關(guān)鍵詞 民法總則 意定監(jiān)護(hù)制度 理解 構(gòu)建

作者簡介：張黎明，上海市第二中級(jí)人民法院民事審判庭。

中圖分類號(hào)：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.010

一、前言

我國的民法總則對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了補(bǔ)充，對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度的意定和法定制度都進(jìn)行了修正，確立了監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬要尊重當(dāng)事人意愿和最有利于當(dāng)事人的兩大原則，順應(yīng)了我國目前的老齡化社會(huì)的需求，也對(duì)原有的成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了補(bǔ)充。

二、意定監(jiān)護(hù)制度的相關(guān)理論

（一）意定監(jiān)護(hù)制度的含義

監(jiān)護(hù)制度分為意定監(jiān)護(hù)制度和法定監(jiān)護(hù)制度兩種，其二者是相對(duì)而言的。法定監(jiān)護(hù)制度是依照法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定來決定監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬、監(jiān)護(hù)內(nèi)容以及相關(guān)內(nèi)容的變更及終止，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人都沒有自主選擇的權(quán)利，必須遵從法律的規(guī)定。而意定監(jiān)護(hù)制度相較于法定監(jiān)護(hù)制度而言，更偏向于尊重監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的意愿 [1]。在成年人還有完全的思考能力，能夠明確的表達(dá)自我意思的時(shí)候，就將未來可能發(fā)生的監(jiān)護(hù)事務(wù)達(dá)成合意一致，決定未來監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬，在其意思表示不清晰時(shí)，法院就可以根據(jù)之前達(dá)成的合意選定意定的監(jiān)護(hù)人，在監(jiān)護(hù)合同生效后，該監(jiān)護(hù)人則為意定監(jiān)護(hù)人。這種制度更有效的尊重了監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的自我意志，也更能保證被監(jiān)護(hù)人日后的生活水平。

（二）意定監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)

意定監(jiān)護(hù)的性質(zhì)包含于監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)之中，主要有權(quán)利和義務(wù)兩種性質(zhì)。首先是權(quán)利，監(jiān)護(hù)人由依法履行監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利并受到法律的保護(hù)，同時(shí)監(jiān)護(hù)也是一種身份權(quán)，是證明監(jiān)護(hù)人可以代表被監(jiān)護(hù)人身份的權(quán)利，監(jiān)護(hù)人可以根據(jù)自己的意愿做出一些決定的權(quán)利。但監(jiān)護(hù)權(quán)又與普遍意義上的權(quán)利不同，一般的權(quán)利，當(dāng)事人可以考慮放棄，但就監(jiān)護(hù)而言，是不可能進(jìn)行放棄的，這也就有了意定監(jiān)護(hù)制度的第二個(gè)性質(zhì)，義務(wù)。監(jiān)護(hù)對(duì)于監(jiān)護(hù)人而言是一種強(qiáng)制性的義務(wù)，在我國傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度中，監(jiān)護(hù)人必須承擔(dān)監(jiān)護(hù)被監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，同時(shí)也無法得到任何的利益，致使監(jiān)護(hù)人要承擔(dān)被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)責(zé)任，造成了經(jīng)濟(jì)和精神上的很大壓力。在意定監(jiān)護(hù)制度中，可以提前就監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，既可以使監(jiān)護(hù)人更好的根據(jù)意定監(jiān)護(hù)合同中規(guī)定的內(nèi)容履行自己的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人也可以擁有獲得報(bào)酬的權(quán)利等權(quán)利，在保證被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的同時(shí)，也減輕了監(jiān)護(hù)人所要承擔(dān)的壓力，意定監(jiān)護(hù)制度比傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)制度的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要更加的明確。

（三）意定監(jiān)護(hù)制度的功能

意定監(jiān)護(hù)制度除了擁有維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全、彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足等一般監(jiān)護(hù)制度擁有的功能外，還有充分反映本人的意愿和緩解家庭養(yǎng)老壓力兩個(gè)特殊功能。在監(jiān)護(hù)制度設(shè)立以來，被監(jiān)護(hù)人的思想和意愿就不太被人重視，這也是很多國家都采取法定監(jiān)護(hù)制度的重要原因之一，監(jiān)護(hù)人可以根據(jù)自己的想法保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身安全和處置被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，被監(jiān)護(hù)人本人的意愿一般不作為考慮[2]。在意定監(jiān)護(hù)制度當(dāng)中，未來的被監(jiān)護(hù)人和受托人將在被監(jiān)護(hù)人意識(shí)清醒、意思表示清晰明確的時(shí)候，根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的意愿，就未來的監(jiān)護(hù)事務(wù)，包括人身安全的管理和對(duì)財(cái)產(chǎn)的處理進(jìn)行提前的規(guī)劃，也是被監(jiān)護(hù)人根據(jù)自己的情況就未來可能發(fā)生的事情進(jìn)行的預(yù)先安排，是完全尊重本人的意愿的。

