胡裕嶺

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海200042）

2018年2月15日農(nóng)歷大年三十，一場(chǎng)血親復(fù)仇案伴隨著春節(jié)的煙火，震破了文明大國的天空。令人震驚的不僅僅是父子三人在團(tuán)圓夜慘遭殺害的案件本身，還有案件背后匯聚的群眾對(duì)22年前司法不公的猜疑，對(duì)社會(huì)弊病的泄憤，對(duì)法治理性的思考，甚至是對(duì)血親復(fù)仇者的贊揚(yáng)。犯罪嫌疑人張扣扣一時(shí)間在網(wǎng)絡(luò)中被迅速傳播為“仁、義、禮、智、信”①有評(píng)論曰：張扣扣，孝子復(fù)仇，于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)下，并不濫殺無辜，知身后事，為免拖累妻子，于是不婚，是為仁；手刃仇家，并不茍且偷生，好漢自首，是為義；年三十，先祭母，后殺仇，是為禮；知曉人間法無望雪寃，轉(zhuǎn)求自然法同態(tài)復(fù)仇之義理，且學(xué)得特種技藝，遂擇機(jī)擇時(shí)，一日提刀，成就夙愿，是為智；守護(hù)隱衷，吞淚止語，暗許諾言，二十五年，志不稍移，終成大孝一人，是為信。的英雄。我們難以想象在經(jīng)歷了20世紀(jì)數(shù)次政治革命、法律制度革新后的中國，血親復(fù)仇的私力救濟(jì)文化依然根深蒂固，甚至在一定程度上超越了對(duì)法治的理性思考。

法律改革的命運(yùn)在根本上取決于文化建設(shè)的成敗。法律問題最終會(huì)變成為文化問題。[1]血親復(fù)仇之火再燃的現(xiàn)象充分表露了當(dāng)前法律改革下的文化危機(jī)依然存在。在深化司法改革，全面推進(jìn)依法治國的歷史轉(zhuǎn)捩點(diǎn)上，面對(duì)此次案件引發(fā)的社會(huì)問題，我們?cè)撊绾卫硇钥创腥A法系的文化土壤與現(xiàn)代法律制度的移植問題，如何讓群眾在司法案件的判決和執(zhí)行中感受到公平和正義，不僅是法律適用問題，而且更是情、理、法相融合的問題。為了從根本上解釋這一現(xiàn)象，探討防治對(duì)策，我們不得不深入到數(shù)千年來的中國法制史與中國傳統(tǒng)法律文化的持續(xù)研究之中。

一、中國古代血親復(fù)仇現(xiàn)象及原因探析

血親復(fù)仇是氏族社會(huì)極為普遍的一種社會(huì)現(xiàn)象。這一社會(huì)現(xiàn)象和習(xí)俗是世界性的。[2]但血親復(fù)仇的具體方式具有民族性、區(qū)域性的特點(diǎn)，尤其是對(duì)家國合一的古代中國而言，受數(shù)千年持久而穩(wěn)定的文化影響，血親復(fù)仇被打上特有的文化烙印，經(jīng)不同政權(quán)的揚(yáng)抑，歷千年而未亡。

