議是協(xié)商出來的，應當就有類似于“討價還價”似的 “你來我往”要素，要達到此種程度的協(xié)商，關(guān)鍵在辯方要有與控方進行協(xié)商的“籌碼”。參考美國的辯訴交易，控辯雙方能進行如此協(xié)商的基礎(chǔ)在于雙方都對審判結(jié)果不確定，控方在一些證據(jù)的收集、充分性等問題上存在瑕疵，使得辯方能夠在量刑協(xié)商中掌握一定的主動權(quán)。我國在構(gòu)建量刑協(xié)商這一程序中，不能降低法定證明標準，但辯方可以轉(zhuǎn)變過度辯護的觀念，善于將一些程序和證據(jù)瑕疵問題轉(zhuǎn)化為協(xié)商的籌碼，如對于可補正可解釋的瑕疵證據(jù)，不再申請非法證據(jù)排除，而通過提出較低的刑罰建議來抵消，因為在我國非法證據(jù)往往不排除，即使排除對定罪量刑也可能起不到太大的作用，所以與其死磕，不如轉(zhuǎn)變觀念，通過其他方式爭取量刑協(xié)商的主動權(quán)，只有這樣才能提高控辯雙方積極性，更大程度地為犯罪嫌疑人爭取量刑優(yōu)惠。[18]

同時為保證量刑的規(guī)范性，重要的是如何確定具體的量刑建議。在美國的辯訴交易中，確定的量刑建議的形成是控辯雙方參照《量刑指南》規(guī)定下協(xié)商形成，以保證法律適用的統(tǒng)一性和防止可能滋生的司法腐敗現(xiàn)象，而我國目前一些檢察院確定刑量刑建議的形成更多的是借助人工智能工具，通過“法律檢索”的方式去進行，將案件所有的量刑情節(jié)輸入查找之前的相似判決，然后作出確定刑量刑建議。但案件的情節(jié)千差萬別，無法保證兩個案件做到完全的統(tǒng)一，如此造就的結(jié)果就是每個檢察官都在創(chuàng)造不同的量刑幅度，如此循環(huán)。所以當下應當盡可能減少量刑建議的誤差，在全國范圍內(nèi)使用統(tǒng)一的量刑智能工具，譬如天津試點的“規(guī)范量刑智能輔助系統(tǒng)”(6)2019年11月8日，中國司法大數(shù)據(jù)研究院公布，全國“規(guī)范量刑智能輔助系統(tǒng)”在天津正式啟動試點。，將會對法律適用的統(tǒng)一產(chǎn)生積極的效果。

(三)效力保障

我國的認罪認罰從寬制度雖然不同于美國的辯訴交易制度，但其合理要素仍然應當被吸收借鑒。辯訴交易中達成的量刑協(xié)議相當于契約，一經(jīng)形成就對各方具有約束力。而認罪認罰案件中，按照確定刑量刑建議是協(xié)商出來而不是依職權(quán)做出的模式，確定刑量刑建議一經(jīng)形成也應當對有利害關(guān)系的各方具有約束力，這也是保證檢察院工作有效性的必然選擇。對于法院來說，《刑事訴訟法》第201條規(guī)定法院對于檢察院提出的量刑建議一般應當采納。這一規(guī)定即表現(xiàn)為法院不再需要對全部的案件事實進行法庭調(diào)查和法庭辯論，而應當是對案件事實、證據(jù)及確定刑量刑建議進行獨立確認的過程。重點對被告人認罪認罰的自愿性、確定刑量刑建議是否在法律規(guī)定的合理區(qū)間進行評估，如果在上述都符合，不存在法律規(guī)定的五種例外情形下，應當直接采納審前達成的確定刑量刑建議，反之則應當建議控辯雙方重新就確定刑量刑建議進行協(xié)商。

