中國民法典體系構(gòu)造的“前世”與“今生”

溫世揚

內(nèi)容摘要：現(xiàn)代中國民法典編纂始于對以德國民法典為典范的潘德克頓法學(xué)體系的繼受。中華人民共和國成立后的數(shù)次民法典編纂，經(jīng)歷了從師法蘇聯(lián)民法到探索本土民法典體系的歷程，最終形成了《中華人民共和國民法典》的獨特結(jié)構(gòu)。其總體上仍繼受了潘德克頓體系，實現(xiàn)了親屬法的回歸，但對民法總則的結(jié)構(gòu)作了改造，突出了民事權(quán)利民事責(zé)任對債法體系作了拆解，形成了特殊的債法結(jié)構(gòu);通過單設(shè)人格權(quán)編強化了對人格權(quán)的民法保護。

關(guān)鍵詞：民法典 體系構(gòu)造 民法總則 債法 人格權(quán) 親屬法

中圖分類號：DF51 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1674-4039-（2020）04-0029-39

在以習(xí)近平同志為核心的黨中央的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過立法機關(guān)和有關(guān)方面的共同努力，寄托著我國幾代民法學(xué)人夢想、擔(dān)負著法治中國建設(shè)重任的法律巨制——《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典），終于于2020年5月28完成立法程序。民法典共分設(shè)總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任七編，共計1260條。對這部民法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容、制度與規(guī)則，關(guān)注者難免見仁見智、眾說紛紜。筆者僅從體系構(gòu)造的角度檢視我國民法典的“前世”與“今生”，以期對《民法典》的解釋與適用有所助益。

一、潘德克頓之繼受

現(xiàn)代中國民法典編纂始于對以德國民法典為典范的潘德克頓法學(xué)體系的繼受。

潘德克頓體系是19世紀德國法學(xué)家在古羅馬學(xué)說匯纂的基礎(chǔ)上創(chuàng)建的關(guān)于民法典構(gòu)造的理論體系。該理論體系由胡果、海澤初創(chuàng)，經(jīng)薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德等鞏固和完善，首次法典化見諸1865年薩克森民法典，繼而為德國民法典所采用。作為一種民法典編纂技術(shù)，潘德克頓體系將民法典分為總則、債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編。之所以采納五編制的立法體例，主要是基于以下三項不同的原則：親屬法和繼承法的構(gòu)建依據(jù)是相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實;債法與物權(quán)法的構(gòu)建所遵循的原則是法律后果層面的相似性（相對權(quán)與絕對權(quán)之分）;民法總則包含的是在某種程度上被提取和抽象的一般性內(nèi)容?！? 〕此種法典編纂體例，一改法國民法典所采用的、源自古羅馬法學(xué)階梯的“三編制”體例（人、財產(chǎn)及對所有權(quán)的限制、取得財產(chǎn)的各種方法），憑借其堅實的學(xué)理支撐、嚴謹?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)、凝練的法律用語，成為20世紀民法法典化的典范，其影響力遍及歐洲和遠東，也是中國自清末以來民法典編纂的主要借鑒樣本。

大清民律草案對潘德克頓體系的繼受是一種歷史的偶然。光緒二十八年（1902年），清廷任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，擬制定刑律、民律;光緒三十年（1904年）設(shè)修訂法律館，負責(zé)擬訂各項法律和專門法典。光緒三十三年（1907年）9月，憲政編查館正式將民法的編纂列入修律計劃。次年十月，修訂法律館延聘日本法學(xué)士松岡義正為顧問，正式起草民法。〔2 〕大清民律草案條文稿共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，其中總則、債權(quán)、物權(quán)三編由松岡正義等人仿照德、日民法典的體例和內(nèi)容草擬而成，親屬、繼承兩編由修訂法律館和禮學(xué)館起草。盡管在內(nèi)容方面大清民律草案總則、債權(quán)、物權(quán)編“以模范列強為主”，親屬、繼承編“以固守國粹為主”，但在體例結(jié)構(gòu)上與德、日民法典毫無二致。對此，有學(xué)者指出：“大清聘請日本專家?guī)椭袊氲聡穹ǖ?，其目的與中國自身的法治需求毫無關(guān)系，純粹是為了營造一種紙面上存在的法律相似性，而呈現(xiàn)法律相似性的最有效的方法就是抄襲西方法律。（因此）大清想到了抄襲外國法律最為成功的鄰國——日本?！?〔3 〕既然是抄襲，則對該法律的編纂體例也就“照單全收”了。

隨著清王朝的終結(jié)，大清民律草案未及頒行，但其所采用的潘德克頓體例在民國民法典中被延續(xù)下來。民國三年（1914年）2月，民國政府裁撤了法典編纂會，設(shè)立法律編查會，一年后法律編查會編成民律親屬編草案，其章目與大清民律草案親屬編相同。民國七年（1918年）7月，民國政府又設(shè)立修訂法律館。為應(yīng)對“華盛頓會議”（1922年）作出的派員來華調(diào)查司法狀況（因中國政府再次要求收回西方列強領(lǐng)事裁判權(quán)）決議，民國政府責(zé)成法律編修館加緊編纂民法典，故法律編修館仍以大清民律草案為藍本，于民國十四年（1925年）至民國十五年（1926年）完成了民國民律草案，設(shè)總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。因此時政局多變，國會被廢止后未再恢復(fù)，故該法律草案未能完成立法程序。這一時期的法典編纂特別是編纂民法典的工作，其實僅是在竟“清末改制”未竟之業(yè)，將清律草案加以改訂而已。〔4 〕

