撤銷(xiāo)緩刑數(shù)罪并罰后再次宣告緩刑之困

關(guān)鍵詞 漏罪 撤銷(xiāo)緩刑 數(shù)罪并罰

作者簡(jiǎn)介：奚燕云，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.104

一、我國(guó)刑法關(guān)于發(fā)現(xiàn)漏罪后數(shù)罪并罰之規(guī)定

我國(guó)《刑法》第七十七條第一款對(duì)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪后的措施有著明確規(guī)定，故犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)還有其他漏罪的，依照法律規(guī)定應(yīng)撤銷(xiāo)緩刑數(shù)罪并罰，這一點(diǎn)并不存在爭(zhēng)議。然而數(shù)罪并罰后，對(duì)于決定執(zhí)行的刑罰，是否仍可以依照《刑法》第七十二條的規(guī)定繼續(xù)適用緩刑，刑法中則并沒(méi)有任何條文予以限制。

緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪予以數(shù)罪并罰后，是否可以再次適用緩刑，最高人民法院曾在1985年發(fā)的《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》第三十五項(xiàng)問(wèn)答中進(jìn)行過(guò)相關(guān)的回應(yīng)，該回應(yīng)的內(nèi)容可謂明確且詳細(xì)，明確了即便在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，數(shù)罪并罰后也并非全盤(pán)否定犯罪分子再次適用緩刑的可能性，而是規(guī)定在符合條件的情況下仍可再次適用緩刑。

可惜的是，這一答復(fù)已被《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號(hào)以“答復(fù)依據(jù)已被廢止，不再適用”予以廢止。而在此答復(fù)廢止之后，也沒(méi)有其他任何法律條文或司法性質(zhì)的文件就這一問(wèn)題予以再次明確，導(dǎo)致當(dāng)前對(duì)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪予以數(shù)罪并罰后，是否可以適用緩刑在法律適用上造成不明確。

二、數(shù)罪并罰后能否適用緩刑之爭(zhēng)議

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)其他漏罪沒(méi)有交代的，說(shuō)明犯罪分子對(duì)自己的犯罪行為無(wú)法做到徹底、完全地坦白交代，其不具備真誠(chéng)的悔罪表現(xiàn)，更無(wú)從談起沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，相較于完全坦白自己犯罪行為的犯罪分子，其人身危險(xiǎn)性較大，不符合適用緩刑的實(shí)質(zhì)條件。

另外，適用緩刑的目的主要在于鼓勵(lì)犯罪人自覺(jué)地進(jìn)行改造，以便通過(guò)不執(zhí)行刑罰的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)刑法特殊預(yù)防的目的[1]。對(duì)于無(wú)法如實(shí)交代自己全部罪行的犯罪分子，說(shuō)明心里對(duì)于法律的敬畏感是不夠的，也自然不會(huì)在人身相對(duì)自由的情況下自覺(jué)接受改造，實(shí)實(shí)在在的悔過(guò)自新。如果對(duì)于這種犯罪分子再次輕易適用緩刑，不僅會(huì)大大削弱刑法的嚴(yán)肅性，也會(huì)使刑罰的效果大打折扣，亦會(huì)對(duì)如實(shí)供述自己全部犯罪行為的犯罪分子造成一定程度上的不公平，進(jìn)而可能會(huì)造成不良的連鎖反應(yīng)。故發(fā)現(xiàn)漏罪后應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑，將前罪與新發(fā)現(xiàn)的罪實(shí)行數(shù)罪并罰，并判處實(shí)行。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，即便在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)有其他漏罪沒(méi)有被判處刑罰，前罪撤銷(xiāo)緩刑與發(fā)現(xiàn)的漏罪進(jìn)行數(shù)罪并罰后，如仍然符合適用緩刑的形式條件和實(shí)質(zhì)條件，則當(dāng)然可以再次適用緩刑，此種觀點(diǎn)最大的支撐點(diǎn)便是前文所提及的《答復(fù)（三）》中已經(jīng)明確有的第三十五項(xiàng)問(wèn)答內(nèi)容所體現(xiàn)出來(lái)的最高法院的傾向性意見(jiàn)，即便這個(gè)《答復(fù)》已被廢止，但并不妨礙它所體現(xiàn)出的刑法基本原則和精神，且再次適用緩刑也并沒(méi)有與現(xiàn)行法律相悖，應(yīng)該個(gè)案?jìng)€(gè)辦，具體情況具體分析，而非以偏概全，剝奪所有緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子再次適用緩刑的機(jī)會(huì)，否則，這也是一種不公平的體現(xiàn)。

