萬方亮

(河南警察學院 法律系，河南 鄭州 450046)

地方立法成效在很大程度上決定著全面依法治國的推進深度和國家治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)程度。隨著立法權(quán)全面擴容而來的是如何經(jīng)由內(nèi)涵闡釋和程序設(shè)定以深刻把握地方立法過程中的抵觸命題，然而，學界對抵觸判斷的理解并不統(tǒng)一。一種觀點認為，地方立法只需遵循原則性規(guī)定，且在一定程度上可以涉及中央統(tǒng)一管理事項；另一種觀點認為，地方立法只能在中央既有立法的基礎(chǔ)上進行具體規(guī)定，對于中央尚未立法的空白事項，各地方不得進行先行立法[1]。然而，前者對“不抵觸”原則的理解過于寬泛，相對忽視了央地立法的權(quán)限配置及立法體制；后者對“不抵觸”原則的理解則過于簡單，沒有顧及地方立法的歷史實踐和現(xiàn)實需要。不難發(fā)現(xiàn)，兩者均因籠統(tǒng)把握“抵觸”內(nèi)涵，而無法有效指導地方立法實踐。對于提升設(shè)區(qū)的市人大立法的質(zhì)量和成效而言，不斷加強對抵觸判斷的理論探索和時間嘗試十分必要。為此，本文以央地立法權(quán)配置為視角，在分析不同立法模式中地方立法權(quán)限的基礎(chǔ)上，借助文本解讀廓清地方立法的抵觸維度和判斷流程，進而探討地方立法抵觸判斷應當堅持的基本原則。

一、設(shè)區(qū)的市人大的立法權(quán)限及抵觸維度

權(quán)限判斷是設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的前提和基礎(chǔ)。有效性和兼容性問題是理解抵觸內(nèi)涵的核心要素，與法的違反不同，法的抵觸是一個兼容性問題[2]。抵觸判斷之前要先進行法的有效性判斷：如果設(shè)區(qū)的市因超越立法權(quán)限而構(gòu)成法的違反，應當直接認定為無效，而沒有必要進行抵觸判斷；如果不構(gòu)成法的違反，則再進行法的兼容性判斷。對于設(shè)區(qū)的市人大立法的兼容性而言：如果其與判斷對象兼容，則屬于法律條文中的“不一致”情形，具體適用依照相關(guān)法律規(guī)定；如果兩者不兼容，則屬于法的抵觸。立法權(quán)限內(nèi)可構(gòu)成抵觸，立法權(quán)限外則是違反。如果設(shè)區(qū)的市人大立法超越其立法權(quán)限，進而違背高階規(guī)范①(1)①高階規(guī)范是規(guī)定規(guī)范制定與廢除行為的規(guī)范，低階規(guī)范是受前者規(guī)定的規(guī)范。，則屬于法的違反情形，應直接認定為無效。無效法規(guī)定之間、無效法規(guī)定與有效法規(guī)定之間不可能發(fā)生適格的相抵觸[3]。相抵觸的法規(guī)定必須都是有效的，因此，只有在立法權(quán)限內(nèi)才可能出現(xiàn)法的抵觸問題，所以設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷首先是一個立法權(quán)限判斷。

(一)執(zhí)行性立法模式的立法權(quán)限

執(zhí)行性立法是一種由抽象到具體、偏向可操作性的地方立法模式。依據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法權(quán)限包括“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”。該規(guī)定蘊含著維護國家法制統(tǒng)一和發(fā)揮地方積極性與主動性的雙重內(nèi)涵。第一，將設(shè)區(qū)的市執(zhí)行性立法的執(zhí)行對象限定為法律和行政法規(guī)，是維護國家法制統(tǒng)一的立法制度設(shè)置。中央立法可以依靠其制度和資源優(yōu)勢保證立法的科學性，進而對各地方執(zhí)行性立法起到引領(lǐng)作用。第二，設(shè)區(qū)的市人大立法的基本依據(jù)是各地的實際情況，意在提高地方執(zhí)行性立法的針對性和可操作性。巨大的制度運作成本和有限的立法資源，決定了國家立法無法實現(xiàn)對不同地域之間的差異性事項進行全面統(tǒng)一的規(guī)定。法律規(guī)范具有抽象性、概括性的特點，不可能對所有具體行為進行法律規(guī)制，而且調(diào)整范圍越大，抽象性和概括性也就越強。單一制國家結(jié)構(gòu)形式與不平衡的地區(qū)發(fā)展狀況，決定了國家層面的法律規(guī)范很難應對地區(qū)差異，這也就為地方創(chuàng)設(shè)立法留下了發(fā)揮空間。通過賦予設(shè)區(qū)的市人大以地方立法權(quán)，可以將上位法規(guī)定的權(quán)利與義務以更為明確的方式呈現(xiàn)出來，以提高整個立法體系的針對性和可操作性。然而，并不是所有的法律和行政法規(guī)都可以由設(shè)區(qū)的市人大進行執(zhí)行性立法。設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法的權(quán)限范圍限于《立法法》第72條第2款規(guī)定的事項，即“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。

