任天一

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

一、引言：全球?qū)剐詷?biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的根本原因

標(biāo)準(zhǔn)化組織為了推動標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)散與傳播、平衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可雙方當(dāng)事人的利益，規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必須以FRAND條款，即“公平(Fair)、合理(Reasonable)、無歧視(Non-Discretionary)”的價格許可其專利技術(shù)。然而，由于標(biāo)準(zhǔn)化組織內(nèi)部成員之間的利益沖突以及標(biāo)準(zhǔn)化組織對于價格確定活動所可能引起的反壟斷調(diào)查方面問題的擔(dān)憂，并未對FRAND條款的具體含義與確定要素進(jìn)行明確。FRAND條款的性質(zhì)、許可雙方當(dāng)事人的FRAND費(fèi)率爭端均由各司法管轄區(qū)進(jìn)行判定。標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEP)作為一種新興事物，世界各國對于選擇何種類型的法律和方法才能有效應(yīng)對其產(chǎn)生的各種問題仍處于不斷探索之中。美國、英國等一些國家傾向于采取“自上而下”價值分?jǐn)偟姆椒ㄝ^為具體地計(jì)算出一項(xiàng)SEP組合的FRAND費(fèi)率，該種方法往往指向一個具體的計(jì)算結(jié)果。中國、德國等國家則更加關(guān)注于SEP許可的商業(yè)慣例對于評估FRAND條款的作用，將FRAND承諾視為一個范圍而非一項(xiàng)具體的數(shù)值。不同司法轄區(qū)不同處理方式的背后，是不同法系、不同法律政策環(huán)境以及不同立法、執(zhí)法內(nèi)容的體現(xiàn)。[1]

從目前的實(shí)踐狀況來看，通過各國或各地區(qū)的司法機(jī)構(gòu)判定FRAND費(fèi)率的爭端解決機(jī)制并未實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化組織推動標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)散與傳播的目標(biāo)，反而導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可人與被許可人之間的“專利大戰(zhàn)”愈演愈烈，與SEP相關(guān)的訴訟不斷攀升,尤其是在通訊技術(shù)領(lǐng)域。與SEP相關(guān)的跨國訴訟已經(jīng)成為許可雙方在全球范圍內(nèi)許可費(fèi)談判博弈的一種手段，而非真正被用來解決許可爭端。一方面，同一訴訟的當(dāng)事人往往在不同國家或地區(qū)就相同或相似事由提起相同或不同類型的法律訴訟，利用各國實(shí)體法、程序法、以及對公共政策等問題態(tài)度的不同博取更優(yōu)許可費(fèi)率。這種對抗性訴訟嚴(yán)重偏離了對于FRAND問題本身的解決，訴訟成本增加，司法資源浪費(fèi)嚴(yán)重，同時使得SEP許可雙方更加依賴于訴訟，阻礙了SEP許可活動市場化運(yùn)作模式的發(fā)展。另一方面，一些國家法院認(rèn)為鑒于SEP許可活動的全球性，確立一項(xiàng)全球性的FRAND費(fèi)率而非在各個區(qū)域內(nèi)單獨(dú)談判確立FRAND費(fèi)率更加符合商業(yè)實(shí)踐，因而傾向于確定一項(xiàng)全球FRAND費(fèi)率，然而這種由某個司法管轄區(qū)確定全球FRAND許可費(fèi)率的實(shí)踐也產(chǎn)生了許多法律上的問題，可能導(dǎo)致挑選法院與費(fèi)率競賽。

與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可相關(guān)的訴訟已經(jīng)事實(shí)上成為一種市場壁壘。與FRAND許可相關(guān)的談判要花費(fèi)數(shù)年時間并且通常會導(dǎo)致僵局，進(jìn)而只能通過訴訟解決。(1)TCL Commc’n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. SACV 14-341. 2017 WL 6611635(C.D. Cal. Dec. 21, 2017).(在事實(shí)發(fā)現(xiàn)和法律結(jié)論的備忘錄中討論了3G/4G專利許可談判花費(fèi)了超過六年時間，最后導(dǎo)致了訴訟。)TCL在其與愛立信公司的上訴案中對聯(lián)邦法院法官表示，一些大公司具有更多的訴訟資源，并且能夠?qū)ν顿Y組合的實(shí)際價值進(jìn)行徹底的分析，這就意味著行業(yè)參與者中較大的企業(yè)將能夠獲得最好的價格，而較小的參與者缺乏競爭力，其后果是將會削弱全行業(yè)的利益以及SEP無歧視許可所要達(dá)到的目標(biāo)。[2]巨大的交易成本可能延緩或阻止中小企業(yè)進(jìn)入市場，并且增加了大公司的成本，反過來降低消費(fèi)者的選擇并將會催生出一項(xiàng)更高的價格?？紤]到新技術(shù)如寬帶5G/6G數(shù)據(jù)傳輸和物聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)及其對標(biāo)準(zhǔn)化的嚴(yán)重依賴，這些問題所引發(fā)的擔(dān)憂尤為凸顯。[3]

