黃文

建設(shè)工程的特性決定了其較之于其他商事交易面臨更多的外界影響和風(fēng)險(xiǎn)，大面積的停水、停電，地區(qū)性惡劣天氣，因環(huán)保要求時(shí)段性停工或整改等，時(shí)常會(huì)影響工程承包合同的順利履行。承包商在合同談判中通常都會(huì)對(duì)這些常見的風(fēng)險(xiǎn)在工期和延期、成本核算和不可預(yù)見費(fèi)等方面進(jìn)行預(yù)設(shè)性考慮和安排，以化解風(fēng)險(xiǎn)和平衡經(jīng)濟(jì)利益。

在國際工程合同履行中，如果遭遇類似地震、水災(zāi)、戰(zhàn)爭、罷工、重大疫情等不可預(yù)見、不能避免也不能克服的突發(fā)性事件，對(duì)后期合同履行與否、工期和損失如何處理等問題，雙方應(yīng)當(dāng)面對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行協(xié)商，如果不能就此達(dá)成一致意見，可依據(jù)所適用的國家法律規(guī)定及所簽協(xié)議的約定尋求不可抗力的法律救濟(jì)。

不可抗力及法律救濟(jì)

中國法律制度下的不可抗力及救濟(jì)

對(duì)于不可抗力，《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第一百一十七條第二款明確為“本法所稱不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。

從司法實(shí)踐看，在中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司泉州市分公司訴?？诟奂b箱碼頭有限公司港口貨物保管合同訴訟案中，最高人民法院對(duì)所涉不可抗力的爭議做了如下認(rèn)定：“根據(jù)一審法院認(rèn)定的事實(shí)，?？谑谐彼桓哌_(dá)3.83m，在?？谑写竺娣e內(nèi)澇積水的情況下，海口集裝箱公司碼頭集裝箱堆場(chǎng)被淹沒在所難免。?？诩b箱公司堆場(chǎng)呈平面結(jié)構(gòu)且面積達(dá)到28萬m2，采用堆放沙包等防水措施并不現(xiàn)實(shí)。即使采取上述措施，海水仍可通過排水管道及市內(nèi)河渠等涌進(jìn)集裝箱堆場(chǎng)，因此，本案臺(tái)風(fēng)引起的海水倒灌實(shí)屬不能避免。原審判決結(jié)合當(dāng)時(shí)的主客觀情況，認(rèn)為海口集裝箱公司已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)并采取最大努力，仍不能避免客觀情況的發(fā)生并克服由此造成的損害后果，并無不當(dāng)。”

該司法判決反映了不可抗力要件的認(rèn)定尺度和思路。基于前引法律規(guī)定和司法判決，我們可知不可抗力需同時(shí)滿足如下三個(gè)要件：①不可預(yù)見性，如果能預(yù)見或應(yīng)該能夠預(yù)見的事件不構(gòu)成不可抗力；②不可避免性，即使出現(xiàn)了不可預(yù)見的事件，對(duì)其造成的后果只有無法采取任何措施加以避免，才具有不可抗力的特征；③不可克服性，對(duì)該事件的后果無法加以克服。

對(duì)于發(fā)生不可抗力的后果及法律救濟(jì)，《合同法》第一百一十七條第一款明確規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”根據(jù)該規(guī)定，一方面，受到不可抗力影響的一方，不能履行合同或不能完全按約履行義務(wù)，不承擔(dān)一般情形下的違約責(zé)任，無須承擔(dān)工期延誤賠償及導(dǎo)致業(yè)主經(jīng)濟(jì)損失等的責(zé)任。因此，不可抗力在法律上是一種免責(zé)的救濟(jì)。另一方面，在不可抗力事件消失后，根據(jù)不可抗力的影響程度，除非合同履行客觀上已成為不可能，合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。與一般合同標(biāo)的物一次性毀損的高概率相比，建設(shè)工程因其涉及面廣和周期長則多為部分受影響或受損，繼續(xù)履行合同概率較高，因而承包商更多地應(yīng)做好不可抗力后復(fù)工和處理受損事務(wù)的預(yù)期和準(zhǔn)備，而非簡單地解除合同一了百了。

不同國家的不可抗力或類似事件的法律制度

在國際工程中，工程合同通常因談判地位或東道國慣常做法不得不約定適用東道國法律，即使不適用東道國法律也約定適用第三國的法律。這種狀況之下，中國承包商以對(duì)中國不可抗力的認(rèn)知來處理合同履行和工程施工事務(wù)，就可能出現(xiàn)行為與外國法律規(guī)定的偏差，反而雪上加霜。