地方立法權(quán)限范圍的設(shè)定在根本上源于地方發(fā)展的歷史實踐。地方立法權(quán)擴容初期的實踐嘗試，并沒有對較大的市立法權(quán)限進行特別限定。地方立法的權(quán)限范圍并不能基于人的主觀愿望進行隨意劃分，而要通過地方立法試驗對地方立法的權(quán)限邊界進行實踐探索。正如學者所言，有關(guān)設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的范圍基本上可以覆蓋較大的市已制定的地方性法規(guī)的領(lǐng)域限度[4]?？梢哉f，設(shè)區(qū)的市人大立法中列舉事項的范圍取決于地方立法實踐的歷史總結(jié)，并在根本上源于設(shè)區(qū)的市地方經(jīng)濟社會發(fā)展和實際需要。但是，將地方立法的規(guī)定事項以法律形式固定下來，并不是限定地方立法的探索性實踐，而是要為新近取得地方立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市提供立法指引。對于《立法法》第72條第2款，多數(shù)論者傾向于將其理解為限定性列舉，而非示例性列舉，即將“等”字理解為“等內(nèi)等”，而非“等外等”①(2)①參見陳國剛：《論設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)限：基于〈立法法〉的梳理與解讀》，《學習與探索》2016年第7期；林依標：《關(guān)于設(shè)區(qū)市人大立法實踐問題研究》，《人大研究》2016年第7期；易有祿：《設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限解析》，《政法論叢》2016年第2期；董高群：《關(guān)于設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)幾個具體問題的思考》，《人大研究》2016年第3期；李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法：在第二十一次全國地方立法研討會上的總結(jié)》，《中國人大》2015年第21期。。發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，意在賦予立法以包容性和開拓性的實踐品格。在無上位法具體規(guī)定的前提下，地方性法規(guī)只要是以民主過程制定的，就應當被尊重，這是不抵觸原則的實質(zhì)內(nèi)涵[5]。在尊重國家基本法律制度的前提下，地方立法權(quán)限的配置應當以其實際需求為基準。然而，實證研究表明，《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定并不能滿足地方的實際需求[6]。因此，當設(shè)區(qū)的市確需突破較大的市已有立法所涉及的事務領(lǐng)域之時，對該條款作出開放式解釋未必完全違背立法原意。

(二)創(chuàng)設(shè)性立法模式的立法權(quán)限

創(chuàng)設(shè)性立法是一種由無到有、偏重地方性事務的地方立法模式。根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，對于“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”，設(shè)區(qū)的市人大可以進行創(chuàng)設(shè)性立法。創(chuàng)設(shè)性立法適用于沒有現(xiàn)行國家法律規(guī)制，并且以后一般也不需要國家立法的領(lǐng)域。設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法要受到兩個方面的限制：其一，創(chuàng)設(shè)性立法的內(nèi)容屬于地方性事務；其二，限于《立法法》第72條第2款規(guī)定的立法事項，這一點與執(zhí)行性立法的權(quán)限范圍相同。何謂地方性事務？地方性事務指的是無須基本法律和行政法規(guī)統(tǒng)一規(guī)定的特色事務[7]，如《安順市黃果樹風景名勝區(qū)管理辦法》對于本行政區(qū)域內(nèi)風景名勝的立法保護就可以理解為地方性的事務。地方事務和地方事權(quán)在基本內(nèi)涵上是相通的，只不過事務側(cè)重于事實層面，而事權(quán)側(cè)重于法律層面[8]。地方事務的范圍離不開央地之間的權(quán)力分工，而央地權(quán)力分工的實質(zhì)即表現(xiàn)在管轄事務上[9]。作為地方國家權(quán)力機關(guān)，設(shè)區(qū)的市人大的事權(quán)范圍在很大程度上決定著其地方性事務的范圍，可以說，地方人大的事權(quán)范圍即是地方性事務的范圍。經(jīng)由對《憲法》第99條以及《地方組織法》第8條的文本分析，可以大致把握地方性事務的基本區(qū)域②(3)②《憲法》第99條規(guī)定：“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過和發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)的計劃?！薄兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第8條第3項規(guī)定，縣級以上的地方各級人民代表大會“討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”。。地方各級人大是地方國家權(quán)力機關(guān)，其“決定”的事項即是地方性事務的范圍。從典型性列舉的角度考慮，地方性事務的范圍遠大于《立法法》第72條第2款規(guī)定的事項。因此，創(chuàng)設(shè)性立法的事項首先要屬于地方性事務，其次，還要受到《立法法》第72條第2款規(guī)定事項的限定?；谥醒腩I(lǐng)導下的央地共治格局，列舉式規(guī)定難以描繪地方事務的最佳范圍，因而只能尋求一種方向性和原則性的標準。為積極鼓勵地方立法的有益探索，地方事務的實際范圍應當以立法實踐中的既有經(jīng)驗和現(xiàn)實需要為基礎(chǔ)[10]。其實，這種立法精神在國家立法實踐中已有體現(xiàn)。全國人大及其常委會在對經(jīng)濟特區(qū)進行立法授權(quán)時指出，經(jīng)濟特區(qū)制定授權(quán)法規(guī)應當遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則。在一定程度上可以說，這種授權(quán)立法即是國家認可下的地方創(chuàng)設(shè)性立法。依照此種授權(quán)規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)可以對基本法律和行政法規(guī)進行變通規(guī)定，其立法界限亦只能從憲法以及法律和行政法規(guī)的基本原則中來尋找。因此，在對設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法權(quán)限進行探索時，同樣應當遵循國家立法實踐中的既有擴權(quán)路徑。