（一）中國古代血親復(fù)仇現(xiàn)象

中國古代血親復(fù)仇的現(xiàn)象從個(gè)人到國家并不鮮見。

1.家庭血親復(fù)仇案件未曾停止

雖然目前我們無法確切地統(tǒng)計(jì)古代血親復(fù)仇的現(xiàn)象是否普遍存在。但從筆者史料中摘選的案例①筆者注：本文試以漢唐律法與司法實(shí)踐對(duì)血親復(fù)仇的評(píng)價(jià)為主要研究對(duì)象開展研究，原因有三：一是因?yàn)闈h代罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)之后，“孝治”由家庭倫理擴(kuò)展為社會(huì)倫理，開啟了“以孝治天下”的兩千年帝制社會(huì)治國綱領(lǐng)。唐代奉行“以孝治天下”的基本國策，唐律是中國封建法典的集大成者，后世立法基本沿襲唐律。二是因?yàn)闈h唐均出現(xiàn)過國力昌盛、法制統(tǒng)一的盛世局面，文化發(fā)展相對(duì)繁榮開放。三是因?yàn)閺默F(xiàn)有的史學(xué)資料上看，如華東政法學(xué)院法律古籍整理研究所《中國歷代名案》（復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版），有關(guān)血親復(fù)仇案件記載主要集中于漢唐，其他朝代鮮有提及。中不難分析出，血親復(fù)仇在不同歷史時(shí)期，已經(jīng)被古代的統(tǒng)治者和史學(xué)家或揚(yáng)或抑，成為漢唐史書案件記載中的重要內(nèi)容。如下表所示：

漢唐時(shí)期血親復(fù)仇案件及其判決結(jié)果表

2.國君血親復(fù)仇成為戰(zhàn)爭(zhēng)依據(jù)

《史記·秦始皇本紀(jì)》中記載：“十九年，王翦、羌瘣盡定取趙地東陽，得趙王。引兵欲攻燕，屯中山。秦王之邯鄲，諸嘗與王生趙時(shí)母家有仇怨，皆阬之?！盵3]當(dāng)秦國軍隊(duì)攻打趙國時(shí)，秦始皇親赴邯鄲，并以為母復(fù)仇為由坑殺所有與其母家有仇怨者?！妒酚洝ば倥袀鳌分杏涊d：“漢既誅大宛，威震外國。天子意欲遂困胡，乃下詔曰：‘高皇帝遺朕平城之憂，高后時(shí)單于書絕悖逆。昔齊襄公復(fù)九世之讎，《春秋》大之?！菤q，太初四年也。”[4]漢武帝為了出兵匈奴，打著為報(bào)漢高祖和高后當(dāng)年受辱之仇的旗號(hào)以師出有名。一場(chǎng)國家戰(zhàn)爭(zhēng)，以國君為父報(bào)仇為合理依據(jù)。

（二）古代血親復(fù)仇現(xiàn)象的文化原因

血親復(fù)仇作為一種私立救濟(jì)手段，是公權(quán)力救濟(jì)不足的一種社會(huì)必然。其行為還存在文化倫理上的正義性。

1.家國文化

有不少學(xué)者從儒家“孝治”理論出發(fā)，研究其思想對(duì)血親復(fù)仇的影響。[5][6]誠然，儒家“孝治”對(duì)血親復(fù)仇的影響極為深遠(yuǎn)。但并非是血親復(fù)仇文化的起源。從地域上看，如前所述，血親復(fù)仇并非中國古代獨(dú)有現(xiàn)象，《漢謨拉比法典》與《摩西五經(jīng)》均在不同程度上制定了同態(tài)復(fù)仇原則。從時(shí)間上看，在春秋時(shí)期之前，血親復(fù)仇現(xiàn)象已出現(xiàn)。如《孟子·盡心下》所載“吾今而后知?dú)⑷擞H之重也：殺人之父，人亦殺其父；殺人之兄，人亦殺其兄。然則非自殺之也，一間耳”。

血親復(fù)仇的前提在于“家”的存在，氏族社會(huì)的存在。當(dāng)家庭成員或氏族成員遭受傷害時(shí)，受害者所屬的家庭成員或氏族成員認(rèn)為是對(duì)其整體的侵犯和傷害，從而采取報(bào)復(fù)行動(dòng)。中國古人有“家天下”的理論。《三字經(jīng)》有書：“夏傳子，家天下”。我們目前暫不能確定世襲制是否自夏起，但自天子無外，以天下為家開始，血親甚至超越自然血親的家族觀念開始形成?！靶ⅰ弊兂蔀榫S系“家天下”的重要紐帶?，F(xiàn)代人講孝，純由道德的立場(chǎng)出發(fā)。而在血親關(guān)系具有更多社會(huì)意蘊(yùn)的古代，孝親之事就不全是“家”的或道德的?！叭绻f中國歷史確實(shí)有過一種意義不甚嚴(yán)格的宗教的話，那么它只能是建立在‘家’的基礎(chǔ)之上。因此應(yīng)該被稱作‘家’的宗教，‘孝’的宗教。‘孝’的宗教同時(shí)又是‘國教’。”[7]因此，“孝”成為以“家”為本的中國人在精神層面的追求和寄托，成為公眾所信仰的公共道德。一旦這種信仰受到侵害，在公力無法實(shí)現(xiàn)其內(nèi)心所追求和期望時(shí)，那么，血親復(fù)仇，甚至舍身取義變成為正當(dāng)?shù)?，甚至為人所稱頌的了。

