何 斌

（泰州學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，江蘇 泰州225300）

現(xiàn)代國家城市管理大都經(jīng)歷了從行政管理到經(jīng)營管理再到現(xiàn)代治理的過程，我國有些城市一味地迷信以強(qiáng)化行政手段來管理城市，其與現(xiàn)代治理理念背道而馳，也違背了人民中心的思想，不利于法治中國的建設(shè)。上海城市治理中出現(xiàn)的“常德路黑白店招遭吐槽”“留住城市的煙火氣”“抵制垃圾分類”等現(xiàn)象，無不顯現(xiàn)出新時(shí)代城市治理中規(guī)范性與差異性、整潔性與便利性、環(huán)保性與可行性之間的矛盾。法治中國首先落實(shí)到法治城市，改革從農(nóng)村到城市，法治應(yīng)在城市先試先行，城市治理的現(xiàn)代化必須法治化。以人民為中心的城市治理現(xiàn)代化，首先要實(shí)現(xiàn)城市管理行政執(zhí)法權(quán)（以下簡稱城管執(zhí)法權(quán)）的法治化。

一、城管執(zhí)法權(quán)法治化的必要性

古希臘三賢之一的亞里士多德曾說過：“城邦的長成出于人類生活的發(fā)展，而其實(shí)際的存在卻是為了優(yōu)良的生活”[1]。2010年上海世界博覽會(huì)更是以“城市，讓生活更美好”（BetterCity,BetterLife）為主題。城市，一定程度上是現(xiàn)代文明的象征。國家統(tǒng)計(jì)局最新發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截止2019年年末，我國城鎮(zhèn)化水平首次超過60%①參見社科院：2019年我國城鎮(zhèn)化水平首次超過60%，新華網(wǎng)https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653754594287467579&wfr=spider&for=pc。，城市已經(jīng)成為我國公民生活和工作的主要場(chǎng)所。黨的十九大報(bào)告指出，經(jīng)過長期努力，中國特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代。明確新時(shí)代我國社會(huì)主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人民美好生活需要日益廣泛，不僅對(duì)物質(zhì)文化生活提出了更高的要求，而且在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面的要求也日益增長。十九大報(bào)告同時(shí)指出，新時(shí)代我國社會(huì)矛盾和問題交織疊加，全面依法治國任務(wù)依然繁重，國家治理體系和治理能力有待加強(qiáng)。①參見習(xí)近平《決勝全面建成小康社會(huì)奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會(huì)上的報(bào)告》“一、過去五年的工作和歷史性變革”。作為國家治理核心組成部分的政府治理，必須是法治框架下的依法治理，法治是政府治理的基本遵循，在政府治理中起著主導(dǎo)作用。[2]依法治市是城市治理法治化的基本要求，為了適應(yīng)全面推進(jìn)依法治市和城市治理現(xiàn)代化的要求，城市治理法治化勢(shì)在必行，城管執(zhí)法部門作為維護(hù)城市管理秩序的主要行政機(jī)關(guān)，其執(zhí)法權(quán)的法治化也勢(shì)在必行。

城管執(zhí)法權(quán)是國家為實(shí)現(xiàn)城管任務(wù)賦予城管執(zhí)法部門實(shí)施相應(yīng)活動(dòng)的權(quán)能。城管執(zhí)法權(quán)與城管任務(wù)息息相關(guān)，城管執(zhí)法權(quán)的大小、強(qiáng)度取決于城管任務(wù)的多少。城管執(zhí)法權(quán)以有效實(shí)現(xiàn)城管任務(wù)為限度，兼顧公民合法權(quán)益的保障。城管權(quán)限與城管任務(wù)成正比關(guān)系，城市政府交給城管執(zhí)法部門的任務(wù)越多、內(nèi)容越復(fù)雜，賦予城管執(zhí)法權(quán)的范圍就越廣泛、手段就越嚴(yán)厲。在我國國家管理體系中，城管執(zhí)法部門的權(quán)力范圍限定在住房城鄉(xiāng)建設(shè)、環(huán)境保護(hù)管理等六大領(lǐng)域，維護(hù)城市管理秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是城管執(zhí)法部門的根據(jù)任務(wù)。②參見2017年1月24日通過的《城市管理執(zhí)法辦法》（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第34號(hào)）第二條。城管執(zhí)法權(quán)涉及的內(nèi)容和運(yùn)行的手段便圍繞這些任務(wù)展開。在國家所有內(nèi)政事務(wù)中，城管承擔(dān)的任務(wù)危險(xiǎn)性和人為抵制程度僅次于警察。社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國，暴力抗法事件時(shí)有發(fā)生，這就使得強(qiáng)有力的城管執(zhí)法權(quán)的賦予有其正當(dāng)性。城管執(zhí)法權(quán)與公民生存權(quán)對(duì)立統(tǒng)一，城管執(zhí)法權(quán)和其它公權(quán)力一樣，來自公民權(quán)利的讓渡，目的在于保障公民權(quán)利，一旦它超出一定限度，就有可能侵襲公民的合法權(quán)益。因此，如何合理界定城管執(zhí)法權(quán)限是一個(gè)不容回避的問題。城管執(zhí)法權(quán)的范圍應(yīng)只存在于法律法規(guī)規(guī)定的與城市管理相關(guān)的六個(gè)領(lǐng)域，止步于公民的私權(quán)利之外，城管執(zhí)法權(quán)的法治化要求城管執(zhí)法權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)限明晰化與配置合理化。