北洋政府被推翻、南京國民政府成立后，設(shè)立法制局負責(zé)草擬及修訂法律開始著手制定民法典，編纂體例仍沿襲民國民律草案，并于1928年10月完成新民律草案的親屬編和繼承編，呈送國民政府核議。1928年立法院成立，院長胡漢民當(dāng)月即呈請中央政治會議制定民法，并于1929年設(shè)立民法起草委員會開始民法典的起草工作。歷時三年，中華民國民法五編相繼完成立法程序（依此為總則編、債編、物權(quán)編、親屬編和繼承編）并公布施行。就其內(nèi)容而言，中華民國民法“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、蘇之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕”，〔5 〕但其結(jié)構(gòu)體例仍與大清民律草案和民國民律草案無異。正如李顯冬教授所言：“從《大清民律草案》至民國民法典，實際上是一個完整的過程。盡管民國民法典的很多內(nèi)容與《大清民律草案》和《民國民律草案》的內(nèi)容不同，但總體上是一個前后相續(xù)、相互銜接的整體?！?〔6 〕可以說，中華民國民法之所以采取潘德克頓體例，是源于一種對清末立法的路徑依賴。

二、蘇聯(lián)民法之輸入

從總體上說，蘇聯(lián)及東歐公有制國家的民法典也繼承了羅馬法的思想及源于羅馬法的法典編纂體例。不過，“社會主義法是通過革命前的法律接受羅馬法的，因為其革命前的法律曾深受中世紀故德國學(xué)說的影響”。〔7 〕在俄國，德國學(xué)派對革命前的法律（包括1913年的俄國民法草案）的影響，也傳遞給了1917年以后的立法者。1922年制定的蘇俄民法典分設(shè)總則、物權(quán)、債、繼承4編，在體例上與德國民法典基本相同（親屬關(guān)系由1918年頒布的婚姻家庭法典規(guī)定，未列入民法典）。然而，隨著蘇聯(lián)社會主義體制和意識形態(tài)的發(fā)展，其民法理念與立法體例也逐漸背離西方民法傳統(tǒng)，呈現(xiàn)了自己的特色。就民法理論而言，蘇聯(lián)法學(xué)否定以民事權(quán)利作為核心的民法在法治社會的基礎(chǔ)作用，否定民法作為社會基本法的作用;不承認公法和私法的區(qū)分及民法的私法屬性;否定意思自治原則，盡量壓縮民事主體意思自治的空間;強調(diào)所謂“公有制的實現(xiàn)階段理論”，將社會的人及其權(quán)利劃分為國家、集體和個人三個層次，并給他們不同的政治地位和法律保護?！? 〕就立法體例而言，根據(jù)1961年通過的蘇維埃和各加盟共和國民事立法綱要于1964年重新編纂的蘇俄民法典一改西方（德國）立法傳統(tǒng)，并突破了1922年蘇俄民法典的四編體例模式，由所有權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、繼承權(quán)、外國人和無國籍人的權(quán)利能力及外國民法、國際條約和協(xié)定的適用八編構(gòu)成（將第二編“物權(quán)”改名為“所有權(quán)”，將屬于他物權(quán)范疇的擔(dān)保物權(quán)放入第三編;將關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)單列為一編，以強調(diào)對這些權(quán)利的調(diào)整和保護;將國際私法規(guī)范納入民法典）。

上述蘇聯(lián)民法的編纂體例（尤其是1922年蘇俄民法典體例），對20世紀50、60年代中華人民共和國的民事立法產(chǎn)生了深刻影響。這種影響首先表現(xiàn)為中華人民共和國成立伊始、廢除國民黨統(tǒng)治時期“六法”后，法制建設(shè)“空窗期”蘇聯(lián)民法理論的“導(dǎo)入”，即對蘇聯(lián)民法學(xué)說的盲目崇拜和全盤照搬?！? 〕20世紀50年代的中國法學(xué)師資培養(yǎng)課程教學(xué)，幾乎完全采用蘇聯(lián)的民法教材與著作;〔10 〕中華人民共和國成立后正式出版的第一本民法著作——《中華人民共和國民法基本問題》，雖宣稱“我國社會主義民法體系，是在十幾年的革命斗爭中，特別是在新中國成立以來的革命和建設(shè)實踐中建立、發(fā)展和逐步完備起來的”，〔11 〕但該書從體例到內(nèi)容基本上仍是蘇聯(lián)民法理論的翻版。在立法實踐中，這一時期我國立法機關(guān)對蘇聯(lián)也是亦步亦趨，幾乎完全效仿1922年蘇俄民法典的立法體例，無論是1952年開始的第一次民法典編纂形成的民法草案（1956年完成，設(shè)總則、所有權(quán)、債、繼承四編），還是1962年開始的第二次民法典編纂形成的民法草案（1964年完成，設(shè)總則、所有權(quán)、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編），在結(jié)構(gòu)上都與蘇俄民法典一脈相承（后者所涉“財產(chǎn)流轉(zhuǎn)”編將繼承制度排除在外，但加入了預(yù)算、稅收等計劃經(jīng)濟方面的內(nèi)容）。