對被告人來說，基于“契約”精神，其應當遵守審前達成的確定刑量刑建議，只要審前達成的確定刑量刑建議是出于自愿，法院也最終采納了，其就應當認罪服判，甚至可以規(guī)定被告人享有的上訴權(quán)為附條件的，無條件上訴權(quán)一定程度上存在浪費司法資源的風險。附條件上訴的理由應當設(shè)置為認罪認罰違背其自愿性，并需要提出線索才允許被告人上訴，這樣能最大限度保證審前協(xié)商的穩(wěn)定性。對檢察院來說，一旦法院采納了其提出的確定刑量刑建議，其應當尊重判決結(jié)果，如果提出的確定刑量刑建議確實不當，未被法院采納，檢察官可以撤回起訴重新與被告人進行量刑協(xié)商，而代替與之有相同效果的抗訴制度[19]。究其原因，重新協(xié)商能夠最大限度地尊重法院的獨立裁判權(quán)，而抗訴明顯對法院施加了一定的裁判壓力。

四、檢察院確定刑量刑建議改革的制度異化風險防范

為了防止被告人上訴、程序回轉(zhuǎn)等可能出現(xiàn)的司法資源浪費情形，確定刑量刑建議作為認罪認罰從寬制度順利實施的內(nèi)生需求能很好地解決訴訟資源浪費的情形，控辯雙方也更希望用確定刑量刑建議來實現(xiàn)期待性，這無疑是合理的。然而，要注意的是認罪認罰是犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而不是檢察院的權(quán)力，否則將淪為強迫自證其罪的附庸，背離《刑事訴訟法》立法精神。換言之，檢察院提出確定刑量刑建議順承法院應當采納的立法表達，同時輔之法院不采納則抗訴的可能性，極可能誘發(fā)在認罪認罰案件中陷入“檢察中心主義”的怪圈，形成審查起訴和法院審判“兩個階段，兩個中心”，產(chǎn)生諸如 “疑罪從輕重新抬頭”“司法裁判的提前形成”“法庭審理變成法庭說服”的制度異化風險。

(一)警惕：疑罪從輕重新“抬頭”

疑罪從無作為現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則已經(jīng)獲得共識，但這一觀念在我國確立卻殊為不易，走過了“疑罪從有”——“疑罪從輕”——“疑罪從無”的漫長過程。按照實質(zhì)真實的訴訟認識論，適用認罪認罰的案件并沒有降低訴訟證明標準，相反卻大幅度縮短了檢察院的辦案期限，如一些地方試點的“刑拘直訴”辦法，這使得檢察院的工作量驟增，沒有適用認罪認罰從寬制度的動力[20]，而如果不適用認罪認罰從寬制度卻可能導致在部門目標考核中受到不利評價。如何平衡兩者關(guān)系的過程中極容易產(chǎn)生檢察院為減少指控任務量，而使用較輕的確定刑量刑建議吸引犯罪嫌疑人認罪認罰。因為只要當檢察院所提出的確定刑量刑建議滿足了犯罪嫌疑人對刑罰結(jié)果的心理預期，犯罪嫌疑人出于早日擺脫訴累的心理，即使認為檢察院掌握的證據(jù)可能達不到法定的證明標準，但在我國無罪判決率只有5.7%(7)根據(jù)2019年《最高人民法院工作報告》所述：落實罪刑法定、疑罪從無等原則，依法宣告517名公訴案件被告人和302名自訴案件被告人無罪，而審結(jié)一審刑事案件119.8萬件，判處罪犯142.9萬人，所以判處無罪的比例大概為5.7%。的情況下，犯罪嫌疑人仍然可能在認罪與不認罪的抉擇中優(yōu)先選擇認罪認罰[21]。