2.儒家孝仁思想

儒家思想是維系中國古代宗法倫理關(guān)系的重要思想，一度成為傳統(tǒng)社會(huì)評(píng)判是非曲直的重要標(biāo)準(zhǔn)。就個(gè)體來講，有仁、義、禮、智、圣（信）、恕、忠、孝、悌等評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其中，孝、悌是仁的基礎(chǔ)，同時(shí)也是血親復(fù)仇的重要依據(jù)。如《春秋·公羊傳》載“子不復(fù)仇，非子也”?！抖Y記·檀弓上》記載：“子夏問于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寢苫枕干，不仕，弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗。’”可以看出，儒家思想從“孝”“仁”角度出發(fā)，為血親復(fù)仇找到了最為直接的依據(jù)。如前文網(wǎng)友對(duì)張扣扣的評(píng)價(jià)，即以儒家倫理思想仁、義、禮、智、信為標(biāo)準(zhǔn)，使其成為孝仁思想上的“英雄”。

對(duì)國家而言，儒家思想成為國家治理和法制建設(shè)的理論來源。《尚書》在《康誥》篇中，周公要求康叔對(duì)百姓施行德治和教化，推行德政。他要求康叔要像關(guān)心自身病痛一樣關(guān)心百姓的疾苦，像保護(hù)嬰兒一樣愛護(hù)百姓；要求康叔將那些不孝不友的行為視為嚴(yán)重的犯罪，給予嚴(yán)懲。[8]雖未有立法，但此時(shí)已將不孝不友視為犯罪。而在獨(dú)尊儒術(shù)的漢代，“孝”成了判斷人品的關(guān)鍵依據(jù)，若是得了“孝”名，在漢代可以通過“舉孝廉”成為政府官員。而這一時(shí)期血親復(fù)仇的合法性隨著《輕侮法》的制定也一度達(dá)到巔峰。但隨著鼓勵(lì)血親復(fù)仇帶來的社會(huì)弊端日益明顯，《輕侮法》施行不久便廢除。而在司法實(shí)踐中，儒家的孝仁思想?yún)s一直成為血親復(fù)仇案件審理的重要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)之一。

3.俠義之風(fēng)

“俠”是中國文化的獨(dú)特產(chǎn)品。“俠”在中國歷史上經(jīng)歷了長(zhǎng)期的發(fā)展，有“游俠”“俠客”“豪俠”等多種稱謂，不同時(shí)期的釋義不同，但多是一種類似于“舍己為人”的精神。顧頡剛在《武士與文士的蛻化》中說：“文者謂之‘儒’，武者謂之‘俠’，儒重名譽(yù)，俠重義氣。……古代文武兼包之士至是分歧為二，憚?dòng)昧φ邭w‘儒’，好用力者為‘俠’，所業(yè)既專，則文者益文，武者益武，各作極端之表現(xiàn)耳”[9]。俠義精神得到歷代百姓與文人的稱頌與首肯，其深層次上的原因就是重諾輕生俠義行，為民為國伸張正義。[10]