二、城管執(zhí)法權(quán)明晰化的實(shí)現(xiàn)

新時(shí)代要求政府進(jìn)一步滿足公民不斷增長的法治需求，公民要求充分享受法律賦予的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)等，這就要求政府行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力時(shí)要有法律依據(jù)，做到無法律即無行政，真正實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力設(shè)立的初衷，做到職權(quán)法定，越權(quán)無效，這就需要厘定城管執(zhí)法權(quán)與公民權(quán)利邊界、界定城管執(zhí)法權(quán)與其他政府機(jī)關(guān)權(quán)力邊界，同時(shí)界定城管執(zhí)法部門內(nèi)部權(quán)限。

（一）厘定城管執(zhí)法權(quán)與公民權(quán)利邊界

城管執(zhí)法權(quán)限的設(shè)定本質(zhì)上是為了有效解決維護(hù)城市管理秩序與保障公民合法權(quán)益之間的對(duì)立問題，這是通過城管五大原則③參見2017年1月24日通過的《城市管理執(zhí)法辦法》（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第34號(hào)）第三條。的確立和實(shí)施來實(shí)現(xiàn)的。城管五大原則要求城管執(zhí)法權(quán)的設(shè)立和行使以維護(hù)城市管理秩序?yàn)楸匾瓦吔?，其具體內(nèi)容體現(xiàn)在以人為本、依法治理、源頭治理、權(quán)責(zé)一致、協(xié)調(diào)創(chuàng)新五個(gè)方面。以人為本原則要求城管執(zhí)法以保障公民合法權(quán)益為執(zhí)法的起點(diǎn)和終點(diǎn)，真正解決多頭執(zhí)法、執(zhí)法擾民問題，達(dá)到保障公民合法權(quán)益的目的；依法治理原則要求城管執(zhí)法部門執(zhí)法時(shí)做到“法無授權(quán)即禁止”，城管執(zhí)法權(quán)限以法律授予為限度；源頭治理要求城市管理做到城市規(guī)劃、城市建設(shè)、城市管理一體化，用“治理”代替“管理”，突出城市管理主體的多元化，其中公民是城市管理的重要主體；權(quán)責(zé)一致強(qiáng)調(diào)有權(quán)必有責(zé)，要求城管執(zhí)法部門履行好法定職責(zé)，同時(shí)落實(shí)好行政執(zhí)法責(zé)任制；協(xié)調(diào)創(chuàng)新要求創(chuàng)新運(yùn)用數(shù)字化信息共享平臺(tái)、網(wǎng)格化管理手段和柔性執(zhí)法方式，將執(zhí)法為民理念落實(shí)到每一件具體案件之中，保護(hù)公民的知情權(quán)和參與權(quán)。