在認罪認罰案件中嚴守刑事證明標準的出發(fā)點是為防止冤假錯案，恪守實質(zhì)真實的訴訟證明觀，意圖通過從寬的量刑優(yōu)惠使得犯罪嫌疑人自愿如實供述而避免偵查(調(diào)查)機關(guān)在廣泛的范圍內(nèi)無目標地去收集案件證據(jù)，達到直接根據(jù)犯罪嫌疑人的供述固定案件證據(jù)，在節(jié)約訴訟資源的同時也完成了整個案件的訴訟證明。當下要警惕犯罪嫌疑人非自愿供述現(xiàn)象，雖然《刑事訴訟法》第55條規(guī)定了只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的不能認定被告人有罪，但從近幾年平反的冤假錯案可以看出，冤假錯案形成的很大原因是在犯罪嫌疑人、被告人非自愿認罪后，通過供述構(gòu)陷出實物證據(jù)，從而完成案件證據(jù)的相互印證。檢察院在辦理認罪認罰案件時，應當嚴格遵守疑罪從無的原則，嚴把證明標準關(guān)，防止用較輕的確定刑量刑建議誘使犯罪嫌疑人非自愿認罪[22]。

(二)抑制：司法裁判的提前形成

在適用普通程序進行的法庭審理過程中，大多數(shù)的案件都是對于罪與非罪、量刑情節(jié)輕重的調(diào)查和辯論。而對于已經(jīng)認罪的案件來說，對于罪名已經(jīng)不存在爭議，加之我國對罪名的定性是由犯罪構(gòu)成所決定，所以法庭審理通常是對量刑裁量的過程。而在檢察院主導的認罪認罰案件辦理中，檢察院掌握著量刑協(xié)商過程、確定刑量刑建議的提出權(quán)，雖然《指導意見》提出對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節(jié)復雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議，但何謂“新類型、不常見”沒有界定，無疑變相給了檢察院幾乎全部案件的確定刑量刑建議權(quán)，且法院對于檢察院提出的確定刑量刑建議一般應當采納，導致檢察院提出的確定刑量刑建議已經(jīng)具有了“準司法裁判”的品格，之后的法庭審理也成了“走過場”。筆者對天津薊州區(qū)法院判決的研究發(fā)現(xiàn)該檢察院提出的89個確定刑量刑建議，法院是完全采納。具體到危險駕駛罪，在幾乎相同的量刑情節(jié)下，卻提出了不同的確定刑量刑建議，法官仍然是采納，那么法官是基于什么依據(jù)做出的采納依據(jù)呢？只是因為不同的審理法官？這不免讓人質(zhì)疑，檢察官已經(jīng)代行了法官的職責，檢察官并非只在審前階段發(fā)揮主導作用，而是對整個訴訟過程發(fā)揮了主導作用，而法庭審理只是法官對于檢察官提出的確定刑量刑建議形式化確認的過程，以格式判決書對應格式確定刑量刑建議。

即使在《刑事訴訟法》第201條的規(guī)定下，法院一般應當采納檢察院提出的量刑建議，法院仍然是判決結(jié)果的最終決定者，其需要對于案件事實進行審查，做到法律適用的統(tǒng)一，而不能喪失裁判者立場。而對檢察院來說，應當認識到其提出的是確定刑量刑建議，而不是確定刑量刑裁判，不能將量刑協(xié)商的結(jié)果作為法院判決的標準，約束法院行使獨立審判權(quán)，更不能將法院沒有采納提出的確定刑量刑建議作為抗訴的依據(jù)，產(chǎn)生“越俎代庖”現(xiàn)象?？v觀具有類似認罪協(xié)商制度的國家，如在美國的辯訴交易制度中，法官仍然享有定罪量刑的獨立審查和判斷權(quán)，德國的認罪協(xié)商制度法官不僅應當審查被告人供述的真實性，還應當結(jié)合案件中的其它材料去判斷案件的基本事實情況，上述國家無疑都肯定了法院作為最后的裁判者地位。我國當前進行的認罪認罰從寬制度中，應當警惕機構(gòu)改革產(chǎn)生的爭權(quán)現(xiàn)象，形成審查起訴、法院審判兩個過程，兩個中心，背離以審判為中心的訴訟制度改革方向[23]930-1050。