但是，俠義本質(zhì)上是一種私力救濟(jì)，從正義的實(shí)現(xiàn)形式上講，俠義之風(fēng)盛行和贊頌，是公力救濟(jì)不充分不平衡的必然?！皞b”是社會(huì)上給予某些“言必行，行必果，諾必誠”的“豪杰”的一種美號(hào)。而“言必行，行必果”的另一表現(xiàn)則是郭解所謂的“以軀借友報(bào)仇”（《漢書》本傳）?！皥?bào)仇”的正義之感由此而來。如《后漢書·申屠剛鮑永郅惲列傳》載，東漢的郅惲面對(duì)友人父親為人所害，曰“吾知子不悲天命，而痛仇不復(fù)也。子在，吾憂而不手；子亡，吾手而不憂也”。從而為友報(bào)父仇，卻終得以免刑并被社會(huì)稱贊。再如面對(duì)國無寧日，毫無社會(huì)正義可言的近代國情，梁?jiǎn)⒊瑒t認(rèn)為近代國人缺乏俠義精神，“……恩仇重于生命，名譽(yù)重于生命，道義重于生命，是即我先民腦識(shí)中最高最純粹之理想”[11]。在他看來，公力救濟(jì)無力，正義得不到伸張的社會(huì)，俠義更多的是一種為報(bào)國仇家恨而急難赴義之精神。

二、律法評(píng)價(jià)背后的禮法之爭(zhēng)

雖然血親復(fù)仇在倫理上有著家國文化、儒家思想和俠義之風(fēng)的“正當(dāng)”依據(jù)，但是作為法制實(shí)施不完全、不充分或不公正的私力救濟(jì)途徑，血親復(fù)仇在歷代絕大多數(shù)法律中被禁止，在司法實(shí)踐中也存在著“曲法為情”或“合法悖情”的爭(zhēng)論。

（一）漢唐律法關(guān)于血親復(fù)仇之規(guī)定

1.漢代律法關(guān)于血親復(fù)仇之規(guī)定

漢代建國之初，因社會(huì)動(dòng)蕩不安，施行了較為嚴(yán)酷的刑罰。在《漢書·刑法志》中記載：“漢興，高祖初入關(guān)，約法三章曰：‘殺人者死，傷人及盜抵罪’”；“考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率千余口而一人，耐罪上至右止，三倍有余。……郡國被刑而死者歲以萬數(shù)，天下獄二千余所，其冤死者多少相覆?！盵12]我們沒有看到漢初有關(guān)血親復(fù)仇的記載，但從“殺人者死”的法律文本和其刑罰施行的嚴(yán)厲程度上來看，這一時(shí)期的統(tǒng)治者及其制定的律法雖然名義上推崇儒學(xué)，但對(duì)血親復(fù)仇基本上是持否定態(tài)度的。

直至東漢建初五年，漢章帝頒布《輕侮法》，不僅赦免血親復(fù)仇之刑罰，而且首次以明文立法肯定了血親復(fù)仇的合法性?！逗鬂h書·張敏傳》記載：“建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之，肅宗貰其死刑而降宥之，自后因以為比。是時(shí)遂定其議，以為《輕侮法》?！睆亩珜?dǎo)孝道，施行“每事務(wù)于寬厚”的政策，以息事寧人。[13]但《輕侮法》頒布后，由于血親復(fù)仇不入罪，連鎖復(fù)仇，設(shè)計(jì)復(fù)仇等案件滋生?！胺颉遁p侮》之法……浸以繁滋，至有四五百科，轉(zhuǎn)相顧望，彌復(fù)增甚，難以垂之萬載……未曉《輕侮》之法將以何禁？必不能使不相輕侮，而更開相殺之路，執(zhí)憲之吏復(fù)容其奸枉。殺人者死，三代通制。今欲趣生，反開殺路，一人不死，天下受敝?！焙?，和帝廢止。