(三)先行性立法模式的立法權(quán)限

先行性立法是一種由無到有、偏重試驗性的地方立法模式。根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定③(4)③《立法法》第73條對先行性立法權(quán)限作了領(lǐng)域限定，即“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的”，設(shè)區(qū)的市可以根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，先行制定地方性法規(guī)。而《立法法》第8條規(guī)定的是法律保留事項，只能制定法律，不能制定地方性法規(guī)。，設(shè)區(qū)的市人大先行性立法應當同時滿足兩個條件：其一，設(shè)區(qū)的市人大先行性立法不得侵犯國家專屬立法事項；其二，國家尚未制定法律或者行政法規(guī)。如果國家已制定法律或行政法規(guī)，地方只能以此為依據(jù)進行執(zhí)行性立法。國家專屬立法權(quán)是地方性法規(guī)的禁區(qū)，超越特定立法權(quán)限的設(shè)區(qū)的市先行性立法構(gòu)成法的違反，立法無效。然而，由于法律保留事項中必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項中的“其他事項”并不明確，所以第73條“除本法第八條規(guī)定的事項外”中的“其他事項”的內(nèi)容與范圍更難確定。因此，《立法法》并沒有對地方性法規(guī)的權(quán)限范圍做出明確規(guī)定，而只是以開放式列舉的方式為地方立法提供方向性指引，并以兜底條款的方式為地方立法試驗提供廣闊的制度空間。相對于執(zhí)行性立法與創(chuàng)設(shè)性立法而言，設(shè)區(qū)的市人大先行性立法的領(lǐng)域更加廣泛。根據(jù)《立法法》第73條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法和創(chuàng)設(shè)性立法所規(guī)定的事項限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，而第3款則無須受到《立法法》第72條第2款規(guī)定事項的限制，即設(shè)區(qū)的市人大先行性立法的范圍不限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。先行性立法意在突顯試驗性立法的制度路徑，以契合國家治理邏輯下央地立法權(quán)非定型化的配置狀態(tài)。地方立法的試驗邏輯融貫于地方立法權(quán)擴容的立法實踐之中。對于1993年《深圳經(jīng)濟特區(qū)有限責任公司條例》而言，在《中華人民共和國公司法》通過之前的立法區(qū)間內(nèi)并不存在直接的上位法，但這并不能否認抵觸可能性的發(fā)生。作為調(diào)節(jié)地方經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)范性法律文件，《深圳經(jīng)濟特區(qū)有限責任公司條例》不能違背憲法有關(guān)基本經(jīng)濟制度和體制的規(guī)定。在國家立法條件尚不成熟的條件下，通過地方立法試驗進行制度探索，可以降低立法的整體風險與制度成本。經(jīng)由對設(shè)區(qū)的市人大不同立法模式進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，立法模式?jīng)Q定著立法權(quán)限，進而直接影響著抵觸判斷的標準。

(四)設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸維度

設(shè)區(qū)的市人大在不同立法模式下?lián)碛胁煌牧⒎?quán)限，而立法權(quán)限的差異直接決定了抵觸判斷對象的選擇，最終塑造出設(shè)區(qū)的市人大立法不同的抵觸判斷標準。忽視差異性的立法模式而設(shè)置統(tǒng)一的抵觸判斷標準，難以對設(shè)區(qū)的市人大立法進行系統(tǒng)性的抵觸判斷。因此，為全面把握設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷標準，首先需要判定抵觸判斷的維度。同一抵觸維度內(nèi)的抵觸對象相同，可以制定一致的抵觸標準；不同抵觸維度內(nèi)的抵觸對象不同，難以進行橫向的比較。因此，在闡釋《立法法》第72條“另有規(guī)定”規(guī)范內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，以立法模式和抵觸對象來界定抵觸維度，并在此基礎(chǔ)上探討設(shè)區(qū)的市人大立法的具體判斷標準，可以作為地方立法抵觸判斷的一種有益嘗試。立法模式?jīng)Q定立法權(quán)限，進而影響抵觸對象的選擇和抵觸判斷的標準。設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷，首先不是一個簡單的條文比較問題，而是一個牽動整個立法制度的體系問題。在設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷中，如果因進行片段性比較而忽視整體性思考，那將難以找到抵觸判斷的基準。因而有必要以抵觸對象和立法模式為視角來判定設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸維度，并在此基礎(chǔ)上展開對抵觸判斷流程的規(guī)范設(shè)定。