同為“不可抗力”這一法律術(shù)語，各國法律規(guī)定的內(nèi)涵和外延卻不盡相同，如大陸法系的德國法律將合同履行不能，或者債務(wù)人履約所耗費(fèi)的費(fèi)用及努力與債權(quán)人所得利益之間嚴(yán)重不成比例的情形作為不可抗力，其不可抗力的要件顯然與中國不同，但法律的救濟(jì)則基本接近。英美法系則無“不可抗力”的法律概念和救濟(jì)，而設(shè)立有合同落空的法律機(jī)制，對(duì)由于雙方無法控制的事件導(dǎo)致合同履行不能，或者履約環(huán)境變化導(dǎo)致將履行的義務(wù)與立約之時(shí)所約定的義務(wù)完全不同的情形作為合同落空，在法律救濟(jì)上，一旦認(rèn)定合同落空，并無其影響大小而給予不同的處理，不存在合同繼續(xù)履行的救濟(jì)，而是給予解除。

中國承包商或者貨物提供商在海外進(jìn)行工程承包或向外國企業(yè)交付建筑材料、建筑設(shè)備器材等過程中，遇到我們所認(rèn)為的不可抗力時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同所約定的外國法律進(jìn)行判斷和處理，以避免因法律認(rèn)知差異而產(chǎn)生的應(yīng)對(duì)不當(dāng)和蒙受更大經(jīng)濟(jì)損失，這是國際工程較之國內(nèi)工程尤其應(yīng)當(dāng)值得注意的一個(gè)突出問題。

不可抗力的當(dāng)事人協(xié)商約定

合同不可抗力條款的協(xié)商約定

中國現(xiàn)行法律對(duì)于不可抗力所做的是原則性、概括性的規(guī)定，而未列舉其具體情形。根據(jù)契約自由原則，當(dāng)事人對(duì)于不可抗力的事件可以根據(jù)交易的特性做出一些具體的約定，具體列舉不可抗力的事件。

如在一起供貨合同爭議仲裁案中，雙方在合同中約定：“不可抗力系指包括罷工、騷亂、火災(zāi)、水災(zāi)、自然災(zāi)害、內(nèi)亂、資源供應(yīng)短缺、公共機(jī)關(guān)的行為或拖延、政府法令或政策要求、其他任何一方不能控制的情形?！北簧暾?qǐng)人認(rèn)為所在地政府因環(huán)保政策要求其和其他化工生產(chǎn)企業(yè)拆除生產(chǎn)裝置，該政府的強(qiáng)制要求屬于合同約定的不可抗力，因而不應(yīng)對(duì)合同不能繼續(xù)履行承擔(dān)法律責(zé)任。仲裁庭尊重雙方當(dāng)事人有關(guān)不可抗力的約定，將政府的強(qiáng)制性要求認(rèn)定為不可抗力。但被申請(qǐng)人是因其生產(chǎn)未達(dá)到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)而被政府要求整改，后雖經(jīng)整改但依然未能達(dá)標(biāo)而被要求限時(shí)拆除，被申請(qǐng)人所遇情形不符合不可抗力中不可避免和不可克服的要件，因而不構(gòu)成不可抗力，被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)違約的法律責(zé)任。

建設(shè)工程可能遇到的重大的事件種類多、概率相對(duì)高，因而在合同中盡可能詳盡約定屬于不可抗力的事件，對(duì)于合同當(dāng)事人特別是承包商保障應(yīng)有權(quán)益、避免扯皮可以收到較好的效果。

建筑領(lǐng)域不可抗力示范合同和規(guī)范的效用

不可抗力發(fā)生后，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，所獲得的法律救濟(jì)主要是針對(duì)合同不能履行、不能完全履行給予免責(zé)的救濟(jì)。在建設(shè)工程項(xiàng)目中，業(yè)主和承包商因工程所在地不可抗力事件的發(fā)生，雙方均會(huì)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)損失和不能履行合同的情形，這相對(duì)于一般商事合同中往往一方遭受不可抗力而言是較為特殊的，如何厘清雙方的損失承擔(dān)，也是建設(shè)工程合同至關(guān)重要的內(nèi)容。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、原國家工商行政管理總局推薦的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下稱“《示范文本》”），對(duì)不可抗力導(dǎo)致的后果確定了承擔(dān)的原則，詳列了永久工程、工程設(shè)備、施工設(shè)備、各方人員傷亡、各方財(cái)產(chǎn)、停工損失、趕工費(fèi)、工程照管及清理修復(fù)費(fèi)的承擔(dān)方，還對(duì)順延工期做了明確的約定。該約定已不僅僅是法律規(guī)定的免責(zé)救濟(jì)，而且還給予了合理補(bǔ)償?shù)木葷?jì)，更契合建設(shè)工程的特性。