同時(shí)，意定監(jiān)護(hù)不要求被監(jiān)護(hù)人一定要做無民事行為能力人和限制民事行為能力人的認(rèn)定，被監(jiān)護(hù)人在意定監(jiān)護(hù)開始后依然可以按照自己的意愿進(jìn)行一些法律行為，充分的反映并尊重了被監(jiān)護(hù)人的意愿。

我國目前的《老年人權(quán)益保護(hù)法》第十二條規(guī)定，老年人養(yǎng)老以居家為基礎(chǔ)，家庭成員應(yīng)當(dāng)互相關(guān)心和照料老年人，禁止對(duì)老年人實(shí)施家庭暴力。這種規(guī)定與我國傳統(tǒng)的儒家思想有著很大的關(guān)系，父母將子女撫養(yǎng)成人，子女自然而然的就應(yīng)該在家中對(duì)老年人的生命財(cái)產(chǎn)安全進(jìn)行保障，同時(shí)提供精神上的疏導(dǎo)，不把老年人安置在自己家中養(yǎng)老甚至是一種不孝的體現(xiàn)。家庭養(yǎng)老無疑有很大的優(yōu)越性，家人之間的血脈親情也很濃厚，也可以緩解整個(gè)社會(huì)養(yǎng)老的壓力，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，各個(gè)方面都日新月異，傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老的方式已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)出一些問題。

首先，現(xiàn)在的家庭與原來的傳統(tǒng)家庭在人數(shù)上有很大差別，很多家庭只有一個(gè)子女，子女一人卻要負(fù)擔(dān)父母兩人的養(yǎng)老壓力，對(duì)于子女來說，養(yǎng)老壓力過大。

其次，現(xiàn)在很多年輕人都不想生育，對(duì)沒有子女的年輕人來說，在他們老的時(shí)候，家庭養(yǎng)老的方式就更變的不太可能實(shí)現(xiàn)。

再者，隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，很多年輕人都會(huì)到其他城市尋求發(fā)展，而老年人更愿意待在自己的家鄉(xiāng)，老年人往往無法和自己的子女生活在一起，即使子女按時(shí)給父母打錢在經(jīng)濟(jì)上為父母的養(yǎng)老提供保障，但也無法陪伴父母，老年人的心理健康和身體健康都沒有辦法很好的照顧到。

最后，現(xiàn)在年輕人的工作壓力本身就很多，各種社會(huì)支出也很多，也會(huì)花費(fèi)更多的心力到自己的子女身上，對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)會(huì)受到各個(gè)方面的壓力，從而導(dǎo)致家庭監(jiān)護(hù)不周。在目前的社會(huì)中，虐待老人、“啃老族”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，很多老年人也知道自己的子女辛苦，不愿意給子女添麻煩，在雙重的作用下，大家的思想觀念都逐漸發(fā)生了改變，很多老年人都不再期望家庭養(yǎng)老[3]。所以，意定監(jiān)護(hù)制度既可以遵循本人的意愿，也可以降低家庭養(yǎng)老的壓力。

三、民法總則中關(guān)于意定監(jiān)護(hù)制度的立法

我國之前的《民法通則》中只有四條關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的法律條文，主要涉及的對(duì)象是未成年人、無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)問題，但這種監(jiān)護(hù)制度往往保護(hù)的是對(duì)監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)，并沒有法律條文明確的規(guī)定對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行保護(hù)，所以在實(shí)踐中，被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益經(jīng)常受到侵害。再加之現(xiàn)在社會(huì)老齡化狀況日漸嚴(yán)重的趨勢(shì)，對(duì)于成人的監(jiān)護(hù)制度不應(yīng)該僅僅只是針對(duì)無民事行為能力人或者是限制民事行為能力人的精神病患者，而更應(yīng)該把成年人監(jiān)護(hù)的重點(diǎn)放在老年人的身上，尊重當(dāng)事人自己的意愿，推動(dòng)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行改革。