根據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定，可以將設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸對象歸結(jié)為：憲法；法律；行政法規(guī)；省、自治區(qū)地方性法規(guī)；省、自治區(qū)地方政府規(guī)章。同時，設(shè)區(qū)的市人大立法包括執(zhí)行性、創(chuàng)設(shè)性和先行性三種立法模式。與其他學者對間接抵觸的內(nèi)涵界定不同①(5)①如胡建淼認為，間接抵觸是指下位法的規(guī)定內(nèi)容與上位法的指導思想、基本原則和基本精神不一致；直接抵觸是規(guī)范之間的抵觸，具體是指下位法的具體規(guī)定與上位法的具體規(guī)定不一致。周旺生也認為，直接抵觸是與憲法、法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背；間接抵觸是與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實質(zhì)、基本原則相沖突、相違背。參見胡建淼：《法律規(guī)范之間抵觸標準研究》，《中國法學》2016年第3期，第20頁；周旺生：《立法學》，法律出版社2004年版，第222頁。，本文所指的間接抵觸，不僅包括判斷內(nèi)容上的抵觸，如與憲法基本原則和基本精神的抵觸，而且包括判斷流程上的抵觸，如與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章的抵觸。執(zhí)行性立法的目的是為了執(zhí)行法律和行政法規(guī)，并沒有將省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章作為設(shè)區(qū)的市執(zhí)行性立法的對象；設(shè)區(qū)的市人大先行性立法也是將國家尚未制定法律或者行政法規(guī)作為先行與否的標志，同樣沒有涉及省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章；對于創(chuàng)設(shè)性立法而言，則無區(qū)分價值。因此，將設(shè)區(qū)的市人大立法與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章的抵觸視為間接抵觸。

作為國家的根本大法，憲法規(guī)定的是國家的基本制度和根本原則。因此，設(shè)區(qū)的市人大立法與憲法不會發(fā)生具體規(guī)則上的直接抵觸，而會表現(xiàn)為基本原則和基本精神的間接抵觸。無論是執(zhí)行性立法、創(chuàng)設(shè)性立法，還是先行性立法，均要遵循這一路徑。由于執(zhí)行性立法的主要目的是為了執(zhí)行國家法律與行政法規(guī)，而且兩者效力均高于設(shè)區(qū)的市人大制定的地方性法規(guī)，因此，暫且可將法律和行政法規(guī)歸入同一類抵觸對象，但這一歸類方法并不否認兩者在效力上的差異。同時，《立法法》將省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章同時規(guī)定為設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸對象，而且均不是三種立法類型的直接依據(jù)，因此，可將兩者歸為抵觸對象的第三類。抵觸維度的確定為設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸流程的展開奠定了基礎(chǔ)。

二、設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷流程

抵觸判斷不是與上位法進行盲目而簡單的法條比較，其必須依據(jù)立法模式所具有的立法權(quán)限以及抵觸對象的法律位階，進行抵觸程序上的規(guī)則設(shè)定。因此，在確定設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸維度的基礎(chǔ)上，有必要系統(tǒng)地設(shè)置設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的流程。設(shè)區(qū)的市人大立法與憲法的抵觸主要表現(xiàn)為基本原則與基本精神的抵觸，因此，在憲法層面的抵觸判斷主要是抽象原則與精神的判斷。這種抵觸判斷主要表現(xiàn)為兩個方面：是否損害國家法制統(tǒng)一；是否有悖于限制權(quán)力、保障權(quán)利的法治精神[11]。執(zhí)行性立法、創(chuàng)設(shè)性立法與先行性立法均應遵循這一判斷路徑。基于不同的立法模式及立法權(quán)限，設(shè)區(qū)的市人大立法在不同抵觸維度上的抵觸流程呈現(xiàn)出明顯差異。因此，由于合法性審查的主要內(nèi)容是抵觸判斷，法律規(guī)定由省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市人大立法進行合法性審查，因此，可以將省級人大常委會視為設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的適格主體。