（二）界定城管執(zhí)法權(quán)與其他政府機(jī)關(guān)權(quán)力邊界

城管執(zhí)法部門的權(quán)力最初來自其他政府行政機(jī)關(guān)，其通過國務(wù)院和省政府的決定授權(quán)而來。城市管理事務(wù)隨著城市規(guī)模擴(kuò)大而不斷增加，其他政府行政機(jī)關(guān)讓渡給城管的權(quán)力越來越多，但由于城管執(zhí)法部門長期存在執(zhí)法編制不足、經(jīng)費(fèi)保障有限等問題，讓渡過來的執(zhí)法權(quán)能否接得住是長期困擾城管的一大難題。關(guān)于城管執(zhí)法長期存在是國家事務(wù)還是地方事務(wù)之爭(zhēng)，國務(wù)院最初的決定使得“7+1”變成了“7+N”，①參見國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對(duì)集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知（國辦發(fā)[2000]63號(hào)）“三、積極穩(wěn)妥地?cái)U(kuò)大試點(diǎn)范圍”。城管執(zhí)法地方化現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，加上城管執(zhí)法部門長期游離于行政機(jī)關(guān)之外，認(rèn)為城管執(zhí)法部門非法執(zhí)法的公民大有人在，因此，城管執(zhí)法權(quán)急需明晰化。根據(jù)城市管理相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定和我國政府部門職責(zé)分工的具體情況，城管執(zhí)法權(quán)的范疇限于維護(hù)城市管理秩序的事務(wù)，包括住房城鄉(xiāng)建設(shè)等六個(gè)領(lǐng)域，凡不屬于上述職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù)且也沒有法律規(guī)定由城管執(zhí)法部門負(fù)責(zé)的事項(xiàng)，城管執(zhí)法部門不得介入。住建部《城市管理執(zhí)法辦法》給城管執(zhí)法權(quán)明晰化指明了方向，②有學(xué)者認(rèn)為城管局主管的事權(quán)在各城市并不完全相同，屬于地方事權(quán)，除了住建部主管的事務(wù)外，即使涉及其他事務(wù)也不屬于住建部門主管，住建部制定《城市管理執(zhí)法辦法》實(shí)有侵犯地方事權(quán)之嫌，也就是說，住建部違法立法。明確了城市管理執(zhí)法的行政處罰權(quán)范圍，同時(shí)規(guī)定了需要集中行使的城市管理執(zhí)法事項(xiàng)要滿足的條件。這些規(guī)定有助于防止城管執(zhí)法權(quán)的膨脹，界定了城管執(zhí)法權(quán)與其它政府機(jī)關(guān)權(quán)力的邊界，更有助于城管執(zhí)法部門更好地履行維護(hù)城市管理秩序的職責(zé)，切實(shí)保障公民的合法權(quán)益，消除公民對(duì)城管執(zhí)法部門長期存在的“非法執(zhí)法”和“借法執(zhí)法”等不良印象。

（三）界定城管執(zhí)法部門內(nèi)部權(quán)限

在當(dāng)前我國行政管理機(jī)制的大背景下，對(duì)不同層級(jí)城管執(zhí)法部門職責(zé)權(quán)限的合理界分，應(yīng)當(dāng)以?。ㄖ陛犑小⒆灾螀^(qū)）、市（州）和縣（區(qū)）三級(jí)城管執(zhí)法部門為基礎(chǔ)，通過法律明確規(guī)定各級(jí)城管執(zhí)法部門在城市管理秩序維護(hù)中的獨(dú)立行政主體資格。其中省級(jí)城管執(zhí)法部門協(xié)調(diào)全省范圍內(nèi)重大城管執(zhí)法案件的辦理；市級(jí)城管執(zhí)法部門指揮、指導(dǎo)縣（區(qū)）級(jí)城管執(zhí)法部門執(zhí)法活動(dòng)，協(xié)調(diào)全市范圍內(nèi)重大城管執(zhí)法案件的辦理和對(duì)下級(jí)城管執(zhí)法部門執(zhí)法活動(dòng)的復(fù)議等；縣級(jí)城管執(zhí)法部門具體開展縣（區(qū)）范圍內(nèi)的城管執(zhí)法活動(dòng)，維護(hù)城市管理秩序，可以根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)街道（鎮(zhèn)）城管執(zhí)法中隊(duì)做好轄區(qū)內(nèi)的城管執(zhí)法工作。城管職能的有效實(shí)現(xiàn)不僅需要明晰城管權(quán)力的具體內(nèi)容，而且需要規(guī)范城管權(quán)力的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過程。城管權(quán)力清單制度有利于把城管執(zhí)法權(quán)關(guān)進(jìn)制度的籠子里，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)城管執(zhí)法權(quán)的規(guī)范，保證城管執(zhí)法權(quán)依法行使，最終實(shí)現(xiàn)城管執(zhí)法的合法性。當(dāng)然，城管執(zhí)法權(quán)力清單本身需要依法制訂，國家層面應(yīng)出臺(tái)明確城管執(zhí)法權(quán)力清單的法律法規(guī)，地方層面應(yīng)出臺(tái)地方性法規(guī)、規(guī)章，細(xì)化城管執(zhí)法權(quán)力清單的內(nèi)容和制訂程序。[3]