我國《民法總則》中將成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了進(jìn)一步的完善，確立了成年監(jiān)護(hù)制度的兩個(gè)基本原則，分別是最有利于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益和切實(shí)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿[4]。對(duì)于能夠完全表達(dá)自己的意愿的成年人，應(yīng)該把遵循他們本人的意愿放在第一位，因?yàn)槊總€(gè)人都會(huì)把自己的利益做最大化處理。對(duì)于不能完全表達(dá)自己的意愿或者存在一定的認(rèn)知障礙的成年人，應(yīng)該要補(bǔ)足他們的不足之處，幫助他們表達(dá)自己的意愿。意定監(jiān)護(hù)制度也使老年人在被監(jiān)護(hù)的同時(shí)，也能根據(jù)自己的意愿進(jìn)行一定的法律行為，讓其可以選擇是否參加到社會(huì)基本生活當(dāng)中。

四、現(xiàn)行意定監(jiān)護(hù)制度的缺陷和完善

我國目前的《民法總則》中對(duì)于現(xiàn)行意定監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定仍有很多不足，比如其只規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)制度的基本原則，并沒有提及意定監(jiān)護(hù)所需簽訂協(xié)議的性質(zhì)，也沒有關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)的具體措施。由于意定監(jiān)護(hù)制度的特殊性，使其必須遵循成年人本人的意志，成年人本人與其選定的監(jiān)護(hù)人之間簽訂監(jiān)護(hù)合同，所以監(jiān)護(hù)合同的性質(zhì)和合同中的內(nèi)容都需要有明確的規(guī)定，并且合同生效的條件，誰進(jìn)行監(jiān)督和管理都有待改進(jìn)。

其次，《民法總則》中并沒有明確規(guī)定意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督的實(shí)體制度和具體程序[5]，雖然里面有兩條法律條文概括性的對(duì)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和監(jiān)督監(jiān)護(hù)人行為進(jìn)行了規(guī)定，但這些規(guī)定都過于籠統(tǒng)，只是原則性的規(guī)定，沒有實(shí)體制度和具體程序，這就導(dǎo)致即使成年人本人與預(yù)選定的監(jiān)護(hù)人達(dá)成一致合意簽訂了意定監(jiān)護(hù)合同，合同未來的履行和監(jiān)督都會(huì)受到很大影響，最終導(dǎo)致的結(jié)果也會(huì)使損害被監(jiān)護(hù)人本身的合法權(quán)益。《民法總則》中規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，這就導(dǎo)致有的人會(huì)認(rèn)為未成年人的父母可以通過遺囑制定未成年人的監(jiān)護(hù)人，而被監(jiān)護(hù)人的父母能夠通過遺囑為成年且需要監(jiān)護(hù)的本監(jiān)護(hù)人規(guī)定意定監(jiān)護(hù)人，都是值得進(jìn)一步探討的。雖然法條中規(guī)定的是未成年人，但其具體保護(hù)的應(yīng)該是無民事行為能力人和限制民事行為能力人的成年人，但如果其父母已經(jīng)年老或者已經(jīng)沒辦法繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人或者自我意識(shí)已經(jīng)不夠清晰了，就會(huì)選擇為自己的子女通過遺囑的方式指定監(jiān)護(hù)人，這樣的行為是否恰當(dāng)就有待商榷了。但既然法律規(guī)定了父母可以通過遺囑的方式為自己的子女選定監(jiān)護(hù)人，那也應(yīng)該允許父母通過協(xié)議為自己的子女選定意定監(jiān)護(hù)人，在父母失去監(jiān)護(hù)能力的時(shí)候，由預(yù)定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，保障被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全等情況。

五、結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)制度可以最大限度的遵循當(dāng)事人的意愿和利益，是現(xiàn)在社會(huì)中監(jiān)護(hù)制度的首選，有很大的優(yōu)越性，但我國目前對(duì)于意定監(jiān)護(hù)制度的了解還不夠全面，法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定還不夠完善，仍需要做很大的改進(jìn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]李國強(qiáng).我國成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行中的問題及其立法修改趨向[J].當(dāng)代法學(xué)，2014，28（6）：72-79.

[2]徐云云.論我國成年監(jiān)護(hù)制度的完善[D].山東大學(xué)，2014.

[3]湯小芳.民法典編纂視野中的成年意定監(jiān)護(hù)制度[D].華僑大學(xué)，2017.

[4]楊立新.我國《民法總則》成年監(jiān)護(hù)制度改革之得失[J].貴州省黨校學(xué)報(bào)，2017（3）：23-29.

[5]馮浩，樸宇芊.我國現(xiàn)行成年監(jiān)護(hù)制度的反思與完善——兼評(píng)《民法總則》成年意定監(jiān)護(hù)相關(guān)條款[J].長沙大學(xué)學(xué)報(bào)，2019，33（1）：66-69.