(一)設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法的抵觸判斷流程

就執(zhí)行性立法模式而言，設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法可能會與法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章發(fā)生抵觸。第一，執(zhí)行性立法是設(shè)區(qū)的市人大為執(zhí)行法律和行政法規(guī)而進行的立法活動，因此，其可能會與法律、行政法規(guī)發(fā)生直接抵觸。第二，雖然省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章不是設(shè)區(qū)的市人大立法的執(zhí)行對象，但卻是其可能發(fā)生抵觸的對象，因此，可將其認定為間接抵觸。根據(jù)《立法法》第72條第2款的規(guī)定，對設(shè)區(qū)的市人大立法進行合法性審查的主體是省、自治區(qū)的人大常委會，其直接決定著抵觸判斷的結(jié)果。執(zhí)行性立法模式的抵觸判斷可從兩個方面進行(圖1)：第一，如果省、自治區(qū)人大常委會在對設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法進行合法性審查時，發(fā)現(xiàn)其規(guī)定內(nèi)容直接抵觸法律、行政法規(guī)，那么就應當認定為直接抵觸，而無須再與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章進行抵觸判斷。第二，如果發(fā)現(xiàn)其規(guī)定內(nèi)容與法律、行政法規(guī)不抵觸，則再與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章進行抵觸判斷。這時又需要處理兩種情況：如果設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法在不與法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，亦不與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章發(fā)生抵觸，應當予以批準；如果與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章發(fā)生抵觸，則應判定省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章是否與法律發(fā)生抵觸，若發(fā)生抵觸，則應判定設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法與省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章不發(fā)生抵觸。其中一個值得注意的問題是，設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法與行政法規(guī)不發(fā)生抵觸，但與省、自治區(qū)地方性法規(guī)發(fā)生抵觸，這就需要由國務院提請全國人大進行認定和處理。

圖1 設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法抵觸判斷流程圖

雖然抵觸對象歸類時將法律與行政法規(guī)同歸于抵觸判斷的第二層維度，但是，由于法律與行政法規(guī)處于不同的效力層次，所以在實際判斷中應謹慎甄別。一個典型例子是2012年引起廣泛爭議的河南省周口市以開展“平墳復耕”工作為名義而進行的強制平墳運動。其所展示的核心法律問題是，國務院關(guān)于殯葬管理的強制性規(guī)定與作為上位法的《行政強制法》發(fā)生抵觸。平墳運動的規(guī)范依據(jù)是國務院制定的行政法規(guī)，然而其規(guī)定內(nèi)容與作為上位法的法律發(fā)生抵觸，最終以國務院修改行政法規(guī)的形式消除抵觸情形。在一定程度上可以推知，當設(shè)區(qū)的市人大執(zhí)行性立法在與法律、行政法規(guī)的抵觸判斷中得出不同結(jié)果時，表明作為下位法的行政法規(guī)違反了作為上位法法律的規(guī)定，此時應當以與法律的抵觸判斷結(jié)果為準?？梢哉f，法律規(guī)范的效力層次決定著抵觸判斷優(yōu)先順序和最終結(jié)果。

(二)設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法的抵觸流判斷程

所謂創(chuàng)設(shè)性規(guī)定，即現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章均無規(guī)定，一般在以后也不會規(guī)定的立法情形。由于既沒有法律、行政法規(guī)的規(guī)定，又沒有相應的省級地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，所以設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法的抵觸對象只有憲法。對于省級人大常委會而言，其對設(shè)區(qū)的市人大立法所進行的合法性審查即轉(zhuǎn)化為地方立法合憲性審查。就此而言，對設(shè)區(qū)的市人大立法進行合憲性審查的主體不限于省級人大常委會。但是，設(shè)區(qū)的市人大立法是否與憲法和法律相抵觸，省、自治區(qū)、直轄市人大常委會只享有形式判斷權(quán)，其實質(zhì)判斷權(quán)歸全國人大常委會。憲法和法律委員會擁有地方立法合憲性的最終審查權(quán)，而省級人大常委會只能進行方法論層面的憲法解釋，或者說只是地方立法合憲性的初步審查權(quán)。同時，根據(jù)《立法法》第98條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，應當由省、自治區(qū)人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法抵觸判斷流程如圖2。

圖2 設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法抵觸判斷流程圖

省級人大常委會在對設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法進行合憲性判斷時，如果基于法律解釋技術(shù)認為其創(chuàng)設(shè)性立法違反憲法規(guī)定，則不予批準；如果認為其與憲法并無抵觸情形，則予以批準。對于省級人大常委會批準的設(shè)區(qū)的市創(chuàng)設(shè)性立法，應當由其報全國人大常委會和國務院備案。在備案審查過程中，如果全國人大常委會和國務院認為設(shè)區(qū)的市人大創(chuàng)設(shè)性立法與憲法無抵觸，則予以備案；如果國務院認為有抵觸，則應報請全國人大常委會進行審查。在全國人大審查過程中，如果認為設(shè)區(qū)的市創(chuàng)設(shè)性立法與憲法相抵觸，則不予備案，并責令修改；如果認為無抵觸，則應當予以備案。為銜接憲法和法律委員會的合憲性審查，可賦予省級人大常委會法規(guī)備案室以初步合憲性審查的功能，保證地方立法合憲性審查的制度依托。