三、城管執(zhí)法權(quán)合理化的實(shí)現(xiàn)

城管執(zhí)法權(quán)配置問題的關(guān)鍵不在于城管權(quán)力配置范圍的大小和強(qiáng)制程度的強(qiáng)弱，而是在于城管執(zhí)法權(quán)的配置是否合理。為實(shí)現(xiàn)城管執(zhí)法權(quán)的合理化配置，應(yīng)該對(duì)城管執(zhí)法權(quán)進(jìn)行社會(huì)化改造，同時(shí)對(duì)強(qiáng)制處分性城管執(zhí)法權(quán)進(jìn)行司法化改造，社會(huì)化改造和司法化改造都必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，真正做到“法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須為”。

（一）城管執(zhí)法權(quán)的社會(huì)化改造

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民民主意識(shí)的提高，國家管理社會(huì)的模式也在發(fā)生改變——由傳統(tǒng)的“管理”向現(xiàn)代的“治理”轉(zhuǎn)變。①2013年11月12日通過的中共十八屆三中全中報(bào)告《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。國內(nèi)外學(xué)者從不同角度對(duì)“治理”進(jìn)行了不同的詮釋，國外學(xué)者D·Kettle從合作網(wǎng)絡(luò)的角度指出治理是政府與社會(huì)力量通過面對(duì)面的合作方式組成的網(wǎng)狀管理系統(tǒng)。[4]國內(nèi)學(xué)者俞可平從公民社會(huì)部門的角度指出治理就是公民社會(huì)組織對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的獨(dú)立管理或與政府合作管理。[5]陳振明也認(rèn)為治理就是對(duì)合作網(wǎng)絡(luò)的管理。[6]國家治理現(xiàn)代化的一種理想狀態(tài)，就是要實(shí)現(xiàn)國家和社會(huì)的善治，[7]與管理相比較，治理在手段和方法上強(qiáng)調(diào)各種組織之間建立在市場(chǎng)原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作，[8]可持續(xù)發(fā)展城市管理要求建立由政府、企業(yè)、社會(huì)組成的多元化的城市治理結(jié)構(gòu)。[9]城管執(zhí)法權(quán)的社會(huì)化改造要求城管執(zhí)法部門維護(hù)城市管理秩序由管理模式向治理模式轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)城管執(zhí)法部門與社會(huì)組織和公眾的合作互動(dòng)。

1.城管執(zhí)法權(quán)配置和運(yùn)行中的社會(huì)合作。城管執(zhí)法權(quán)配置和運(yùn)行中的社會(huì)合作，就是要改革目前城管執(zhí)法權(quán)內(nèi)容的配置方式和運(yùn)作模式，建立起社會(huì)組織和公眾共同參與維護(hù)城市管理秩序的工作機(jī)制。從根本上講，就是要將城市管理行政執(zhí)法的主體從以單一的城管執(zhí)法部門為主體轉(zhuǎn)向城管執(zhí)法部門和社會(huì)組織共同為主體，強(qiáng)調(diào)違反城市管理法律法規(guī)的根源在社會(huì)，防控違反城市管理法律法規(guī)的能力也在社會(huì)，謀求社會(huì)組織成為城管職能實(shí)現(xiàn)的助力和保障。

在強(qiáng)調(diào)城管執(zhí)法權(quán)社會(huì)化的同時(shí)，也不能放棄城管執(zhí)法權(quán)行使的專業(yè)化，必須兼顧城管執(zhí)法權(quán)的社會(huì)化和專業(yè)化。盡管城市管理社會(huì)化是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，中國和世界各國都在實(shí)踐中產(chǎn)生和發(fā)展了新的城市管理方式，如中國的城管外包②關(guān)于城管外包，學(xué)術(shù)界存在不同爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為城管職權(quán)能否外包，以不侵犯公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)為界，即行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制措施權(quán)不能外包，而對(duì)違法行為的勸導(dǎo)、垃圾清理、綠化養(yǎng)護(hù)等服務(wù)性的活動(dòng)可以考慮尋求與社會(huì)組織的合作。、志愿者及協(xié)管員，英國的行業(yè)協(xié)會(huì)[10]，日本的企業(yè)和社會(huì)組織[11]等，然而，很多專業(yè)化的城管職責(zé)因其特殊性和專業(yè)性是社會(huì)組織和公眾無法完成和無法替代的。如城管執(zhí)法部門行使的行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制措施權(quán)，不僅由于其專業(yè)性和復(fù)雜性導(dǎo)致社會(huì)大眾無法掌握其中的理論知識(shí)和業(yè)務(wù)技能，更為關(guān)鍵是這些權(quán)力直接涉及到對(duì)公民自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的限制和剝奪。因此，出于保障人權(quán)的需要，這些權(quán)力只能由代表國家的城管執(zhí)法部門行使。