要解決全球FRAND費(fèi)率的策略性訴訟問題，必須深入思考引發(fā)該局面的深層次原因，而不能被一些枝節(jié)性的問題所干擾。與FRAND費(fèi)率判定相關(guān)的枝干問題十分繁雜，直接與許可費(fèi)判定相關(guān)的問題就包括各種類型的計(jì)算方法、許可費(fèi)的計(jì)算基準(zhǔn)、價值分配比例等；同時，F(xiàn)RAND費(fèi)率的判定還涉及主體選擇問題，即司法機(jī)構(gòu)是否是判定FRAND費(fèi)率的適格主體，具有何種優(yōu)勢與劣勢。FRAND費(fèi)率判定還涉及法律適用問題，即應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪種法律解決FRAND許可糾紛。目前大部分研究和爭論陷入到這些關(guān)于FRAND費(fèi)率判定的具體問題當(dāng)中，而忽視了更加根本性的問題：SEP許可的全球性與FRAND費(fèi)率判定的本土性之間的沖突。要減少FRAND許可爭端，降低SEP技術(shù)許可過程中的交易成本，促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)散與傳播，必須從標(biāo)準(zhǔn)化組織制定FRAND承諾的目的和SEP全球許可的前提出發(fā)，尋求降低多邊貿(mào)易與單邊定價之間沖突的應(yīng)對方法。

二、SEP全球性許可與單邊FRAND司法定價的沖突之表現(xiàn)

SEP許可全球性與FRAND費(fèi)率判定本土性兩個最直接的沖突表現(xiàn)是反禁令訴訟與單邊全球費(fèi)率判定。首先，SEP許可雙方可能同時在兩個或兩個以上司法管轄區(qū)提起侵權(quán)訴訟、違約訴訟或反壟斷訴訟，對FRAND費(fèi)率判定標(biāo)準(zhǔn)和判定方法的差異使得各國對是否產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任或反壟斷責(zé)任的判定結(jié)果也不同，一方當(dāng)事人可以通過在對自己有利的另一個司法法域申請反訴禁令中止不利的訴訟程序的啟動或不利訴訟結(jié)果的執(zhí)行，形成了訴訟當(dāng)事人之間可以在全球范圍內(nèi)相互對抗的局面。這種訴訟對抗模式使得SEP許可雙方更加依賴于通過訴訟而非談判解決爭端，阻礙了SEP許可定價市場機(jī)制有效發(fā)揮作用，并且極大地浪費(fèi)了司法資源，訴訟成本亦非常高昂。其次，一些司法管轄區(qū)為了避免全球各國或各地區(qū)司法機(jī)構(gòu)分別判定FRAND費(fèi)率造成資源浪費(fèi)的情況，趨向于通過確立全球SEP許可費(fèi)率而不是其自身管轄區(qū)內(nèi)專利的許可費(fèi)率。然而，這種做法違背了專利權(quán)的獨(dú)立性原則，損害了他國的司法管轄權(quán)，同時可能迫使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者不得不達(dá)成一項(xiàng)全球許可費(fèi)率而避免被一些傾向于設(shè)定全球許可費(fèi)率的法院發(fā)布禁令。此外，若全球法院爭相設(shè)定一項(xiàng)全球FRAND費(fèi)率則可能導(dǎo)致SEP許可雙方挑選法院的情形更加嚴(yán)重，同時司法機(jī)構(gòu)也可能忽視了對于FRAND問題本身的關(guān)注。