(三)設(shè)區(qū)的市人大先行性立法的抵觸判斷流程

所謂先行性規(guī)定，即法律和行政法規(guī)暫無規(guī)定，待條件成熟后再制定相關(guān)法律或行政法規(guī)的情形。根據(jù)《立法法》第73條規(guī)定的事項①(6)①《立法法》第73條規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應當及時予以修改或者廢止?！保瑢τ诩葻o法律和行政法規(guī)規(guī)定，也無省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章規(guī)定的，在滿足其他條件的情況下，設(shè)區(qū)的市人大可以進行先行性立法。根據(jù)文本解釋，對于國家尚未制定法律和行政法規(guī)，而省、自治區(qū)已制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的事項，同樣也屬于設(shè)區(qū)的市人大先行性立法的范疇。因此，要從兩個角度對設(shè)區(qū)的市人大先行性立法進行抵觸判斷：其一，在國家制定法律、行政法規(guī)之前，省、自治區(qū)沒有制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章；其二，在國家制定法律、行政法規(guī)之前，省、自治區(qū)已經(jīng)制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章。

兩種不同的分析角度代表著兩種不同的抵觸判斷方式。對于第一種情況而言，由于在設(shè)區(qū)的市人大先行性立法之前沒有省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章，因此，無須與其進行抵觸判斷，而應由省級人大常委會對其進行合憲性審查。若符合憲法規(guī)定，則予以批準；若違背憲法規(guī)定，則不予批準。對于第二種情況而言，根據(jù)省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章制定時間不同，可以對設(shè)區(qū)的市人大先行性立法進行區(qū)分。在設(shè)區(qū)的市人大先行性立法抵觸判斷中，本文引入“中央立法后占”理論，即先行制定的地方性法規(guī)如果與后來制定的中央立法的精神、基本原則或者具體規(guī)定不一致，則因構(gòu)成抵觸而無效[12]；此外，提出“省、自治區(qū)地方性法規(guī)及其地方政府規(guī)章后占”概念，以解決設(shè)區(qū)的市人大進行先行性立法以后、法律和行政法規(guī)制定以前，設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷問題。設(shè)區(qū)的市人大先行性立法抵觸判斷流程如圖3：

圖3 設(shè)區(qū)的市人大先行性立法抵觸判斷流程圖

在國家制定法律、行政法規(guī)之前，省、自治區(qū)已經(jīng)制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章的，可以分為兩種情況進行抵觸流程的設(shè)定。第一，省、自治區(qū)地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章的制定時間發(fā)生在設(shè)區(qū)的市人大立法之前。依循此條判斷流程，省級人大常委會應當將設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)或者地方政法規(guī)章進行抵觸判斷。若發(fā)生抵觸，則不予批準；若不抵觸，則予以批準。對于批準之后的設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)而言，待國家制定法律、行政法規(guī)之后，再將其與法律、行政法規(guī)進行抵觸判斷。第二，省、自治區(qū)地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章的制定時間發(fā)生在設(shè)區(qū)的市人大立法之后。此種情況下，在設(shè)區(qū)的市人大制定地方性法規(guī)時，既無相關(guān)法律、行政法規(guī)，又無相關(guān)省級地方性法規(guī)或者地方政法規(guī)章規(guī)定的，唯一抵觸判斷對象即是憲法。因此，有必要依循地方立法合憲性審查的判斷流程進行程序設(shè)定，待制定省級地方性法規(guī)或者地方政法規(guī)章后，再由省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行抵觸判斷。同時，為保證整個法律體系內(nèi)在的兼容性和系統(tǒng)性，在制定省級地方性法規(guī)或者地方政法規(guī)章后，有必要對已經(jīng)生效的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)進行新的抵觸判斷。而此種情況又分為兩種情形：若設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方性法規(guī)或者地方政法規(guī)章不抵觸，則不予處理；若兩者發(fā)生抵觸，則應由省級人大常委會提請全國人大常委會，并由憲法和法律委員會進行整體性判斷。

三、設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的基本原則

設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷應當堅持“立法模式—立法權(quán)限—抵觸維度—抵觸流程”的基本進路。限于文章篇幅，本文不打算詳細探討設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的具體標準，而是給出其在抵觸判斷中應當運用的基本原則。設(shè)區(qū)的市人大雖然因不同立法模式而展現(xiàn)出不同的立法權(quán)限、抵觸維度以及判斷流程，但其在抵觸判斷的原則應用上是相通的，均可以從判斷視角、判斷方法和判斷依據(jù)三個方面進行抵觸探討。