2.非核心城管執(zhí)法權(quán)的社會(huì)化剝離。在20世紀(jì)70年代末80年代初，西方國家掀起了一股以新公共管理理論為指導(dǎo)的政府改革浪潮，新公共管理理論主張改革公共產(chǎn)品的提供方式，運(yùn)用市場(chǎng)和社會(huì)力量推行公共服務(wù)社會(huì)化，讓更多的非政府組織、私營部門參與公共服務(wù)的供給。在新公共管理理論的指導(dǎo)下，部分發(fā)達(dá)資本主義國家，如美國、英國、日本等國，將原來由政府承擔(dān)的部分城市管理職能轉(zhuǎn)移給社會(huì)去承擔(dān)，通過市場(chǎng)和社會(huì)的方法減輕政府部門的負(fù)擔(dān)，減少經(jīng)費(fèi)支出，提高政府管理城市的工作效率。

隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的不斷發(fā)展，非政府部門（企業(yè)和第三部門，包括公民個(gè)人）介入城市秩序維護(hù)的程度也必將逐步加深。從當(dāng)前我國城市管理的實(shí)際情況來看，城管執(zhí)法權(quán)的社會(huì)化應(yīng)該根據(jù)特定城管執(zhí)法權(quán)內(nèi)容的不同性質(zhì)、運(yùn)作后果以及復(fù)雜性和專業(yè)化程度來進(jìn)行。對(duì)于直接涉及公民和社會(huì)組織財(cái)產(chǎn)等重大權(quán)益的處分性決定的活動(dòng)，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰或查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，只能由城管執(zhí)法部門進(jìn)行，而對(duì)于一般的技術(shù)性、服務(wù)性、事務(wù)性的社會(huì)管理或服務(wù)性職權(quán)，交由社會(huì)組織進(jìn)行不僅能提高效率還不會(huì)給城市管理秩序產(chǎn)生不利影響，可進(jìn)行社會(huì)化剝離。

（二）城管執(zhí)法權(quán)的司法化改造

城管執(zhí)法權(quán)的司法化改造就是在城管權(quán)力的制度設(shè)計(jì)和城管權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行過程中，要接受具有司法性質(zhì)的第三方的居中監(jiān)督或裁判，城管執(zhí)法權(quán)司法化改造的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)城管執(zhí)法權(quán)的司法化控制。筆者主要從推進(jìn)政府法律顧問制度角度來談?wù)勅绾螌?shí)現(xiàn)對(duì)城管執(zhí)法權(quán)的司法化改造。政府法律顧問制度起源于西方，英美等國都有比較完備的政府法律顧問制度。中共十八屆三中、四中全會(huì)兩次提出建立法律顧問制度的目的是發(fā)揮法律顧問在制定重大決策和推進(jìn)依法行政過程中的積極作用。西方國家的政府律師與我國政府法律顧問都是代表法律，作為一種相對(duì)獨(dú)立的、可以與行政權(quán)相制衡又相輔相成的力量介入到國家公權(quán)力的活動(dòng)中，其根本的價(jià)值在于維護(hù)公權(quán)力的依法、有效行使。[12]如何實(shí)現(xiàn)建立政府法律顧問制度的初衷，關(guān)鍵在于明確政府法律顧問的“法治守護(hù)者”定位，具體到城管執(zhí)法中推行政府法律顧問制度，就是要在城管執(zhí)法前、中、后發(fā)揮政府法律顧問的監(jiān)督和裁判作用，利用政府法律顧問制度實(shí)現(xiàn)城管執(zhí)法權(quán)的司法化改造。