2.唐代律法關(guān)于血親復(fù)仇之規(guī)定

唐律一準(zhǔn)乎禮，力求做到依“孝”制律。唐律律文涉及與不孝直接相關(guān)的條款有107條，占全部條款的21%左右。[14]唐律中沒有專門制定復(fù)仇條款，但《唐律疏議·斗訟·祖父母為人毆擊》中規(guī)定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律”。本條文肯定了祖父母、父母在受到他人侵害時(shí)，子孫“正當(dāng)防衛(wèi)”之權(quán)利。但同時(shí)有兩處限制：其一，《疏議》規(guī)定：“其有祖父母、父母之尊長(zhǎng)，毆擊祖父母、父母，依律毆之無罪者”，子孫“止可救助，不得毆之”。就是說如果是祖父母、父母尊長(zhǎng)傷害祖父母、父母，依律不構(gòu)成犯罪的，子孫只可以救助，不得防衛(wèi)。其二，子孫“正當(dāng)防衛(wèi)”時(shí)，若果傷到毆擊者或至死，并不能直接赦免。減凡斗折傷三等；至死者，依常律。何為常律？根據(jù)《唐律疏議·盜賊·謀殺人》規(guī)定，“諸謀殺人者，徒二年；已傷者，絞；已殺者，斬。從而加功者，絞；不加功者，流三千里。造意者，雖不行仍為首，即從者不行，減行者一等”。

可見，唐律雖賦予子孫救助祖父母、父母的合法性，且在刑罰上給予減免，但對(duì)血親復(fù)仇已殺人者，斬。然而，對(duì)祖父母、父母血親之仇不報(bào)而私和者，唐律也同時(shí)禁止?！短坡墒枳h·盜賊·親屬為人殺私和》規(guī)定：“諸祖父母、父母及夫?yàn)槿怂鶜?，私和者，流二千里；期親，徒二年半；大功以下，遞減一等。受財(cái)重者，各準(zhǔn)盜論。雖不私和，知?dú)⑵谝陨嫌H，經(jīng)三十日不告者，各減二等?！币虼耍瑥奶坡蓷l文上看，唐律從維護(hù)社會(huì)秩序的角度和孝義思想出發(fā)，嚴(yán)禁血親復(fù)仇的行為，同時(shí)對(duì)血親之仇私和者予以刑罰。

3.移徙制度

值得關(guān)注的是，唐代在有限制性地禁止血親復(fù)仇的同時(shí)，為了防止被寬厚處理的血親復(fù)仇者遭人報(bào)復(fù)和復(fù)仇的惡性循環(huán)，建立了移徙制度。即讓被赦免者移居外地。如衛(wèi)校女報(bào)父仇案，太宗“免其罪，給驛徙雍州，賜田宅”；賈孝女替弟伏法案，高宗哀之，特下制賈氏及強(qiáng)仁免罪，“移其家于洛陽”。

（二）漢唐司法對(duì)于血親復(fù)仇之評(píng)價(jià)

從上看出，漢唐時(shí)期除了施行不久的《輕侮法》之外，立法上對(duì)血親復(fù)仇是嚴(yán)格禁止的。但在“以孝治天下”和強(qiáng)調(diào)“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的政策下，實(shí)踐中出現(xiàn)了曲法為情和合法悖情的兩種不同處理方案。

1.曲法為情，減免刑

東漢時(shí)期，《輕侮法》的廢除并未將其倡導(dǎo)孝道和寬厚的司法理念一并廢除。如上表《后漢書》中記載的三起案件，處理結(jié)果分別是“免刑”“以減死論”“遇赦得免”。前兩起非但不入罪，反而作為史說佳話記載下來。趙娥也是在主動(dòng)要求伏法的情況下入罪，而且并未依“殺人者死”入罪，反而“遇赦得免，州郡表其閭”。但從史料上看，這一“孝治”司法并未得到法學(xué)家們的一致認(rèn)可，甚至遭到明確反對(duì)。如《法言·先知篇》載，桓譚主張統(tǒng)一法度，反對(duì)復(fù)仇等破壞法制統(tǒng)一的行為，他強(qiáng)調(diào)“宜申明舊令，若已伏官誅而私相傷殺者，雖一身逃亡，皆徒家屬于邊，其相傷者，加常二等，不得雇山贖罪。如此，則仇怨自解，盜賊息矣”?！渡觇b·時(shí)事篇》載，荀悅認(rèn)為必須對(duì)復(fù)仇加以限制：“或問復(fù)仇，古義也。曰：縱復(fù)仇可乎？曰：不可。曰：然則如之何？曰：有縱有禁，有生有殺。制之以義，斷之以法。是謂義法并立”。