這一時期我國的民法典編纂雖未成功，但蘇聯(lián)民法留下的烙印卻難以消除。盡管20世紀60年代中期兩國交惡，但其在中國通過十余年的傳播已實現(xiàn)了“本土化”，對中國的民事立法和民法典編纂產(chǎn)生了長久的影響，如對婚姻法與民法典關(guān)系的認識（認為婚姻法不屬于民法范疇）、對權(quán)利客體的立法安排（民法總則中不對權(quán)利客體作出規(guī)定）、民事時效的立法模式（僅規(guī)定訴訟時效）、所有權(quán)的類型劃分（國家、集體與個人所有權(quán)）、拾得遺失物的法律效果（拾得人不取得所有權(quán)、逾期無人認領(lǐng)歸國家所有）等。正如學(xué)者們所指出的那樣，蘇聯(lián)民法理論與立法模式以階級斗爭學(xué)說為思想基礎(chǔ)，否定了近現(xiàn)代以來西方民法從人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動而來的以人文主義為核心的思想和價值體系，其本來只是蘇聯(lián)自己的國情演變的結(jié)果，但長期以來在我國卻被一些人盲目地當(dāng)作社會主義民法的特征，對中國民法理論和民事立法產(chǎn)生了深刻的負面影響;我國民法典的編纂必須全面肅清這種影響，正本清源，回歸民法的本來面目?！?2 〕

三、本土民法典體系之探索

（一）從民法草案到民法通則

經(jīng)歷漠視法治、踐踏人權(quán)的10年“文化大革命”后，以1978年黨的十一屆三中全會的召開為標志，我國進入了社會主義民主與法制建設(shè)的新時期，民法典的編纂再次（第三次）提上立法機關(guān)的議事日程。1979年11月，全國人大常委會法制委員會成立了由高校和實務(wù)界專家組成的民法起草小組。1980年8月，民法起草小組完成了中華人民共和國民法草案（征求意見稿），此后起草小組分別于1981年4月、1981年7月和1982年5月完成了中華人民共和國民法草案（征求意見二、三、四稿）的起草。民法草案（征求意見四稿）包括民法的任務(wù)和基本原則、民事主體、財產(chǎn)所有權(quán)、合同、智力成果權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、民事責(zé)任及其他規(guī)定八編，共計43章465條。從體系構(gòu)造上看，該草案仍深受蘇聯(lián)民法（尤其是1964年蘇俄民法典）的影響：（1）未設(shè)總則，民事法律行為制度闕如，“民事主體”單獨成編，代理制度被納入“民事主體”編、訴訟時效制度則被置于“其他規(guī)定”編?！?3 〕（2）婚姻家庭法缺位。受蘇聯(lián)影響及“商品經(jīng)濟說”的影響，婚姻法有別于民法，時人仍認為：“婚姻、親屬關(guān)系在社會主義條件下是平等主體之間的關(guān)系，但由于它本質(zhì)上不再具有商品關(guān)系性質(zhì)而是基于男女結(jié)合和家庭成員之間的互敬互愛、相互扶助而產(chǎn)生的，這種關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由貫徹男女平等、計劃生育、養(yǎng)老育幼、保護婦女兒童老人等原則的新型法律規(guī)范來調(diào)整，而不屬于民法的調(diào)整對象?！?〔14 〕（3）“物、債”體系的消解。由于不承認潘德克頓體系，且缺乏對用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)制度的現(xiàn)實需求，該草案未采用物權(quán)、債權(quán)概念，僅對財產(chǎn)所有權(quán)、合同作了規(guī)定。（4）知識產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任）獨立成編。此種安排，體現(xiàn)了該草案與蘇聯(lián)民事立法和民法理論之間的淵源關(guān)系，并將影響后續(xù)民事立法。

民法草案（征求意見四稿）完成后，立法機關(guān)認為經(jīng)濟體制改革正在推進，各種民事關(guān)系尚未定型，制定一部完整的民法典的條件尚不成熟，故決定采取“先零售后批發(fā)”的策略，分步制定民事單行法，待條件成熟時再制定民法典，因而暫停了民法典的起草工作?！?5 〕隨后，立法機關(guān)在民法草案（征求意見四稿）“財產(chǎn)繼承”編的基礎(chǔ)上于1985年制定了《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱繼承法），1986年制定了《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）。

民法通則的制定在中華人民共和國民事立法歷史上具有承前啟后、繼往開來的里程碑意義。它吸收了1982年民法草案（征求意見四稿）的精華，以“袖珍版民法典”的形式確立了中國民法的基本制度框架，既反映了當(dāng)時我國民法學(xué)者和立法機關(guān)對中國民法體系的普遍認知，也為后來我國民事單行立法乃至民法典編纂確立了基調(diào)。對于民法通則的歷史功績，有學(xué)者曾作過較為全面的歸納，〔16 〕其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容對我國民法典體系構(gòu)造也產(chǎn)生了重大影響。

其一，民法通則第五章“民事權(quán)利”確立了民事權(quán)利的基本類型，為后來民事單行立法和民法典分則的構(gòu)建搭建了支架。該章在1982年民法草案（征求意見四稿）的相關(guān)內(nèi)容（第三編至第六編）的基礎(chǔ)上，分設(shè)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”“債權(quán)”“知識產(chǎn)權(quán)”“人身權(quán)”4節(jié)，構(gòu)建了我國民事權(quán)利的體系框架。在這一框架中，除“繼承權(quán)”作為“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”予以規(guī)定（第76條）、未能彰顯其獨立性外，以下幾點立法安排特別值得關(guān)注：（1）在“債權(quán)”一節(jié)中，僅對合同、不當(dāng)?shù)美o因管理作了規(guī)定，未將侵權(quán)行為作為“依照法律規(guī)定”發(fā)生債的關(guān)系的原因，而是將其法律后果納入第六章“民事責(zé)任”的范疇;（2）秉持1982年民法草案（征求意見四稿）的立場，將知識產(chǎn)權(quán)納入民事權(quán)利體系，體現(xiàn)了我國民法對保護智力勞動成果的重視，反映了現(xiàn)代民法的特點;（3）單設(shè)“人身權(quán)”一節(jié)，將其作為一種與物權(quán)、債權(quán)等并列的獨立權(quán)利類型。此種立法體例，既是大陸法系各國民法典所未見（其或在總則編自然人一章規(guī)定人格權(quán)，或在債編的侵權(quán)行為之債部分規(guī)定對人格權(quán)益保護作出規(guī)定），也非1982年民法草案（征求意見四稿）所既有，實現(xiàn)了實證法上民事權(quán)利體系的創(chuàng)新，并為我國人身權(quán)理論研究與立法發(fā)展開辟了空間。民法通則的上述立法安排，也為后來我國民法學(xué)界關(guān)于民法典編纂中債法之存廢、知識產(chǎn)權(quán)是否入典、人格權(quán)是否獨立成編等問題的爭論埋下了伏筆。