如果工程合同采用上述合同范本，或借鑒這些條款起草合同，對(duì)于業(yè)主和承包商對(duì)不可抗力所導(dǎo)致的損失和費(fèi)用的承擔(dān)界定將十分有利，可以大大減少后期的紛爭。未采用的，則由法院或仲裁庭依法律和案情另行做出判斷，這勢(shì)必增加不確定性，對(duì)雙方均不利。另外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB 50500-2013）（下稱“《規(guī)范》”）中也有類似的規(guī)定，若在合同中明確不可抗力的責(zé)任和費(fèi)用依照該《規(guī)范》處理，也將有助于當(dāng)事人快速、公平、合理地解決不可抗力帶來的爭議，自然也因雙方的約定而成為法院和仲裁庭判案的重要依據(jù)。

FIDIC合同的采用及注意事項(xiàng)

國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）所推薦的不同種類工程合同，是國際工程中業(yè)主和承包商較普遍采用的范本。就不可抗力，以FIDIC 1999版紅皮書為例，其概括性地明確了不可抗力需同時(shí)滿足下述四項(xiàng)要件：①當(dāng)事人一方無法控制；②該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備；③發(fā)生后，該方不能合理避免或克服；④不能主要?dú)w因于他方。

同時(shí)，F(xiàn)IDIC 1999版紅皮書對(duì)不可抗力情形做了列舉：①戰(zhàn)爭、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；②叛亂、恐怖主義、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡奪政權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)；③承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動(dòng)、喧鬧、混亂、罷工或停工；④戰(zhàn)爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染，但因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；⑤自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、火山活動(dòng)。

可見，F(xiàn)IDIC合同采用了列舉明確應(yīng)認(rèn)定為不可抗力的事件，但又以概括性的定義為未能窮盡的事件做不可抗力的兜底判斷依據(jù)，國內(nèi)的工程示范合同采用的也是這一模式。合同當(dāng)事人應(yīng)充分利用列舉加兜底的約定以避免對(duì)不可抗力理解的爭議，獲得應(yīng)有的法律救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)注意的是，F(xiàn)IDIC 2017版將“不可抗力”一詞修訂為“例外事件”，然而其構(gòu)成要件基本與原“不可抗力”一致。此外，無論是不可抗力還是例外事件，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注該事件發(fā)生時(shí)如何處理的具體約定。無論是法院還是仲裁庭，將會(huì)依據(jù)雙方約定的責(zé)任、費(fèi)用分擔(dān)條款來處理雙方的爭議。國際工程采用FIDIC合同范本的，中國承包商因遇到不可抗力的概率相對(duì)高于業(yè)主，對(duì)不可抗力下或例外事件下的條款應(yīng)做出更詳細(xì)的協(xié)商補(bǔ)充和調(diào)整，以取得盡可能大范圍的權(quán)益保障。

不可抗力發(fā)生后的應(yīng)對(duì)

及時(shí)書面通知對(duì)方

不可抗力發(fā)生后，影響合同履行的，合同一方應(yīng)及時(shí)以書面形式通知對(duì)方。一方面，這是法律和合同規(guī)定的要求?！逗贤ā返谝话僖皇藯l規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。”《示范文本》、FIDIC合同也都設(shè)置有通知對(duì)方不可抗力事件發(fā)生的義務(wù)。另一方面，這也是應(yīng)對(duì)損失影響和取得最大化法律救濟(jì)過程的需要。

某國際工程項(xiàng)目的中國承包商于2020年1月向外國業(yè)主發(fā)出不可抗力通知函，稱因大多數(shù)項(xiàng)目管理人員和工人的居住地位于新冠肺炎疫情中心，受交通管制影響無法在春節(jié)后按期返回項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)復(fù)工，因不可抗力要求依據(jù)所簽合同主張工期延長并索賠因此發(fā)生的額外費(fèi)用。外國業(yè)主回復(fù)稱，承包商引用的“傳染病”與位于中國境外的工程項(xiàng)目沒有直接關(guān)聯(lián)，且傳染病沒有列入合同的特殊風(fēng)險(xiǎn)，所發(fā)出的新冠肺炎疫情為不可抗力的通知缺乏理由，不能免除按照合同約定完成剩余工程項(xiàng)目的義務(wù)。