在唐代記載的14起血親復(fù)仇案件中，除審言子為父殺人案復(fù)仇者當(dāng)場(chǎng)死亡外，高季輔為兄殺人、修德為父殺世充、殺仇歸案得貸死、衛(wèi)校女報(bào)父仇案、趙師舉手殺仇人、賈孝女替弟伏法、謝小娥為夫殺人等7起案件均被赦免或不予追究。梁悅為父殺仇人、康買得救父殺人等2起案件得以減刑。這幾起案件集中在唐朝前期（永徽之前，其中一起發(fā)生在憲宗時(shí)期），統(tǒng)治者均以“嘉其孝烈”“哀之”等理由，得以減免。但值得注意的是，這一時(shí)期唐律并未施行，而以暫用隋《開皇律》。對(duì)《開皇律》是否有嚴(yán)禁血親復(fù)仇的條文，我們難以得知。但從“高祖僅詔免修德官”“太宗嘉其孝烈，特令免罪”“高宗哀之，特下制賈氏及強(qiáng)仁免罪”等字句中分析，統(tǒng)治者以詔令的形式“法外開恩”減免其罪，可以推斷出，當(dāng)時(shí)施行的律法對(duì)血親復(fù)仇的態(tài)度依然是否定的。存在違背律法，以孝治寬厚處理的曲法為情現(xiàn)象。

雖然唐前期統(tǒng)治者對(duì)血親復(fù)仇案件似乎一致地采取了減免罪的寬厚處理，但禮法之爭(zhēng)未曾停止。如根據(jù)《舊唐書·卷五十·刑法志》記載，憲宗在處置梁悅案件中，遲疑不決，下敕曰：“復(fù)仇之事，據(jù)禮經(jīng)，則義不同天；征法令，則殺人罪死。禮、法二事，皆王教之端，有此異同，必資論辯，宜令都省集議聞奏者。伏以子復(fù)父仇，見于《春秋》，見于《禮記》，又見于《周官》，又見于諸子史，不可勝數(shù)，未有非而罪之者也。最宜詳于律，而律無其條，非闕文也。蓋以為不許復(fù)仇，則傷孝子之心，而乖先王之訓(xùn)；許復(fù)仇，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣”?？梢姡?dāng)時(shí)統(tǒng)治者已對(duì)血親復(fù)仇案件處置的禮法之爭(zhēng)有清醒的認(rèn)識(shí)，但卻曲法為情。

2.合法悖情，表其行

史料記載的智壽智爽報(bào)父仇、徐元慶復(fù)父仇案、劉士干報(bào)養(yǎng)父仇、余常安復(fù)父仇案等4起案件均依唐律而判處復(fù)仇者死刑。但其禮法爭(zhēng)議依然十分激烈?！缎绿茣穼?duì)徐元慶案的判決爭(zhēng)議記載的較為詳細(xì)。起初，議者以元慶孝烈，欲舍其罪。陳子昂也認(rèn)為徐元慶“今報(bào)父之仇，非亂也；行子之道，仁也”，其復(fù)父仇的行為是值得肯定和稱贊的。他認(rèn)為法律“無義不可訓(xùn)人，亂綱不可明法。圣人修禮治內(nèi)，飭法防外，使守法者不以禮廢刑，居禮者不以法傷義，然后暴亂銷，廉恥興，天下所以直道而行也”。因此，面對(duì)禮法兩難，陳子昂建議先按照唐朝法律判徐元慶死以正國法，后旌其閭墓，以褒贊其孝義。案件最終采納了陳子昂的意見，似乎找到了禮法之間的平衡。