其二，民法通則第六章確立了獨立于傳統(tǒng)債法體系的民事責(zé)任制度，開創(chuàng)了民事立法的先例，并在后續(xù)立法中得到沿襲。大陸法系傳統(tǒng)民法典中并無獨立的民事責(zé)任制度，侵權(quán)及違約損害賠償請求權(quán)屬于債法范疇，非賠償請求權(quán)則分屬物權(quán)法等領(lǐng)域。20世紀中葉后，一些東歐社會主義國家民法典開始突破把侵權(quán)行為只當(dāng)作債的發(fā)生根據(jù)的傳統(tǒng)觀念和做法，如德意志民主共和國和捷克斯洛伐克民法典將致人損害的非合同之債與合同之債完全分開設(shè)專編規(guī)定（前者為第五編“保護生命、健康及財產(chǎn)免受損害”，后者為第六編“損害和不當(dāng)?shù)美呢?zé)任”）。這一做法得到了蘇聯(lián)學(xué)者的高度評價。如E.A.蘇哈諾夫認為，這種解決辦法“再一次強調(diào)了社會主義社會關(guān)于責(zé)任的規(guī)范的特殊性也考慮到了發(fā)生合同債和非合同性債的根據(jù)應(yīng)當(dāng)受到國家和社會的不同對待，它使得有可能大大加強責(zé)任規(guī)范的教育和預(yù)防作用……是符合社會主義社會發(fā)展趨勢的正確步驟”;他把從合同之債中獨立出來的這一部分稱為“民事責(zé)任或民事權(quán)利的保護”?！?7 〕這種立法模式和理論主張得到了我國部分學(xué)者的支持，20世紀80年代最早出版的民法教材之一 ——《民法教程》 ?〔18 〕即專設(shè)“侵權(quán)損害”一編，闡述了侵權(quán)民事責(zé)任的基本理論。在佟柔、王家福、魏振瀛等學(xué)者的推動下，1982年民法典草案（征求意見四稿）專設(shè)“民事責(zé)任”一編（第七編），分“通則”“確定責(zé)任的規(guī)定”“承擔(dān)責(zé)任的范圍和方法”三章對侵權(quán)責(zé)任作了規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，民法通則也未將侵權(quán)賠償納入第五章第二節(jié)“債權(quán)”名目之下，而是單設(shè)第六章對“民事責(zé)任”作了系統(tǒng)性規(guī)定，奠定了我國民事責(zé)任立法發(fā)展與學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)?！?9 〕

（二）從學(xué)者建議稿到民法草案

20世紀90年代后期，在建立社會主義市場經(jīng)濟體制和完善社會主義法律體系的目標指引下，全國人大常委會于1998年3月重新組建民法典起草小組，再次啟動了民法典起草工作（第四次民法典編纂）?！?0 〕這一舉措得到法學(xué)界的熱烈響應(yīng)，幾部民法典學(xué)者建議稿應(yīng)景而生，呈現(xiàn)了我國學(xué)界對民法典體例結(jié)構(gòu)的幾種不同主張。梁慧星教授認為，我國民法典應(yīng)采取七編體例，即總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬法、繼承法?！?1 〕王利明教授認為，我國民法典應(yīng)設(shè)以下八編：總則編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、物權(quán)編、債法總則編、合同編、侵權(quán)行為法編。〔22 〕徐國棟教授認為，我國《民法典》應(yīng)設(shè)四編十個單元，即序編、第一編“人身關(guān)系法“（設(shè)自然人法、法人法、婚姻家庭法、繼承法分編）;第二編“財產(chǎn)關(guān)系法”（設(shè)物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債法總則、債法分則分編）;附編“國際私法”?！?3 〕

