張旭旭

摘 要：兩高在2018年發(fā)布的《關(guān)于修改<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的決定》對惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了大幅度地修改，但對于“持有人”的范圍和兩次有效催收的催收形式種類未作規(guī)定。認(rèn)為“持有人”包括所有以真實(shí)身份申請領(lǐng)取到信用卡的行為人，也包括實(shí)際用卡人，但此處的實(shí)際用卡人應(yīng)將非法持卡人排除在外。除非有證據(jù)證明以同一種催收方式能達(dá)到有效催收的效果，否則有必要用兩種以上的方式對持卡人進(jìn)行催收。

關(guān)鍵詞：惡意透支;信用卡詐騙罪;持卡人;催收方式

1 問題的提出

兩高2018年11月28日發(fā)布的《關(guān)于修改<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的決定》（以下簡稱《解釋》）對惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了大幅度地修改，重新界定了“非法占有的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、“有效催收”標(biāo)準(zhǔn)和惡意透支數(shù)額等方面，有效地解決了當(dāng)前司法辦案中在辦理惡意透支型信用卡詐騙行為時(shí)所遇到的一些疑難問題，合理平衡了銀行和持卡人之間的利益，對金融詐騙犯罪起到很好的懲治與預(yù)防作用，促進(jìn)司法機(jī)關(guān)能更好地維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)金融秩序。雖然《解釋》對惡意透支型信用卡詐騙罪做了諸多細(xì)致的規(guī)定，但仍然對司法實(shí)踐中遇到的部分問題沒有做出合理的回應(yīng)，本文擬對部分未解決的問題進(jìn)行探討以期對司法實(shí)踐提供幫助。

2 持卡人的界定

我國刑法將惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體界定為“持卡人”，但卻未對持卡人的范圍作出進(jìn)一步規(guī)定。最新出的《解釋》也沒有對惡意透支型信用卡詐騙罪中持卡人的范圍作出解釋，但在司法實(shí)踐中持卡人的范圍一直是備受爭議的問題，存在著許多爭議與觀點(diǎn)。持卡人的范圍決定著惡意透支型信用卡詐騙行為中行為主體的認(rèn)定，需要對其作出具體的界定。

2.1 “持卡人”范圍的爭議觀點(diǎn)

當(dāng)前我國司法界和實(shí)務(wù)界針對持卡人的范圍有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體只能是合法持有人，此處的合法持有人是指使用真實(shí)的身份證明材料和真實(shí)的財(cái)產(chǎn)資質(zhì)證明材料等其他真實(shí)的銀行要求的證明材料取得信用卡的行為人。第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體是合法持有人，但合法持有人不僅包括上面所述的合法持有人，還包括僅使用真實(shí)的身份證明文件即可，不考慮其他證明文件的真實(shí)性就取得信用卡的行為人，即只要行為人在銀行信息名冊中能查詢到即可。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支型罪的主體范圍更廣，不僅包括上述所說的兩種主體，擴(kuò)展到所有的實(shí)際持卡人，其中就包括非法持卡人，即使用虛假的身份證明文件騙取信用卡的持卡人。所以該觀點(diǎn)認(rèn)為只要是持有信用卡使用的人就可以成為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體。

2.2 “持卡人”范圍界定分析

上述觀點(diǎn)中，第一種觀點(diǎn)將信用卡詐騙罪的主體的界定在較小的范圍，對惡意透支型信用卡詐騙罪的懲罰力度起不到合理的懲罰效果。而第二種觀點(diǎn)較為合理，將惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體擴(kuò)展到所有以真實(shí)身份申請領(lǐng)取到到信用卡的主體，能夠保證發(fā)卡銀行在追究行為人惡意透支行為時(shí)，能夠準(zhǔn)確找到行為人，銀行可以實(shí)現(xiàn)對持卡人的有效催收。第三種觀點(diǎn)將行為主體范圍擴(kuò)展到所有實(shí)際持卡人，筆者對于該觀點(diǎn)并不贊同，認(rèn)為非法持卡人并不能成為惡意透支型信用詐騙罪的主體。原因有兩點(diǎn)：一是惡意透支型信用卡詐騙罪其中的一個(gè)構(gòu)成要件就是要有發(fā)卡銀行的兩次有效催收，即發(fā)卡銀行的催收能夠達(dá)到行為主體，而非法持有人的身份證明和資質(zhì)證明等證明文件均為假的，在銀行系統(tǒng)里是查不到非法持有人的相關(guān)信息的，在此情況下，銀行的催收是根本無法到達(dá)非法持有人手中，即構(gòu)成要件不能滿足，那就無法追究其惡意透支信用卡的刑事責(zé)任;二是非法持卡人的惡意透支信用卡的行為，從本質(zhì)上來說，屬于冒用他人信用卡類型或者是盜竊他人信用卡并使用的類型，應(yīng)該根據(jù)刑法規(guī)定認(rèn)定為冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪或者是盜竊罪，而對于惡意透支的行為，筆者認(rèn)為只需要在量刑時(shí)予以考慮即可，其不應(yīng)影響對行為人定罪。