(一)判斷視角：法制統(tǒng)一性和地方積極性并顧

設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷的目的，不僅在于維護國家法制統(tǒng)一，還在于激發(fā)地方運用法律治理地方秩序的積極性。不抵觸原則的基本精神在于國家法制的統(tǒng)一性，但是，法制統(tǒng)一性并不排斥地方差異性，抵觸判斷也并不拒絕地方特色。法制統(tǒng)一性可以為構(gòu)建中國特色社會主義法治體系提供基本遵循，而地方積極性則可以為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化供給內(nèi)在活力。在地方立法擴權(quán)初期，彭真指出，在一定條件下允許地方制定地方性法規(guī)，是發(fā)揮中央和地方兩個積極性在立法領(lǐng)域中的重要體現(xiàn)①(7)①在制定1979年《地方組織法》時，彭真指出，“根據(jù)中共中央和毛澤東同志多次強調(diào)要擴大地方權(quán)力，發(fā)揮中央和地方兩個積極性的思想……規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)”。參見彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻出版社1989年版，第4頁。，這一立法思想在1979年《地方組織法》中得到了直接體現(xiàn)。1982年《憲法》不僅肯定了這種立法權(quán)的配置思路，而且規(guī)定央地機構(gòu)職權(quán)劃分，要充分發(fā)揮地方的主動性和積極性。立法實踐表明，在保證國家法制統(tǒng)一的前提下，充分發(fā)揮地方立法的積極性和主動性，已成為中央與地方立法權(quán)配置的基本遵循。因此，對“抵觸”的理解也就具有了方向性，那就是從擴充的視角來理解地方立法權(quán)，而非從限縮的視角去把握。通過對《地方組織法》以及《立法法》中關(guān)于設(shè)區(qū)的市人大立法權(quán)的文本分析，可以發(fā)現(xiàn)，各地方的具體情況和實際需要是影響甚至決定立法權(quán)限更為根本的因素。如果地方立法不能滿足地方經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要，那么即使不與上位法及其他抵觸對象發(fā)生抵觸，抵觸判斷仍將難以實現(xiàn)地方立法的實踐價值和現(xiàn)實意義。抵觸判斷的直接目的是為了保證國家法制的統(tǒng)一，而其最終目的是激勵地方結(jié)合具體情況和實際需要，保證憲法、法律和行政法規(guī)的實施，進而實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

(二)判斷方法：技術(shù)判斷和價值判斷并用

設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷首先是一個技術(shù)判斷。其一，就判斷程序而言，需要先對不同立法模式下設(shè)區(qū)的市人大立法進行權(quán)限判斷，然后依據(jù)立法模式和抵觸對象進行抵觸維度的判斷，最后遵循相應的抵觸流程進行實質(zhì)性判斷。其二，就判斷內(nèi)容而言，需要依據(jù)抵觸標準對抵觸雙方進行邏輯結(jié)構(gòu)的比較與驗證。法律規(guī)則是法律條文的重要組成部分。有學者認為，關(guān)于法律規(guī)則的既有學說存在邏輯不連貫和類型簡化兩種問題，繼而提出由構(gòu)成要件和法律后果組成的新二要素說[13]。但是，無論是哪一種學說，均不否定法律規(guī)則具有特定的邏輯結(jié)構(gòu)。然而，設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷不僅是一個技術(shù)判斷，而且還是一個價值判斷。其一，就法律條文的形式而言，其包括法律規(guī)則和法律原則兩個方面，因此，規(guī)則結(jié)構(gòu)之間的判斷不是抵觸判斷的全部。相對于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)而言，在理解上具有較大伸縮性的法律原則之間，并不存在一個相對固定的比較對象。即使如此，缺少直接上位法依據(jù)的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)只能接受更高位階法律的原則性審查。比如，在省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市人大的創(chuàng)設(shè)性立法和先行性立法進行審查時，同樣存在抵觸判斷的對象，即憲法。此時，只能借助價值判斷進行原則性審查。其二，就法律條文的內(nèi)容而言，諸如主體、權(quán)力、義務、職權(quán)、種類、幅度、性質(zhì)等概念的理解和把握，同樣離不開價值判斷的介入。對法律原則的抵觸判斷借助的是價值手段，采用實質(zhì)標準；對法律規(guī)則的抵觸判斷依據(jù)的是技術(shù)手段，運用的是形式標準。技術(shù)判斷可以解決擁有客觀邏輯結(jié)構(gòu)的事物，而價值判斷則可以應對有主觀意識融入的對象。法律條文主要由規(guī)則和原則兩部分構(gòu)成，用技術(shù)判定規(guī)則，用價值判定原則。因此，對設(shè)區(qū)的市人大立法而言，技術(shù)判斷和價值判斷均是不可或缺的判斷方法。