從上述三種立法建議（以下分別簡稱梁稿、王稿、徐稿）中可以看出，我國學(xué)界在民法典編纂體例問題上既存在共識，也存在分歧。共識包括：（1）民法典應(yīng)全面調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，將婚姻家庭法納入民法典體系，此點可謂中國民法理論正本清源的表現(xiàn)，也預(yù)示著我國婚姻家庭法定位的重大轉(zhuǎn)向;（2）采用財產(chǎn)法的“物、債”二分模式。無論是否采取“總—分”結(jié)構(gòu)，上述建議均采取了財產(chǎn)法的物權(quán)與債權(quán)二元區(qū)分，這是民法通則頒行以來我國民法學(xué)界引進、吸收潘德克頓法學(xué)的反映。上述立法建議稿的主要分歧在于：（1）民法總則的取舍。梁稿、王稿均設(shè)總則編，體現(xiàn)了對潘德克頓體系的肯認（或部分肯認），而徐稿則舍棄“總-分”結(jié)構(gòu)，僅以“序編”居首，采取“人身關(guān)系法”與“財產(chǎn)關(guān)系法”的平行結(jié)構(gòu)，表明了作者“對德國民法說不”的學(xué)術(shù)立場（但其“序編”內(nèi)容與傳統(tǒng)民法總則幾無差異）?！?4 〕（2）對知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度。梁稿、王稿均未設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編。梁慧星教授認為：“考慮到知識產(chǎn)權(quán)（特別是專利權(quán)、商標權(quán)）與行政程序不可分離，法律規(guī)則因科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展而要求頻繁修改，且現(xiàn)行專利法、商標法和著作權(quán)法已構(gòu)成一個相對獨立的知識產(chǎn)權(quán)法體系，因此不設(shè)‘知識產(chǎn)權(quán)編，而使專利法、商標法和著作權(quán)法仍作為民事特別法?！?〔25 〕王利明教授也認為，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是民事權(quán)利，不把知識產(chǎn)權(quán)歸入民法典，其原因在于，民法是基本法、要保持一定的穩(wěn)定性，而知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，納入民法典與民法其他制度不協(xié)調(diào)，故應(yīng)作為民事特別法在民法典之外另行規(guī)定?！?6 〕徐稿則將知識產(chǎn)權(quán)制度整體納入，因其作者認為：“從理論上講，知識產(chǎn)權(quán)作為無體物，應(yīng)該被納入物權(quán)編作為無體物規(guī)定。因此，我們的民法典草案把知識產(chǎn)權(quán)放在緊接物權(quán)編的一編加以規(guī)定，把它理解為一種特殊的所有權(quán)。這樣，既可以昭示知識產(chǎn)權(quán)與普通物權(quán)的聯(lián)系，也可以揭示兩者的不同?！?〔27 〕（3）對國際私法的態(tài)度。梁稿、王稿未將涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)則（沖突法規(guī)則）納入民法典體系，反映了我國民法學(xué)界和國際私法學(xué)界的普遍認知;徐稿則將國際私法規(guī)則安排在“附編”中，理由為“國際私法不過是民事關(guān)系在涉外領(lǐng)域的投影”，在民法典中規(guī)定國際私法是世界各國的立法潮流?！?8 〕（4）對人格權(quán)的態(tài)度。在人格權(quán)保護模式問題上，梁稿與王稿存在明顯差異，前者未作具體規(guī)定，后者則單設(shè)“人格權(quán)編”，反映了各自起草者對人格權(quán)本質(zhì)及其保護模式的重大認識分歧?！?9 〕徐稿則另辟蹊徑，在“序編”中專設(shè)“客體”一題，對人身權(quán)（包含人格權(quán)、身份權(quán)）的客體作了條文設(shè)計。

民法典起草小組原定按照“三步走”的規(guī)劃完成民法典編纂，即首先制定統(tǒng)一合同法，繼而制定物權(quán)法，最終于2010年前形成民法典。后因中國加入WTO，要求改善國內(nèi)法制環(huán)境，時任全國人大委員長李鵬要求于2002年完成民法典草案并提交審議?！?0 〕于是，全國人大常委會立法工作機關(guān)擱置物權(quán)法的起草，〔31 〕轉(zhuǎn)而委托部分民法專家分頭起草民法典草案，〔32 〕2002年4月，立法機關(guān)聘請的民法專家完成了民法典草案，包括總則、人格權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承、涉外民事法律關(guān)系的法律適用等十編。2002年9月，全國人大常委會法制工作委員會在上述文本的基礎(chǔ)上舍棄“知識產(chǎn)權(quán)編”，形成了九編制的民法典（草案）。此后，又舍棄其中的債權(quán)總則編、合同編、親屬編、繼承編、知識產(chǎn)權(quán)編四編，吸收合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法的內(nèi)容，形成新的《民法草案（征求意見稿）》。該草案在總則之外規(guī)定了物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用八編。2002年12月，民法草案（征求意見稿）提交第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議（成為我國第一部提交審議的民法典草案），并向社會公布征求意見。由于該草案編纂比較倉促、內(nèi)容比較粗糙（將合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法全文照錄），各方面（尤其是學(xué)界）批評意見較大，隨著全國人大換屆，立法機關(guān)經(jīng)討論仍確定繼續(xù)采取分別制定單行法的辦法，民法典編纂項目再次被擱置。依此思路，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱物權(quán)法）、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法）先后于2007年、2009年面世。

（三）從“民事責(zé)任”的獨立到獨立的侵權(quán)責(zé)任法

如上文所述，“民事責(zé)任”與“債”的分離始于蘇聯(lián)和東歐公有制國家民法理論和民事立法，但對我國民法理論立法產(chǎn)生了深刻的影響，從1982年民法典草案（征求意見四稿）到民法通則，再到2002年民法草案（征求意見稿），都將“民事責(zé)任”或“侵權(quán)責(zé)任”獨立成編（章），使侵權(quán)責(zé)任從傳統(tǒng)債法中分離出來。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的獨立性及侵權(quán)責(zé)任法的制定，王利明、楊立新等學(xué)者作了大量的理論闡述和立法建言?！?3 〕隨著2007年物權(quán)法的通過，立法機關(guān)即在2002年民法草案（征求意見稿）第七編的基礎(chǔ)上開展侵權(quán)責(zé)任法的起草工作，并于2009年審議通過。

侵權(quán)責(zé)任法的制定，突破了大陸法系傳統(tǒng)民法的債法體系，使侵權(quán)責(zé)任與合同之債“漸行漸遠”，但也帶來侵權(quán)責(zé)任獨立后債法總則之存廢、侵權(quán)責(zé)任與債的一般規(guī)則其他民事權(quán)利保護規(guī)則如何協(xié)調(diào)等新問題?！?4 〕