在所有的持卡人中還有一種持卡人需要注意，就是與合法持卡人不一致的實(shí)際用卡人，這里的實(shí)際用卡人是指經(jīng)得合法持卡人的同意，持有和使用合法持有人名義信用卡的行為人。與合法持卡人不一致的實(shí)際用卡人基于與合法持卡人的關(guān)系不同又分為兩種：第一種基于家庭親密關(guān)系，將信用卡借給父母、配偶、孩子使用的情況，此時(shí)因?yàn)閷?shí)際用卡人與合法持卡人是在同一個(gè)家庭中，是共同利益體，當(dāng)實(shí)際用卡人出現(xiàn)透支的情況時(shí)，合法持卡人清楚信用卡的使用信息，在銀行對合法持卡人進(jìn)行二次有效催收后，仍不予還款的，應(yīng)認(rèn)定合法持卡人和實(shí)際用卡人有惡意透支非法占有資金的共同故意，符合惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪條件，應(yīng)對二人以惡意透支型信用卡詐騙罪共同犯罪論處。第二種是合法持卡人基于朋友、同事等關(guān)系將信用卡出借給實(shí)際使用人的情況。雖然合法持有人同意實(shí)際用卡人的使用，但實(shí)際用卡人的惡意透支行為是否得到了合法持卡人的許可，是不清楚的，所以需要具體情況具體分析。

在現(xiàn)實(shí)生活中，合法持卡人和實(shí)際用卡人不一致的情形下惡意透支的情況主要有以下三種：第一種，實(shí)際用卡人與合法持卡人惡意串通惡意透支的行為。此種行為大部分是實(shí)際用卡人與合法持卡人串通，由實(shí)際用卡人去其它地區(qū)大額消費(fèi)，當(dāng)簽購單寄回給合法持卡人時(shí)，合法持卡人以未在外地消費(fèi)為理由，拒絕支付款項(xiàng)的行為，這種情況下實(shí)際用卡人和合法持卡人在主觀上具有惡意串通非法占有透支款項(xiàng)的故意，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過三個(gè)月仍不歸還的，兩者應(yīng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共同共犯。第二種，合法持卡人放任實(shí)際用卡人惡意透支的行為。此種情況多是合法用卡人在收到實(shí)際用卡人惡意透支的信息后，仍對實(shí)際用卡人的使用不管不顧的情況，合法用卡人對以自己身份申請的信用卡有合理管理的義務(wù)，其放任實(shí)際用卡人的透支使用，違反了其合理管理的義務(wù)，其明知實(shí)際用卡人的透支行為會破壞銀行金融管理秩序，仍放任實(shí)際用卡人的透支使用，具有惡意透支信用卡的間接故意，應(yīng)對兩人以惡意透支型信用卡詐騙罪的共同共犯論處。第三種，實(shí)際用卡人在合法持有人不知情的情況下惡意透支的情況。此種情況下一般合法持有人將在銀行預(yù)留的手機(jī)號改為實(shí)際用卡人的手機(jī)號，或者其他聯(lián)系方式改為實(shí)際用卡人的聯(lián)系方式，此時(shí)當(dāng)實(shí)際用卡人發(fā)生惡意透支的行為，即使發(fā)卡銀行進(jìn)行催收，合法持有人也無法得知。此時(shí)合法持有人處于不知情的狀態(tài)，即使其出借銀行卡的行為為實(shí)際用卡人惡意透支提供了便利，但也沒有放任實(shí)際用卡人惡意透支的故意，沒有非法占有的目的，根據(jù)主客觀相一致的原則，此時(shí)合法持有人不構(gòu)成犯罪。對于實(shí)際用卡人來說，雖然信用卡不是在其名下的，但是其客觀上發(fā)生了惡意透支的行為，在銀行兩次有效催收后三個(gè)月內(nèi)沒有還款，可以認(rèn)定其有非法占有的目的，具有惡意透支的故意，所以實(shí)際用卡人的行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。總體來說“持卡人的范圍”應(yīng)該結(jié)合第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)，包括所有以真實(shí)身份申請領(lǐng)取到到信用卡的行為人，也包括實(shí)際用卡人，但此處的實(shí)際用卡人應(yīng)將非法持卡人排除在外。