1.建立外部政府法律顧問參與的城管執(zhí)法權(quán)司法審查制度

結(jié)合黨的十八屆四中全會(huì)精神①參見黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，其提出“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊(duì)伍”。和中國當(dāng)下的行政執(zhí)法改革實(shí)踐，城管執(zhí)法權(quán)的司法審查可通過外部政府法律顧問參與審查城管執(zhí)法規(guī)范性文件和行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)來逐步完善。

（1）外部政府法律顧問參與審查城管執(zhí)法規(guī)范性文件?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》規(guī)定了法院附帶審查規(guī)范性文件合法性的制度。②參見2014年修正后的《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條和六十四條。城管執(zhí)法的一個(gè)特殊性就是跨專業(yè)綜合執(zhí)法，執(zhí)法權(quán)來自《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》的間接規(guī)定，執(zhí)法范圍最初來自國務(wù)院規(guī)范性文件規(guī)定的“7+1”，即原由城市管理領(lǐng)域?qū)I(yè)執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法的7個(gè)方面和城市政府確定的其它職責(zé)。涉及“7”方面的執(zhí)法事項(xiàng)，迄今為止沒有適用于全國的法律或行政法規(guī)規(guī)定，有的只是有立法權(quán)的省、市制訂的城管執(zhí)法地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，將“7”方面加以固定，更多的中小城市因?yàn)殚L期以來沒有立法權(quán)或缺乏立法技術(shù)人才，只能將省、自治區(qū)、直轄市人民政府的決定或城市政府制定的城管執(zhí)法規(guī)范性文件作為替代法適用，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的決定或城市政府制定的城管執(zhí)法規(guī)范性文件都屬于規(guī)范性文件范疇。

建議城市政府成立以外部政府法律顧問為主體的規(guī)范性文件審查委員會(huì)，規(guī)定外部政府法律顧問不隸屬于地方法院或行政機(jī)關(guān)，經(jīng)費(fèi)由省級(jí)財(cái)政支持，如此，獨(dú)立性、中立性和公正性才能得以保證?！缎姓V訟法》明文規(guī)定規(guī)范性文件不是受案范圍，只能在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)一并請(qǐng)求審查，③參見《中華人民共和國行政訴訟法》第十三條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令?！钡珱]有明確審查標(biāo)準(zhǔn)。外部政府法律顧問主要針對(duì)城管執(zhí)法規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。一是審查制定主體。審查制定主體是否是省、自治區(qū)、直轄市人民政府，因?yàn)閲鴦?wù)院已經(jīng)把開展城市管理綜合執(zhí)法的權(quán)力授權(quán)給省、自治區(qū)、直轄市人民政府。④參見國務(wù)院規(guī)范性文件《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定依照行政處罰法的規(guī)定（國發(fā)[2002]17號(hào)），其中規(guī)定：“國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定在本行政區(qū)域內(nèi)有計(jì)劃、有步驟地開展相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作”。二是審查執(zhí)法范圍。審查執(zhí)法范圍是否超越法定權(quán)限，是否限制或者剝奪了公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加了公民、法人和其他組織的義務(wù)，是否同現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸。

（2）外部政府法律顧問參與行政強(qiáng)制執(zhí)行的審查?！缎姓?qiáng)制法》第17條從法律層面解決了城管執(zhí)法部門行使城市管理領(lǐng)域與相對(duì)集中行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施權(quán)的合法性問題。至于城管執(zhí)法部門是否擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，法律沒有規(guī)定。因?yàn)樾姓?qiáng)制執(zhí)行權(quán)屬于法律保留事項(xiàng)，所以其他法規(guī)或規(guī)章也無權(quán)創(chuàng)設(shè)。同時(shí)，我國實(shí)行以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，擁有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)只限于公安、國家安全、海關(guān)、稅務(wù)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等政府部門。因此，城管執(zhí)法部門是沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，其只能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

目前法院存在的“裁執(zhí)不分”現(xiàn)象使司法公正飽受質(zhì)疑，法院應(yīng)該主動(dòng)成立有外部政府法律顧問參與的行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)審查委員會(huì)，同時(shí)實(shí)行口頭審查。這樣做一則可以改變法院是行政機(jī)關(guān)“執(zhí)行機(jī)器”的外部形象；二則可以充分發(fā)揮政府法律顧問的裁判和監(jiān)督功能，調(diào)動(dòng)審查委員會(huì)的積極性和責(zé)任心，便于錯(cuò)案責(zé)任追究制的落實(shí)；三則避免書面審查的弊端，遵循直接言詞證據(jù)原則，有利于保護(hù)行政相對(duì)人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等程序性權(quán)利。