四、民法典體系之檢視

經(jīng)過六十多年的起起落落，中華人民共和國歷史上第五次民法典編纂于2015年拉開了序幕。根據(jù)立法機關(guān)的委托，中國法學(xué)會、中國社會科學(xué)院先后提交了民法典草案建議稿，中國法學(xué)會（依托民法學(xué)研究會）民法典建議稿由總則、物權(quán)、合同、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任六編構(gòu)成，中國社會科學(xué)院（依托法學(xué)研究所）民法典建議稿由總則、物權(quán)、債法總則、合同、侵權(quán)責(zé)任、親屬、繼承七編構(gòu)成。立法機關(guān)在參考上述建議稿的基礎(chǔ)上決定民法典由總則編和各分編構(gòu)成，后者“考慮分為物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等”?！?5 〕民法總則通過后，在部分民法學(xué)者以及最高人民法院等單位的推動下，立法機關(guān)決定在民法典分編中增設(shè)“人格權(quán)編”，并在學(xué)者建議稿的基礎(chǔ)上完成立法草案，與其他分編一并提交全國人大常委會審議，由此形成了“總則編+六分編”的法典結(jié)構(gòu)。透過民法典的編、章安排，我們可以檢視出其在體系構(gòu)造方面的以下特點：

（一）“總—分”體例的貫徹

“總—分”體例是潘德克頓法學(xué)的精髓之一，并為中國大清民律草案、中華民國民法所繼受。中華人民共和國成立后的民法典編纂歷史，除1982年民法典草案（征求意見四稿）（其第一編為“民法的任務(wù)和基本原則”）外，其余立法草案都采取了“總—分”結(jié)構(gòu)，多數(shù)學(xué)者建議稿也采取了這種體例。因此，第五次民法典編纂啟動后，民法學(xué)界和立法機關(guān)對民法典采取“總—分”結(jié)構(gòu)基本形成了共識，并決定采取總則編、各分編“兩步走”的立法思路。因此，可以認為，我國民法典在基本構(gòu)造上仍屬于“潘德克頓”式民法典。

（二）民法總則的構(gòu)造

民法典總則編借鑒德國民法典，以“提取公因式”的方式確立民事法律關(guān)系（或民事權(quán)利）的一般規(guī)則，使之普遍適用于各類民商事關(guān)系。然而，與傳統(tǒng)的民法典總則相比，我國民法典總則編在體系構(gòu)造上具有自身特點。

1.“序編、總則”合一模式

在比較法上，“序編式”和“總則式”是民法典的兩種典型立法體例，前者以法國民法典為代表，僅于篇首以若干條文規(guī)定“法律的分布、效力及其適用”;后者以德國民法典為圭臬，以民事權(quán)利的構(gòu)造與變動為主線構(gòu)建適用于各類民事權(quán)利的一般規(guī)則。但正如論者所指出的那樣，一個似乎能夠調(diào)和兩者分歧的現(xiàn)象是，在一些設(shè)“序編”的民法典中，也并未拋棄“總—分”式的概念構(gòu)造和位階結(jié)構(gòu);同樣地，一些采總則式的民法典，在其總則中，也不拒絕實質(zhì)序編。〔36 〕實際上，除德國民法典徹底貫徹“總—分”式邏輯、總則中未涉及“序編”內(nèi)容外，其余采總則的民法典均設(shè)置了“序編”性質(zhì)的條文?！?7 〕

民法典總則編第一章“基本規(guī)定”屬于“序編式”規(guī)定，其內(nèi)容包括立法目的、基本原則、調(diào)整對象、民法淵源、適用效力范圍等。而該編中“民事主體”“民事權(quán)利”“民事法律行為”“代理”“訴訟時效”等章節(jié)則按照“總則式”的立法技術(shù)予以編纂。民法典總則編采取“序編、總則”合一的立法模式，既有比較法上的先例，也是我國歷次民法典編纂所采體例的延續(xù)（1956年民法草案總則編第一章為“基本原則”，1964年民法典草案總則編第一章、第二章為“民法的任務(wù)”“基本原則”，1982年民法典草案第一編為“民法典任務(wù)和基本原則”，2002年民法典草案總則編第一章為“一般規(guī)定”）。

2.“民事權(quán)利”的專章安排

在民法典總則編的起草中，我國立法機關(guān)既參考德國民法典等外國立法例和國內(nèi)學(xué)者建議稿，又注重保持立法的連續(xù)性，以民法通則為基礎(chǔ)，采取“提取公因式”的方式構(gòu)建我國民事法律制度的基本框架。〔38 〕在章節(jié)編排上，民法典總則編以民事權(quán)利為中心展開，分為權(quán)利主體（自然人、法人、非法人組織）、民事權(quán)利、權(quán)利的行使規(guī)則（民事法律行為、代理）、民事權(quán)益保護（民事責(zé)任）、權(quán)利的限制（訴訟時效、期間）等章節(jié)。其中第五章“民事權(quán)利”對各類民事權(quán)利作了宣示性規(guī)定，是對民法通則（第四章“民事權(quán)利”）體例的繼承，成為具有中國特色的立法安排。立法機關(guān)認為，這種安排“旨在貫徹落實黨中央關(guān)于實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化和完善產(chǎn)權(quán)保護制度的要求，凸顯對民事權(quán)利的尊重，加強民事權(quán)利的保護，為各分編和民商事特別法律具體規(guī)定民事權(quán)利提供依據(jù)?！?〔39 〕