三、決定適用緩刑與否應(yīng)遵循的基本原則

（一）遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

眾所周知，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國(guó)刑法三大原則之一，有著綱領(lǐng)的作用，其詳細(xì)內(nèi)容體現(xiàn)在我國(guó)刑法第五條的條文中。其內(nèi)容通俗理解就是指對(duì)犯罪分子量刑時(shí)，應(yīng)根據(jù)其所犯罪行的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度來(lái)決定，使罪責(zé)刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。

具體而言，罪責(zé)刑法定原則不僅把行為人當(dāng)下客觀犯罪行為所表現(xiàn)出來(lái)的外在嚴(yán)重性作為考量的一個(gè)方面，也把行為人內(nèi)在持有的對(duì)當(dāng)下行為的態(tài)度及對(duì)今后可能再次犯罪的態(tài)度作為同樣重要的考量方面，只有兩方面結(jié)合起來(lái)才能綜合評(píng)判行為人該受什么樣的懲罰，做到罪刑相適應(yīng)。既然刑法基本原則要求評(píng)價(jià)任何一個(gè)犯罪行為時(shí)都應(yīng)遵守兩個(gè)方面，那么以此類(lèi)推，在發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷(xiāo)前罪緩刑部分后，是否能在數(shù)罪并罰的情況下再一次適用緩刑，也應(yīng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，在分析行為人犯罪行為的社會(huì)危害性的同時(shí)，綜合考量行為人的人身危險(xiǎn)性，主客觀相結(jié)合分析評(píng)定適用緩刑的可能性與合理性。而人身危險(xiǎn)性體現(xiàn)在是否適用緩刑方面，則體現(xiàn)為行為人的悔罪表現(xiàn)、再犯罪的危險(xiǎn)兩方面。撤銷(xiāo)緩刑后數(shù)罪并罰不再適用緩刑的觀點(diǎn)主要是基于行為人無(wú)法如實(shí)交代自己全部罪行，并不存在真誠(chéng)悔過(guò)的表現(xiàn)，在此情況下再犯可能性就更高，故而不適宜宣告緩刑。但認(rèn)定行為人不如實(shí)交代的原因在司法實(shí)踐中卻并非完全是行為人主觀故意隱瞞，有的行為人已經(jīng)向不同的司法機(jī)關(guān)如實(shí)交代了自己的犯罪行為，由于司法機(jī)關(guān)之間聯(lián)絡(luò)機(jī)制的缺乏及管轄上的問(wèn)題，導(dǎo)致溝通不暢，只能各案各辦，最終在客觀上形成行為人不如實(shí)交代而導(dǎo)致漏罪的情況發(fā)生。

另外，即便行為人在司法機(jī)關(guān)尚未掌握其其他犯罪時(shí)心存僥幸而不如實(shí)交代，但在司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其漏罪后坦白交代所有罪行，在此情形下的坦白仍應(yīng)認(rèn)定為符合我國(guó)《刑法》第六十七條規(guī)定的“如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰”，進(jìn)而構(gòu)成依法從輕處罰情節(jié)。那么在有可以依法從輕情節(jié)的情況下，又以悔罪不徹底為由一律拒絕對(duì)行為人宣告緩刑，也存在自相矛盾之嫌，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則亦相悖。故在發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷(xiāo)前罪緩刑的情況下，仍應(yīng)全面考量前后兩罪的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性等方面的因素，最后由法官在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基礎(chǔ)上自由裁量決定是否對(duì)行為人宣告緩刑更為適宜。

（二）法律精神的應(yīng)然體現(xiàn)