2.外部政府法律顧問參與城管執(zhí)法全過程

改變城管執(zhí)法部門在公民心目中的“選擇性執(zhí)法”“暴力執(zhí)法”等負(fù)面形象，外部政府法律顧問參與城管執(zhí)法全過程是一個(gè)可行的路徑。外部政府法律顧問可以監(jiān)督城管執(zhí)法部門遵循公開、公平、公正的原則，堅(jiān)持以人為本，執(zhí)法與教育、疏導(dǎo)、服務(wù)相結(jié)合，文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法。①參見上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)2015年6月18日頒布的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第六條。參與城管執(zhí)法的外部政府法律顧問應(yīng)由城市政府聘請(qǐng)熟知城市管理法律法規(guī)的知名律師組成，業(yè)務(wù)上請(qǐng)省律師協(xié)會(huì)指導(dǎo)，經(jīng)費(fèi)上申請(qǐng)省財(cái)政支持，同時(shí)，省級(jí)人大或政府應(yīng)出臺(tái)含有外部政府法律顧問參與城管執(zhí)法內(nèi)容、權(quán)限、程序及保障條款的地方性法規(guī)或規(guī)章。外部政府法律顧問參與城管執(zhí)法在實(shí)踐中體現(xiàn)為“駐隊(duì)律師”模式。真正發(fā)揮好駐隊(duì)律師的作用，一方面有助于提高城管執(zhí)法部門的法治水平和執(zhí)法效率，另一方面有利于緩解城市管理秩序維護(hù)和公民合法權(quán)益保障之間的沖突。

外部政府法律顧問可以在城管執(zhí)法部門實(shí)施行政檢查、行政處罰和行政強(qiáng)制措施的全過程中發(fā)揮監(jiān)督和裁判作用。外部政府法律顧問根據(jù)行政法治原則主要審查城管執(zhí)法行為合法所應(yīng)具備的基本要素：一是審查執(zhí)法行為的主體是否合法，具體審查執(zhí)法機(jī)關(guān)是否合法、人員是否合法、委托是否合法；二是審查執(zhí)法權(quán)限范圍是否合法，具體審查執(zhí)法事項(xiàng)、執(zhí)法地域、時(shí)間、手段、程度、條件、委托權(quán)限等是否符合法律、法規(guī)規(guī)定；三是審查執(zhí)法行為內(nèi)容是否合法，具體審查內(nèi)容是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，是否符合法定幅度、范圍，是否明確具體，是否適當(dāng)，是否公正、合理；四是審查執(zhí)法行為是否符合法定程序，具體審查在行政檢查、行政處罰或行政強(qiáng)制時(shí)是否符合《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》關(guān)于決定程序和執(zhí)行程序的要求。

3.外部政府法律顧問協(xié)助行政相對(duì)人尋求司法救濟(jì)

（1）外部政府法律顧問參與相對(duì)集中行政復(fù)議。行政相對(duì)人針對(duì)城管執(zhí)法機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的部門一般是當(dāng)?shù)厝嗣裾蛏弦患?jí)城管執(zhí)法機(jī)關(guān)，由當(dāng)?shù)卣姆ㄖ妻k或上一級(jí)城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)具體執(zhí)行。行政復(fù)議審查方式以書面審查為原則，口頭審查為例外，審查主體缺乏獨(dú)立性，缺少實(shí)質(zhì)審查。審查活動(dòng)的獨(dú)立性，是行政復(fù)議對(duì)行政行為產(chǎn)生有效制約的基本條件，如果行政復(fù)議審查機(jī)構(gòu)完全混同于一般的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，或者附屬于被審查機(jī)關(guān)的指揮機(jī)關(guān)，審查就必然會(huì)流于形式，制約也必然會(huì)歸于烏有。[13]行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性，不利于城管執(zhí)法部門自我糾正錯(cuò)誤，也不利于為行政相對(duì)人提供救濟(jì)。