因民事權(quán)利的多樣性和內(nèi)容的差異性，決定了從具體權(quán)利內(nèi)容本身抽象出其一般規(guī)則極為困難，故有學(xué)者認為，專章列舉各項民事權(quán)利，僅能起到權(quán)利宣示的作用，在法律適用中并無實益。〔40 〕但值得肯定的是，“民事權(quán)利”一章中還涉及權(quán)利客體的內(nèi)容。隨著各國立法、司法和學(xué)術(shù)研究的發(fā)展，當(dāng)代社會的民事權(quán)利客體已突破德國民法典時代“物和動物”的范圍。民法典第109條、111條、115條、118條、120條、123條、124條、127條等分別對人格權(quán)、個人信息、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)的權(quán)利客體以及數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)予以規(guī)定，從立法上豐富了中國權(quán)利客體類型體系。因此，雖然這種列舉式的安排不能充分滿足法體系化和裁判規(guī)則供給的要求，但對實現(xiàn)總則編對各分編具體規(guī)則的聯(lián)結(jié)和統(tǒng)攝功能仍具有一定積極意義。

3.“民事責(zé)任”的獨立規(guī)定

在大陸法系各國的民事立法中，債務(wù)與責(zé)任并無嚴格的區(qū)分，無論是侵權(quán)還是違約，均屬于債的發(fā)生原因。我國因受蘇聯(lián)、東歐公有制國家民法理論和立法的影響，在民法通則中將民事責(zé)任（違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任）從債務(wù)中剝離，以專章予以規(guī)定，創(chuàng)立了統(tǒng)一的民事責(zé)任制度。在民法典總則編起草過程中，有學(xué)者對草案中的這種體例安排提出了質(zhì)疑，認為該章的全部條文或無法律適用價值，或存在體系錯位，應(yīng)當(dāng)整體取消?！?1 〕但立法機關(guān)經(jīng)研究認為，基于總則和分則的關(guān)系，專章規(guī)定民事責(zé)任，建立民事責(zé)任這一上位概念，對分則和民事單行法中的具體民事責(zé)任制度具有統(tǒng)領(lǐng)、指引作用;經(jīng)過30多年的法制宣傳教育和司法實踐，民法通則創(chuàng)立的民事權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任“三位一體”的立法模式已為廣大民眾和法律工作者普遍接受和熟悉;在規(guī)定了法律關(guān)系的主體、列舉了各種民事權(quán)利之后規(guī)定民事責(zé)任，體系更加合理?！?2 〕因此，民法典總則編仍沿襲民法通則的做法，在第八章對民事責(zé)任作了一般性規(guī)定。但值得注意的是，民法典總則編在“民事權(quán)利”一章中將侵權(quán)行為作為“債權(quán)”的發(fā)生原因之一（民法典第118條第1款），使“侵權(quán)之債”與“侵權(quán)責(zé)任”在該編同時呈現(xiàn)，可能再次引起民法理論層面關(guān)于兩者關(guān)系的迷思。

（三）侵權(quán)責(zé)任的獨立與債法體系的分解

民法典分則中“物、債二分”是潘德克頓體例的重要特色，也被大部分中國民法學(xué)者奉為圭臬。盡管“物權(quán)”與“債權(quán)”概念在我國民法典編纂歷史中曾被全部或部分棄用，但隨著民法通則第五章對“債權(quán)”概念的肯認及2007年物權(quán)法的制定，我國民法典編纂應(yīng)采取“物權(quán)”與“債權(quán)”的區(qū)分已成為學(xué)界的共識，即民法典應(yīng)分設(shè)物權(quán)編、債法總則編、合同編、侵權(quán)行為編，構(gòu)建財產(chǎn)法體系?！?3 〕然而，在我國，經(jīng)由民法通則的立法實踐和部分學(xué)者的理論闡析，〔44 〕“責(zé)任”有別于“債”逐漸成有力學(xué)說，這也為侵權(quán)責(zé)任法的制定奠定了理論基礎(chǔ)。隨著2009年侵權(quán)責(zé)任法的制定，侵權(quán)責(zé)任制度在我國民法典中的定位，債法體系存廢便成為我國民法典體系構(gòu)造中的一個難題。

首先，隨著侵權(quán)責(zé)任法的頒布與實施及相關(guān)學(xué)術(shù)研究的深入，“侵權(quán)責(zé)任”與“合同之債”的差異逐漸得到學(xué)界和立法、司法機關(guān)的認同。盡管在幾部學(xué)者建議稿（梁稿、王稿）中，“侵權(quán)行為”仍與“合同”并列，作為債的兩種獨立形態(tài)，但立法機關(guān)抱持守成理念，決定仍以現(xiàn)行合同法和侵權(quán)責(zé)任法為基礎(chǔ)分別設(shè)置合同編、侵權(quán)責(zé)任編（中國法學(xué)會也依此組織專家完成了草案建議稿）。

其次，是債法總則的存廢。侵權(quán)責(zé)任編“獨立”后，傳統(tǒng)的債法體系被拆解，債法總則（編）的存廢也就成為一個立法難題。對此問題，在第四次民法典編纂時期學(xué)界就展開過熱烈討論，多數(shù)學(xué)者持肯定立場，〔45 〕也有部分學(xué)者持反對態(tài)度?！?6 〕2002年12月提交審議的民法草案因采取“匯編”式分則構(gòu)造，未設(shè)置債法總則。第五次民法典編纂啟動后，債法總則存廢之爭再起。〔47 〕立法機關(guān)仍沿襲2002年民法草案體例，不設(shè)債法總則，但在合同編中就債的履行、保全、消滅等設(shè)置一般規(guī)定，并通過“反向引致”條款（民法典第468條）賦予合同編“通則”以“債法總則”的功能。