但是，后來柳宗元對(duì)陳子昂的觀點(diǎn)提出了強(qiáng)烈批評(píng)。《新唐書·卷一百九十五·孝友傳》記載，柳宗元認(rèn)為禮的本質(zhì)在于維護(hù)秩序，防止暴亂。因而從目的上講，禮與刑是一致的?！办号c誅，不得并也。誅其可旌，茲謂濫，黷刑甚矣；旌其可誅，茲謂僣，壞禮甚矣?！比绻煸獞c的父親是無辜被殺，那么徐元慶的行為是“守禮而行義”，沒有理由判死；如果徐元慶的父親被殺符合國法，那么徐元慶的行為是“悖驁而凌上”，直接依法判死，更沒有褒獎(jiǎng)其行為的理由?？梢?，柳宗元支持符合禮義、有限制的復(fù)仇行為，反對(duì)缺乏禮義的血親復(fù)仇。

而在梁悅案的處理中，憲宗更是采用了韓愈的建議，“宜定其制曰：凡有復(fù)父仇者，事發(fā)，具其事由，下尚書省集議奏聞。酌其宜而處之，則經(jīng)律無失其指矣”。也就是每逢血親復(fù)仇的案件，均上奏尚書省集體討論決定。禮法之矛盾并未解決，這也就導(dǎo)致了歷史上諸多同案不同判的現(xiàn)象。

三、血親復(fù)仇犯罪防治的對(duì)策探討

如前所述，血親復(fù)仇在中國存在著特有的文化土壤，伴隨著禮法之爭(zhēng)，在法律上雖反復(fù)禁止卻未曾消亡。但其社會(huì)危害性和對(duì)國家法治的破壞性不言而喻，應(yīng)當(dāng)從文化的根源上和其產(chǎn)生的歷史條件上下手加以防范。

（一）以司法公信力建設(shè)為核心，深化公民法治信仰

司法權(quán)作為國家法治實(shí)現(xiàn)的重要方式，其在案件中如何行使以及行使的效果如何，不僅關(guān)乎公民對(duì)國家公權(quán)力的直觀感受，而且關(guān)乎公民對(duì)國家法治的信仰。因此，公民在司法活動(dòng)中對(duì)現(xiàn)實(shí)的立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員的信任程度，即司法公信力程度，代表了社會(huì)法治信仰的深度。中國古代如前文所述唐代“一準(zhǔn)乎禮”禮法高于律法，以致于實(shí)踐中相似的血親復(fù)仇案件卻出現(xiàn)“曲法為情”和“合法悖情”兩種決然不同的審判結(jié)果。法律的生命在于實(shí)施。當(dāng)司法讓渡于政治與人情，為一時(shí)統(tǒng)治之需，結(jié)果難得“古今之平”，引來當(dāng)世與后世之爭(zhēng)議。司法失信，社會(huì)法治信仰何以附焉？一旦社會(huì)失去法治信仰，國家公權(quán)力無信，作為私力救濟(jì)的重要手段，血親復(fù)仇之風(fēng)必然再起。如此便陷入法治不能的惡性循環(huán)。

因此，即使發(fā)生在張扣扣身上的經(jīng)歷是不幸的，無論其母的原案是否存在爭(zhēng)議，但是對(duì)其故意殺人的行為而言，唯有依法從嚴(yán)處置方能阻止私力救濟(jì)行為的惡性發(fā)展。然而，“造成中國民眾司法信任水平欠佳的主要原因，并不是民眾對(duì)司法公職人員的專業(yè)技能沒有信心，而是民眾不信任他們的職業(yè)道德，尤其是廉潔程度和要求上相距甚遠(yuǎn)”[15]。因此，依法處置的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)司法隊(duì)伍的廉政建設(shè)，并且完善司法監(jiān)督機(jī)制，唯此才能提升公民對(duì)司法的信任，從而將法治信仰內(nèi)化于心，外擔(dān)于責(zé)。