3 催收方式種類的判定

在司法實(shí)踐中，銀行的催收方式、手段多樣，持卡人的辯解理由多為沒有收到催收通知，而證據(jù)只有銀行一方提供的催收函，對于行為人是否真的沒有收到催收通知并不了解，而許多案件都推定持卡人是收到催收函的，這就使得銀行的催收證據(jù)逐漸套路化、程序化，不能有效的保護(hù)持卡人的合法利益。2018年發(fā)布的《解釋》將銀行的“催收”改為“有效催收”，解決了銀行形式催收的問題。《解釋》提高了對有效催收的證據(jù)要求，要求銀行要保留電話錄音、電子郵件送達(dá)記錄等各種催收原始材料，這些證據(jù)材料需要有銀行工作人員簽名和銀行公章，而且銀行還特地強(qiáng)調(diào)了應(yīng)該要保留信函送達(dá)回執(zhí)，因?yàn)樵谏钪?，銀行都只是向持卡人發(fā)送信件后，將寄件單保留下來作為證據(jù)，而不關(guān)心信件是否到達(dá)持卡人手中，《解釋》強(qiáng)調(diào)信函送達(dá)回執(zhí)，將缺少信函送達(dá)回執(zhí)的信函催收方式的效力削弱，可以監(jiān)督發(fā)卡行進(jìn)行有效催收的程序。除此之外，《解釋》還對兩次有效催收的方式及時(shí)間間隔作了規(guī)定，但是兩次有效催收的形式是否需要兩種不同形式卻沒作具體規(guī)定。對此仍有較多爭議，有學(xué)者認(rèn)為這兩次的有效催收并不要求需要采取不同的形式，只要每一次的催收都是有效的即可，若要求必須采用兩種不同的催收方式，是給被害方發(fā)卡行增加了不必要的負(fù)擔(dān)。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該采用兩種不同的方式催收，筆者也比較贊同該觀點(diǎn)。

首先，在持卡人受到催收通知的可能性上來說，采用兩種不同的催收方式比只采用一種催收方式更可能讓持卡人及時(shí)收到催收通知。如果銀行只采用一種方式進(jìn)行催收，如果第一次持卡人沒有收到，過了三十天后，第二次還是用此方式通知，持卡人是始終收不到通知的，這樣只會增加持卡人構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙罪的可能性。其次，規(guī)定兩次有效催收的目的是為了通過催收是持卡人明確知道透支信用卡的嚴(yán)重性，督促其及時(shí)還款，讓其知道透支的行為不僅僅是民間借貸關(guān)系，不及時(shí)歸還貸款還會使其行為觸犯刑法，承擔(dān)刑事責(zé)任。透支信用卡的行為原本僅僅是一個(gè)民間借貸的關(guān)系，因要打擊非法占有的惡意透支行為，才將情節(jié)嚴(yán)重的惡意透支信用卡行為上升為刑事犯罪，這種規(guī)定本身就加重了持卡人使用信用卡的風(fēng)險(xiǎn)，不僅要償還利息，還要承擔(dān)刑事責(zé)任，這是國家對金融機(jī)構(gòu)利益的保護(hù)，而金融機(jī)構(gòu)既讓享受到了國家的保護(hù)，適當(dāng)?shù)亩嘭?fù)擔(dān)點(diǎn)多種催收方式的程序是合理的，這樣不僅可以增加持卡人知道催收通知，及時(shí)還款的可能性，也可以避免持卡人受到刑事處罰。最后，要明確催收的目的。催收是為了讓持卡人知道自己的透支款的借款期限已到，及時(shí)向發(fā)卡行還款，而不是為了讓更多的持卡人去承擔(dān)刑事責(zé)任，而采用不同的催收形式，可以讓持卡人通過多一種途徑知道自己的借款期限，增加持卡人的還款可能性，銀行雖然增加了負(fù)擔(dān)，但也會因多一種催收形式而獲利——更好地實(shí)現(xiàn)其收回資金的目的。而且如果通過刑事訴訟的方式，刑事訴訟并不是立刻就可以結(jié)案的，這會增加銀行的時(shí)間資本，有時(shí)到了刑事訴訟階段，持卡人及時(shí)還款，司法人員也會對持卡人從輕處罰，這和多一種催收方式的效果是一致的，可見多一種催收方式可以防止司法資源的浪費(fèi)。我們在進(jìn)行審查案件時(shí)，除非有證據(jù)證明以同一種方式確實(shí)都實(shí)現(xiàn)了有效催收，否則我們還是有必要要求具兩種以上的催收方式。

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