(三)判斷依據(jù)：理論預設(shè)和實踐經(jīng)驗并行

立法類型的多樣性、立法領(lǐng)域的差異性以及立法位階的層次性，使得單一性的抵觸判斷標準難以涵蓋所有立法領(lǐng)域的抵觸判斷?？梢哉f，現(xiàn)有關(guān)于抵觸判斷標準的研究僅可作為立法實踐中抵觸判斷的參照性依據(jù)，無法提供某種具有強制約束力的剛性標準。抵觸判斷標準適用的范圍愈大，其標準的抽象性愈強，而可操作性愈差。因此，可以通過相對縮小抵觸標準適用的范圍，提升抵觸判斷對象的針對性和衡量標準的可操作性。比如，有研究者專門探討了執(zhí)行性立法抵觸判斷的標準[14]。但是，地方立法的歷史實踐沒有固定的理論參照，而是更多踐行國家改革與發(fā)展中的試驗邏輯。在中國，實踐具有巨大的理論修正性。任何理論都是被實踐用來修正和運用的，束縛實踐的理論必定會被歷史摒棄。在一定程度上可以說，是地方立法的歷史實踐鑄就了地方立法的理論框架，而非地方的立法理論塑造了地方立法的歷史實踐。因此，設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷必須遵循地方立法的實踐邏輯。央地立法權(quán)的非定型化配置塑造著設(shè)區(qū)的市人大立法的開放性品格。對設(shè)區(qū)的市人大而言，除執(zhí)行性立法以外，創(chuàng)設(shè)性立法和先行性立法均是開放式的立法模式，沒有固定標準可言。設(shè)區(qū)的市人大立法的抵觸判斷，應當在地方立法權(quán)限的兜底條款和不完全列舉中挖掘地方立法需求。同時，抵觸判斷的理論和標準基于豐富的實踐經(jīng)驗而產(chǎn)生。但是，其不僅要從地方立法實踐提煉經(jīng)驗，而且要善于從司法實踐種汲取立法經(jīng)驗。有關(guān)抵觸判斷的官方標準出自于最高人民法院，而且是以不完全列舉的方式呈現(xiàn)出來。最高人民法院以司法解釋的形式出臺的抵觸判斷標準，可以為設(shè)區(qū)的市人大立法中的抵觸判斷提供有益借鑒。因此，有必要在歸納反思立法抵觸實踐的基礎(chǔ)上，將抵觸判斷標準由司法領(lǐng)域逐步引入地方立法領(lǐng)域，以更好地指導地方立法實踐?？傊?，對于設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷而言，既要用理論預設(shè)指明設(shè)區(qū)的市人大立法的前進方向，又要以設(shè)區(qū)的市人大立法的實踐經(jīng)驗修正抵觸判斷設(shè)計中的理論盲點。

四、結(jié) 語

設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷對于推進地方科學立法至關(guān)重要。在關(guān)系型治理向規(guī)則型治理轉(zhuǎn)變的過程中，法律對國家治理的作用愈來愈大，改革開放以來的地方立法實踐正是對這一治理轉(zhuǎn)變的有力證明。中央和地方立法權(quán)限劃分是國家治理領(lǐng)域中的一個重要問題。中央和地方對于立法權(quán)限的劃分不僅是一個權(quán)力配置問題，更是一個治理規(guī)則的制度供給問題。將立法權(quán)賦予更多地方立法主體，可以為地方治理提供更多制度供給點，進而保證地方秩序有規(guī)可循。隨著依法治國的全面推進，地方立法權(quán)擴容至設(shè)區(qū)市一級的立法單位，中央和地方立法權(quán)限被重新配置。但是，國家體制中的央地關(guān)系決定了中央在對地方進行立法賦權(quán)的同時，有必要以一種有效的方式實時掌控地方立法的實踐動態(tài)。抵觸判斷正是一種中央對地方進行立法監(jiān)督的技術(shù)手段，其目的不在于限制地方立法權(quán)的功能發(fā)揮，而在于激發(fā)地方立法的積極性和主動性。只要不與上位法相抵觸，設(shè)區(qū)的市人大可以自行立法。對于設(shè)區(qū)的市人大立法抵觸判斷而言，其首先是一個立法權(quán)限的判斷問題，然后才是立法權(quán)限范圍內(nèi)規(guī)則選擇問題。立法模式影響著立法權(quán)限，并決定著抵觸判斷流程；超越權(quán)限的是違反，權(quán)限范圍內(nèi)不能并存為抵觸。立法權(quán)限和抵觸標準的選擇離不開法律解釋技術(shù)的運用，而抵觸維度和抵觸流程的設(shè)定則是一個程序設(shè)計問題?？梢哉f，抵觸判斷歸根結(jié)底是一個法律解釋和程序設(shè)計的問題。