（二）以司法公開、論證說理為手段，營造法治文化氛圍

防治血親復(fù)仇不僅需要公民信仰法律，而且要營造全體公民擅于“用法治的思維和方式”化解矛盾的文化氛圍。從而“不以私人的力量去報(bào)仇雪恨，而以政治的力量做大規(guī)模的改良策進(jìn)，才能把同情心推廣到‘天下有饑者，猶己饑之也，天下有溺者，猶己溺之也’，而使天下之人，都各得其所”[16]。血親復(fù)仇產(chǎn)生于公權(quán)力不足的社會(huì)歷史條件之中，但隨著公權(quán)力和法律的發(fā)展，該現(xiàn)象并沒有隨之消失。公權(quán)力能否有效運(yùn)行，法律能否實(shí)施，不僅取決于公民是否信仰法律，還取決于法律能否在當(dāng)事人和公眾心中產(chǎn)生認(rèn)可。也即當(dāng)公民權(quán)益遭到侵害時(shí)，法律能否成為公民維護(hù)自身合法利益的首要武器。

法治應(yīng)當(dāng)被信仰而且應(yīng)當(dāng)成為法治社會(huì)化解矛盾的主要方式。而一部法律能否被信仰，不僅在于其背后的法學(xué)理論是否先進(jìn)，而且更應(yīng)當(dāng)放置于社會(huì)文化格局、文化秩序之中去考察和評(píng)判。從這個(gè)意義上講，能否營造社會(huì)法治文化的氛圍，決定了法律制度改革的成敗。如何營造呢？應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)司法公開，強(qiáng)化司法判決中的論證和說理，以“努力讓人民群眾在司法案件中感受到公平和正義”，從而從根源上防止張扣扣式的悲劇發(fā)生。

（三）以被害人心理疏導(dǎo)與關(guān)愛組織建設(shè)為抓手，提升法治社會(huì)效果

然而，假設(shè)張扣扣母親案件的處理合乎法律，且被判決的執(zhí)行為當(dāng)事人和社會(huì)公眾所認(rèn)可，就一定會(huì)避免今天張扣扣案件的發(fā)生嗎？答案是否定的。否定“一準(zhǔn)乎禮”并不意味著我們?cè)谒痉ㄟ^程中不問人情。在當(dāng)年張扣扣母親案件的處理中，除了未滿18周歲的王志軍外，還應(yīng)當(dāng)注意到此次案件的另一個(gè)未成年人——時(shí)年13周歲的張扣扣。從廣義上講，張扣扣也是其母親被害案的刑事被害人之一。他甚至目睹了自己母親被當(dāng)眾尸體解剖的整個(gè)過程。這對(duì)其未成年時(shí)期內(nèi)心的心理創(chuàng)傷可見一斑。心理創(chuàng)傷帶來的挫折總會(huì)導(dǎo)致某種形式的攻擊或沖動(dòng)行為?！坝美硇远笾贡灸軟_動(dòng)，從而達(dá)到延緩滿足，便成為人的終生任務(wù)。社會(huì)防控的制度設(shè)計(jì)同樣如此?！盵17]因此，從社會(huì)防控的角度出發(fā)，被害人的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大理解而且應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)的心理疏導(dǎo)。

盡管從嚴(yán)格的法律關(guān)系上講，張扣扣并不是其母被害案的當(dāng)事人。但卻成為了該案件事實(shí)上的被害人，而且是未成年人被害人。在此次案件的偵查與審判活動(dòng)（尸體檢驗(yàn)）中，我國法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人也并沒有注意對(duì)被害人家屬的合理保護(hù)，從而給被害人家屬造成了二次傷害。從撫育未成年人健康成長(zhǎng)和防治犯罪的角度考慮，我們應(yīng)當(dāng)在司法活動(dòng)中對(duì)被害人家屬予以合理保護(hù)、人文關(guān)懷以及必要的心理疏導(dǎo)。同時(shí)鼓勵(lì)和支持具有被害人心理疏導(dǎo)與關(guān)愛功能的社會(huì)組織的建立和發(fā)展，從而提升現(xiàn)代法治的社會(huì)效果，進(jìn)而增強(qiáng)公民對(duì)法治的信仰和認(rèn)可度。