再次，是無因管理、不當(dāng)?shù)美畟臍w屬。在傳統(tǒng)民法典債法體系中，無因管理、不當(dāng)?shù)美鶎儆趥陌l(fā)生原因，但在編排上不盡相同，有的將其作為債的發(fā)生原因規(guī)定于債法總則中（如瑞士債法典），有的將其與合同、侵權(quán)行為并列（如日本民法典），有的則將其置于各類債之后（如德國民法典、俄羅斯民法典）。對上述模式，我國學(xué)者建議稿也各有借鑒（梁稿、王稿借鑒瑞士債法典，徐稿借鑒日本民法典）。但若取消債法總則，無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶓?yīng)置于何處？2002年民法草案的處理是，在總則編“民事權(quán)利”一章對債權(quán)的概念和無因管理、不當(dāng)?shù)美畟骱喡砸?guī)定。對這種“權(quán)宜之計”，有的學(xué)者提出了嚴厲批評?！?8 〕第五次民法典編纂中，立法機關(guān)采納了王利明教授等學(xué)者的建議，〔49 〕借鑒英美法及法國民法典的做法及中國法學(xué)會建議草案，以“準合同”的方式在合同編中對無因管理、不當(dāng)?shù)美畟?，以一種特殊的方式解決了這兩種法定之債的體系定位問題，成為我國民法典在合同編體系構(gòu)造上的一大特色。

（四）人格權(quán)法的獨立

人格權(quán)是否獨立成編，是民法典編纂過程中學(xué)界爭論最為激烈的問題，倡導(dǎo)者與反對者各陳己見，一時頗有“水火不容”之勢。最終，立法機關(guān)采納了多數(shù)學(xué)者的意見，將人格權(quán)作為民法典的獨立分編。筆者認為，我國民法典之所以能夠打破傳統(tǒng)民法典的體例將人格權(quán)單列成編，主要有以下原因：（1）民法通則的奠基。如前文所述，民法通則在“民事權(quán)利”一章將“人身權(quán)”列為一類，對身體健康權(quán)、姓名權(quán)與名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)作了宣示性規(guī)定，為我國人格權(quán)立法、司法和理論研究的發(fā)展定下了基調(diào)和框架。（2）法學(xué)理論的支持。民法通則頒行以來，以王利明教授、馬俊駒教授、楊立新等為代表的民法學(xué)者對人格權(quán)理論進行了開拓性研究，經(jīng)過30多年的努力，基本構(gòu)建了具有中國特色的人格權(quán)理論體系，在人格權(quán)的法律屬性、權(quán)利客體、權(quán)能內(nèi)容、類型體系、保護路徑等問題上取得了豐富的學(xué)術(shù)成果，為人格權(quán)立法提供了有力的學(xué)術(shù)支持。（3）部分學(xué)者的積極推動。自第四次民法典編纂開始，王利明、楊立新等學(xué)者就積極主張人格權(quán)獨立成編，并提出了立法建議稿;民法總則通過后，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會、中國人民大學(xué)民商事法律研究中心等學(xué)術(shù)機構(gòu)組織多次組織研討會，積極推動“人格權(quán)編”入典，并得到了北京大學(xué)、武漢大學(xué)、中國政法大學(xué)等院校學(xué)者及最高人民法院等實務(wù)部門的支持。在各方推動下，立法機關(guān)于2017年底決定將“人格權(quán)”編納入民法典分編的起草項目?！?0 〕（4）中央文件的助力。作為新時代中國執(zhí)政黨治國理政的綱領(lǐng)性文件，黨的十九大報告指出，要“加快社會治安防控體系建設(shè)，……保護人民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)”，將人格權(quán)保護提到了新的高度，為人格權(quán)獨立成編的立法主張?zhí)峁┝诵碌闹С?，即唯有人格?quán)在民法典中獨立成編才能更好地落實黨的十九大報告的精神?！?1 〕

（五）親屬法的“回歸”

由于受蘇聯(lián)民法理論和立法的影響，親屬法在我國曾長期被排除于民法體系之外，因此《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）于1950年通過，成為中華人民共和國第一部法律?！拔母铩苯Y(jié)束后，立法機關(guān)于1980年對婚姻法予以修改后再次頒行。因此，從1956年民法草案到1982年民法草案（征求意見四稿），都不包含親屬法（婚姻法）的內(nèi)容。但在民法通則中，民法的調(diào)整對象被確定為“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，為婚姻法的“回歸”鋪平了道路（婚姻家庭關(guān)系無疑屬于“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”）。此后，隨著潘德克頓法學(xué)的傳播，我國學(xué)界對民法外部體系的認識逐漸回歸理性，在親屬法納入民法典體系這一點上也形成了廣泛共識（各學(xué)者建議稿及中國法學(xué)會民法典建議草案均設(shè)相關(guān)編章）。因此，2002年民法草案將婚姻法納入作為“婚姻編”，2015年立法機關(guān)再次確定將“婚姻家庭編”作為民法典分編之一，從而實現(xiàn)了親屬法（婚姻家庭法）向民法大家庭的“回歸”。

Abstract： The codification of the modern Chinese Civil Code began with the inheritance of the Pendletonian system of jurisprudence modeled on the German Civil Code. Civil laws from the Draft Civil Code of the Great Qing Dynasty to the Civil Code of the Republic of China are all ?"copies" of the German Civil Code. After the establishment of the People's Republic of China， several codifications of the Civil Code have gone through the journey from learning from civil law of the former Soviet Union to explorating the indigenous civil code system， which finally formed the unique structure of the Civil Code of the People's Republic of China. In general， it still inherits the Pendletonian system and achieves the return of the law of kinship， but the structure of the general provisions of civil law has been reformed by highlighting civil rights and civil liability; dismantling the system of debt law and forming a special structure of debt law; strengthening the civil law protection of personality rights by the creation of a separate part in Civil Code for personality rights.

Key words： the Civil Code; system structure; general provisions of civil law; debt law; personality rights; the law of kinship