從該交涉過程看，一是確保了不因未按約及時(shí)通知不可抗力事件而喪失應(yīng)有的索賠權(quán)利；二可獲知業(yè)主的立場(chǎng)和處理意見，為進(jìn)一步協(xié)商處理打好基礎(chǔ)，即使如該案業(yè)主不認(rèn)可不可抗力，承包商也因此可做好不可抗力事件證明、法律抗辯、處理方案調(diào)整，有助于打好爭議解決的有準(zhǔn)備之仗。

記錄工程影響

在不可抗力事件發(fā)生之后，對(duì)于工程狀況和對(duì)合同履行的影響情況，合同一方需要以文字、照片、錄像等方式做好記載，以備今后交涉甚至訴訟、仲裁所用。按合同約定應(yīng)提交監(jiān)理工程師或業(yè)主現(xiàn)場(chǎng)代表簽字認(rèn)可的文件資料應(yīng)當(dāng)交付給這些人員進(jìn)行簽字確認(rèn)。

委托第三方出具證明或公證文件

在訴訟或仲裁案件中，對(duì)于一方當(dāng)事人所提交的證據(jù)材料就真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性等提出異議極為常見。同時(shí)，不可抗力造成的一些現(xiàn)實(shí)狀況極易發(fā)生改變，需要由公正、獨(dú)立的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)及時(shí)出具相關(guān)的證明或者是公證文件以解決證據(jù)真實(shí)性、客觀性問題。

對(duì)于國際貨物貿(mào)易合同，如建筑材料或建筑設(shè)備器材買賣合同履行涉及不可抗力的，可由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)及其分會(huì)出具不可抗力證明。而對(duì)于工程承包合同和其他交易合同，可以由各地的公證機(jī)關(guān)出具公證書。這些證明或者公證文件將有助于法院和仲裁庭對(duì)于不可抗力事件及其可能造成后果的現(xiàn)實(shí)狀況做出認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)提醒的是，即便所述的不可抗力事件客觀存在，法院和仲裁庭依然會(huì)綜合案件情況判斷該不可抗力事件是否為影響本案合同履行的不可抗力事件，以及該不可抗力是否足以導(dǎo)致免責(zé)，取得不可抗力的證明或公證文件并不等于即可或應(yīng)當(dāng)取得免責(zé)的法律救濟(jì)。

盡早取得法律專業(yè)協(xié)助

前述案例也反映出，不可抗力事件發(fā)生后，需即刻依法律規(guī)定或合同約定的程序處理，還需依實(shí)體性的約定嚴(yán)謹(jǐn)周密地起草不可抗力通知函和救濟(jì)的要求，保留進(jìn)一步的權(quán)益主張，對(duì)對(duì)方的回應(yīng)還需做好法律上的充分論證和準(zhǔn)備。可見，不可抗力將產(chǎn)生更多法律層面應(yīng)對(duì)的問題，因而需及早聘請(qǐng)專業(yè)的法律人士參與不可抗力的處理。在適用外國法律的情況下，還應(yīng)當(dāng)盡早聯(lián)系該國的法律專業(yè)人士進(jìn)行溝通，必要時(shí)委托其提供咨詢乃至法律服務(wù)。

結(jié)語

自中國開展對(duì)外承包國際工程業(yè)務(wù)以來，不少中國承包商經(jīng)歷過重大自然災(zāi)害、當(dāng)?shù)貏?dòng)亂、戰(zhàn)爭、政府更迭及政策變化等對(duì)國際工程的影響，也遭受過重大損失，但通過依據(jù)法律和合同規(guī)定進(jìn)行交涉處理，絕大部分工程在巨大困難中完工，中國承包商也維護(hù)了自身的合法權(quán)益。

2020年，新冠肺炎疫情在全球肆虐，不可抗力及其救濟(jì)的概率將會(huì)明顯增大，且將呈現(xiàn)出少見的中國和工程所在國不可抗力事件先后發(fā)生受到雙重影響的特點(diǎn)，中國承包商應(yīng)密切注意這一動(dòng)向，充分做好應(yīng)對(duì)措施。我們期待并相信，經(jīng)過風(fēng)雨洗禮的中國承包商將獲得更高質(zhì)量的發(fā)展。