(三)預防：法庭審理變成法庭說服

法庭審理是控辯審三方所形成的“等腰三角形”構(gòu)造，“對抗制司法”模式完整的體現(xiàn)這一訴訟構(gòu)造形態(tài)。雖然適用認罪認罰的案件中可能采取速裁程序、簡易程序抑或是普通程序簡化審理的方式，而沒有清晰的法庭調(diào)查、法庭辯論過程，但也應當保持控辯審三方獨立的形態(tài)，絕不能以走認罪認罰程序辦理的案件是一種“合作性司法”模式作為借口扭曲三方構(gòu)造。筆者對天津薊州區(qū)法院判決的研究發(fā)現(xiàn)，在89個確定刑量刑建議中，有辯護律師的只有4個，且根據(jù)判決書的記載，辯護律師未在法庭審理過程中發(fā)表過辯護意見，說明被告人、辯護律師對于之前達成的確定刑量刑建議是認可的。由此產(chǎn)生的兩種情形就是在有辯護律師的案件中，法庭審理變成檢察官、辯護律師說服法官采納所提確定刑量刑建議的過程；而在無辯護律師的案件中，由于被告人法律專業(yè)知識不夠，無法發(fā)表有效意見，演變成檢察官單向說服法官采納所提確定刑量刑建議，達到指控成功的過程。

在辯護律師喪失維護當事人利益的基本立場，而加入“控方陣營”合力說服法官采納確定刑量刑建議時，庭審也就變成說服與被說服的表演，庭審構(gòu)造無形間被異化?？剞q雙方如此做法的原因無非是在計算著自己的收益，控方獲得因確定刑量刑建議高采納而吸引更多的犯罪嫌疑人認罪認罰；辯方將確定刑量刑建議被采納當成日后招攬業(yè)務的籌碼。同時，如果法官未采納提出的確定刑量刑建議，檢察官為保證之后的量刑協(xié)商有效就以量刑畸重為由進行抗訴，人為地賦予了確定刑量刑建議實體判定權(quán)能和最終處置權(quán)能，以主動抗訴的做法迎合犯罪嫌疑人上訴改判的愿望，樹立不正確的司法者形象[24]。

正本清源，控辯審作為刑事訴訟的三方構(gòu)造主體，要防止出現(xiàn)二律背反的情況。審判方應當基于案件事實、理由作出獨立的判決；控訴方應當基于客觀公正的義務陳述案件事實；辯護方應當基于維護當事人利益的情況下積極配合法官查明案件事實，避免認罪認罰案件法庭審理過程形成“蹺蹺板”效應，陷入“檢察中心主義”怪圈。

五、余論

確定刑量刑建議改革作為深化公訴權(quán)能的體現(xiàn)，是量刑協(xié)商的最終結(jié)果。要更好地發(fā)揮其效果，除上述討論之外，還需對于法律規(guī)定作出進一步的細化。如《刑事訴訟法》第201條規(guī)定的“明顯不當“的表述；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第584條所規(guī)定的“重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當?shù)摹笨乖V條件，何為明顯？其應當有一個確定或者相對確定的判斷標準，來衡量是否屬于輕罪重判或者重罪輕判的情形，同時對這兩種情形也應當規(guī)定相對統(tǒng)一的處理方式，即發(fā)回檢察院重新協(xié)商量刑建議還是直接改判，并說明具體的理由[25]。同時，“明顯”作為解釋學上一個量的概念，檢察院與法院所認定的標準很容易產(chǎn)生偏差[26]。應當盡快在全國范圍內(nèi)推行統(tǒng)一的《量刑規(guī)范指南》，但允許各省根據(jù)實際情況進行變通，如此既有利于量刑的統(tǒng)一，還能預防司法腐敗現(xiàn)象發(fā)生。

筆者對檢察院實行確定刑量刑建議改革的正當性、確定刑量刑建議成就的合理要素及避免可能出現(xiàn)的制度異化的闡釋只是法律規(guī)范層面上的。事實上法律規(guī)范之外的因素同樣值得注意，如檢察院將確定刑量刑建議采納率作為考核指標，如果全盤采納可能產(chǎn)生侵蝕法官的自由裁量權(quán)，不采納則必然引起檢察院抗訴情形大幅度提高，如此一來，司法改革不僅難以起到節(jié)約訴訟資源的效果，反而會產(chǎn)生相應的副作用。