建議在2008年國務(wù)院推行行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合2013年中共十八屆四中全會(huì)關(guān)于政府法律顧問制度的要求，在城市政府內(nèi)部設(shè)立專門的行政復(fù)議委員會(huì)，委員以外部政府法律顧問為主體，聘請(qǐng)來自一線的資深執(zhí)業(yè)律師和知名高校法律專家，保證外部政府法律顧問在每一次行政相對(duì)人針對(duì)城管執(zhí)法部門提起的行政復(fù)議案件審議中占半數(shù)以上。制訂地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章明確本級(jí)人民政府和上一級(jí)城管執(zhí)法部門只是名義上的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，復(fù)議機(jī)關(guān)作出的復(fù)議決定應(yīng)以行政復(fù)議委員會(huì)的裁決為基礎(chǔ)。學(xué)習(xí)美國行政法法官制度，由政府法律顧問形成的行政復(fù)議委員會(huì)委員不隸屬于本級(jí)政府和上一級(jí)城管執(zhí)法部門，薪水和獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)由省人大和省人事廳負(fù)責(zé)制訂和實(shí)施。改書面審查為口頭審查，行政復(fù)議是帶有一定準(zhǔn)司法性質(zhì)的居中裁判行為，行政復(fù)議人員具有準(zhǔn)法官的性質(zhì)，[14]口頭審查可以充分保護(hù)行政相對(duì)人的知情權(quán)和訴權(quán)等程序性權(quán)利，真正做到正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。[15]

（2）外部政府法律顧問參與行政訴訟。長期以來我國行政爭(zhēng)議解決方式存在“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”格局，[16]主要是因?yàn)樾姓?fù)議、行政訴訟的公信力不足，具體到行政訴訟方面，長期存在“審者不判，判者不審”的司法行政化現(xiàn)象。各級(jí)地方人民法院只對(duì)產(chǎn)生它的國家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的憲法設(shè)計(jì)，及各級(jí)地方人民法院組成人員由各級(jí)地方人民代表大會(huì)產(chǎn)生的法律規(guī)定，①參見《中華人民共和國人民法院組織法》第三十四條，其中規(guī)定：“地方各級(jí)人民法院院長由地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉，副院長、庭長、副庭長和審判員由地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)任免”。再加上經(jīng)費(fèi)受制于地方財(cái)政，使得各級(jí)地方人民法院司法地方化情況比較嚴(yán)重。

司法地方化、行政化使得人民法院審判權(quán)的獨(dú)立性和公信力大打折扣。我國法院審判過程中長期存在審理權(quán)和裁判權(quán)割裂，合議庭或獨(dú)任審判員負(fù)責(zé)審理，審判委員會(huì)負(fù)責(zé)判決但不聽取當(dāng)事人的陳述和申辯等情況，這與審判公開原則、直接言詞原則相悖②參見《中華人民共和國憲法》第125條，其中規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行”。。具體到針對(duì)城管執(zhí)法部門提起的行政訴訟案件，應(yīng)聘請(qǐng)一線資深執(zhí)業(yè)律師或知名高校法律專家擔(dān)任政府法律顧問并以人民陪審員身份參加合議庭，獨(dú)立行使審判權(quán)。最高人民法院和司法部印發(fā)的《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》和《中華人民共和國人民陪審員宣誓規(guī)定（試行）》規(guī)定，涉及群體利益、社會(huì)公共利益、人民群眾廣泛關(guān)注或者其他社會(huì)影響較大的行政案件；涉及征地拆遷、環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全的重大案件，原則上應(yīng)由人民陪審員和法官共同組成合議庭審理，而城管執(zhí)法過程中出現(xiàn)的“暴力執(zhí)法”“暴力抗法”等就屬于此類案件。

習(xí)近平關(guān)于北京、上海、京津冀、長三角、大灣區(qū)等城市和城市群的講話精神，無不體現(xiàn)著城市建設(shè)一定要貫徹以人民為中心的發(fā)展思想，人民城市人民建，人民城市為人民，現(xiàn)代城市管理必須是有“溫度”的，能寄托現(xiàn)代人“鄉(xiāng)愁”的，嚴(yán)格執(zhí)法必須同時(shí)是人性執(zhí)法，強(qiáng)調(diào)高效統(tǒng)一的令行禁止管理要與貫徹黨的群眾路線，堅(jiān)決保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益相結(jié)合。城管執(zhí)法權(quán)屬于相對(duì)集中的行政職權(quán)，為防止形成新的“部門專權(quán)”，[17]城管執(zhí)法權(quán)的法治化勢(shì)在必行，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)城市治理的法治化，滿足新時(shí)代人民對(duì)法治、公平、正義等方面日益增長的需求，由此，法治城市和法治中國的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。