其實(shí)在《答復(fù)（三）》中對(duì)于緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否再次適用緩刑問(wèn)題已有明確答復(fù)，即符合緩刑條件的仍可適用緩刑。該答復(fù)屬司法解釋性質(zhì)文件，而司法解釋性質(zhì)文件是經(jīng)由最高人民法院發(fā)布，對(duì)各級(jí)人民法院的司法裁判起指引和規(guī)范作用，能夠反復(fù)參照，以“（指導(dǎo)）意見(jiàn)”“通知”和“會(huì)議紀(jì)要”等形式體現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范性文件[2]。司法解釋性質(zhì)文件雖然不等同于權(quán)威的司法解釋?zhuān)湟彩亲罡呷嗣穹ㄔ横槍?duì)司法實(shí)踐中遇到的具體法律適用問(wèn)題所作出的決定。迄今為止，最高人民法院針對(duì)實(shí)踐中各級(jí)法院遇到的審判困惑，頒布過(guò)多種形式的司法文件。大量司法文件的頒行在減少各級(jí)法院和法官個(gè)案審理過(guò)程中自由裁量空間的同時(shí)，也為裁判者提供了比較明確的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，而標(biāo)準(zhǔn)的清晰正是司法統(tǒng)一性的必要保障[3]。故司法解釋性質(zhì)文件雖然效力不能等同于法律，但亦具有很高的指導(dǎo)意義，司法實(shí)踐中各級(jí)法院也會(huì)參照文件精神把握基本的審判標(biāo)準(zhǔn)。上述答復(fù)雖被《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性文件（第九批）的決定》法釋〔2013〕2號(hào)以“答復(fù)依據(jù)已被廢止，不再適用”予以廢止，但該答復(fù)所依據(jù)的刑法條文在修改前為1979年《刑法》第六十五條，修改后則為《刑法》第七十條，通過(guò)仔細(xì)比較不難發(fā)現(xiàn)刑法條文雖經(jīng)修改，表述上略有不同，但是兩條文的內(nèi)容基本相同，所傳達(dá)出的理念也基本相同。

另刑法雖已幾經(jīng)修訂，但在現(xiàn)有法律并未明令禁止的情況下，裁判者的裁判仍應(yīng)參照上述司法解釋性文件所體現(xiàn)出來(lái)的裁判理念，以保持同種情況下裁判結(jié)果的大致相當(dāng)。實(shí)踐中，亦有相關(guān)司法解釋性質(zhì)文件雖被廢止但各法院在裁判中仍然參照文件精神的實(shí)例，如奸淫幼女的“接觸說(shuō)”、盜竊犯罪中對(duì)于銷(xiāo)贓價(jià)格的認(rèn)定等，雖然定罪量刑所依據(jù)的司法解釋性質(zhì)文件已被廢止，但在司法實(shí)踐中裁判者已然形成共識(shí)，并仍然參照被廢止的文件精神進(jìn)行裁判，這也充分體現(xiàn)公平公正和實(shí)事求是的法律精神，且保持了法律適用的合理性與正當(dāng)性。

綜上所述，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷(xiāo)緩刑并數(shù)罪并罰后，是否能再次適用緩刑不應(yīng)一概而論，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況綜合判斷與考量，在符合條件的情況下仍可適用緩刑，方能在彰顯法律公平正義的同時(shí)維護(hù)被告人的權(quán)益。

四、結(jié)語(yǔ)

在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰后能否再次適用緩刑，對(duì)于被告人而言是事關(guān)人身自由的大事，對(duì)于裁判者而言是事關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)的大事，如今爭(zhēng)議的存在導(dǎo)致同案不同判的情況時(shí)有發(fā)生，有的人能在社區(qū)進(jìn)行矯正，而有的人只能在監(jiān)獄服刑，人身自由截然不同，被告人的心態(tài)也會(huì)因此產(chǎn)生很大偏差，不僅社區(qū)矯正的作用可能得不到真正的發(fā)揮，變得形同虛設(shè)，就連刑罰的教育改造功能可能也會(huì)面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。而司法裁判者面對(duì)如此大的自由裁量權(quán)更是無(wú)所適從，手中緊握的法槌在此刻可能會(huì)變得格外燙手，且不論裁判者與裁判者之間的理解不同導(dǎo)致裁判不同，有的裁判者甚至自己都會(huì)在理念產(chǎn)生動(dòng)搖，導(dǎo)致自己手中的案子產(chǎn)生完全不同的結(jié)果，一念之間就會(huì)產(chǎn)生大相徑庭的法律效果與社會(huì)效果。

故從哪一方面而言，都應(yīng)盡快在立法上予以明確，讓司法活動(dòng)能在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下規(guī)范運(yùn)行，避免量刑上的畸輕或畸重，以保證法律運(yùn)行的合理性與權(quán)威性，更保障被告人的既定權(quán)益，真正體現(xiàn)法律的公平與正義。

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