(一)反禁令訴訟

2018年華為訴三星案中，中國深圳知識產(chǎn)權(quán)法庭宣判三星公司侵權(quán)并違反了FRAND承諾，要求被告立即停止以制造、銷售、許可銷售的方式侵害原告華為技術(shù)有限公司專利的行為。(2)廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵 03 民初 816 號民事判決書。然而三星公司在與華為同步發(fā)生專利訴訟的美國加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提出動議，要求華為在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟未決期間阻止執(zhí)行中國法院頒發(fā)的SEP禁令。三星公司認(rèn)為華為公司違反FRAND承諾，同時禁令申請行為構(gòu)成獲取過高許可費(fèi)的威脅行為而違反反壟斷法。美國法院支持了三星公司的反訴禁令申請，認(rèn)為中國法院僅解決了程序性問題，美國法院將確定實(shí)體性問題。從而使得中國法院對于三星公司發(fā)出的禁令未能得到執(zhí)行，這種針對禁令的禁令可直觀地被稱為“反禁令”。涉及華為公司的另一起反禁令訴訟是在無線星球訴華為案中。無線星球在美國和德國起訴華為侵犯其標(biāo)準(zhǔn)和非標(biāo)準(zhǔn)專利，華為則在深圳中院針對無線星球提起反壟斷訴訟與費(fèi)率訴訟。無線星球向英國法院申請針對華為中國訴訟的禁訴訟令，英國法院裁定若華為在中國的訴訟與英國法院已經(jīng)裁決的內(nèi)容重復(fù)，華為在中國提起的訴訟將受到禁止。最終華為與無線星球達(dá)成和解，中國撤回針對無線星球的反壟斷訴訟指控。(3)Unwired Planet Int’l Ltd v. Huawei Techs. Co. [2017] EWHC (Pat) 2988 [1] .通訊領(lǐng)域近年來最有代表性的反禁令是位于西雅圖的美國聯(lián)邦西區(qū)法院2012年5月14日在微軟訴摩托羅拉案件中由James L.Robart法官發(fā)出的。該禁令涉及摩托羅拉公司5月2日在德國訴微軟侵權(quán)案件中獲得的禁令救濟(jì)，Robart法官要求摩托羅拉公司在聯(lián)邦西區(qū)法院案件未決期間不得執(zhí)行德國法院賦予的禁令救濟(jì)。[4]由此可見，全球范圍內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)必要專利談判過程中的劫持行為與反劫持行為表現(xiàn)為SEP許可雙方可以在對自己有利的司法管轄區(qū)選擇性地提起相同或不同類型的訴訟，使得訴訟成為雙方獲取更優(yōu)談判許可費(fèi)率的籌碼。事實(shí)上，大部分反禁令訴訟都在美國提起，美國法院形成的確定FRAND費(fèi)率的方法在全球SEP許可費(fèi)平行訴訟中具有一定的影響力。

反禁令一方面體現(xiàn)了一些國家或地區(qū)司法機(jī)構(gòu)對管轄權(quán)的爭奪，例如英國“實(shí)際控制”管轄原則與美國“長臂管轄”原則等，另一方面也是由于不同司法管轄區(qū)的實(shí)體法、程序法、沖突法、公共政策等方面的差異而導(dǎo)致當(dāng)事人往往會選擇使得自己利益最大化的法院進(jìn)行訴訟或提起反訴申請。反禁令作為一種司法管轄沖突，是反禁令發(fā)出法庭或仲裁庭自信自身管轄較之其他國家或地區(qū)的法庭或仲裁庭更有依據(jù)、裁判水平更高或能夠更加公正地處理爭議而對其他裁決的暫時性或永久性阻卻。在華為訴三星案中，中國法院事實(shí)上就FRAND費(fèi)率的實(shí)體問題即判定華為公司的要約是否在數(shù)值上符合FRAND承諾作出了判定，只不過與美國的判定方法不同。然而美國法院認(rèn)為中國法院僅僅從談判程序上考慮了被控侵權(quán)者是否是一個意愿被許可人，美國法院不會簡單地重審并判決中國法院已經(jīng)裁定的相同問題，而是要考慮華為是否違背其FRAND承諾并且確定FRAND合同條款，關(guān)于FRAND條款的實(shí)體性判決將決定專利權(quán)人是否有權(quán)獲得中國法院授予的禁令救濟(jì)。(4)Huawei Techs., Co, Ltd v. Samsung Elecs. Co, Ltd., 340 F. Supp. 3d 934 (N.D. Cal. 2018).這事實(shí)上是美國法院自信其設(shè)計(jì)的確定FRAND費(fèi)率的方法更具優(yōu)越的表現(xiàn)。

當(dāng)然，禁訴令的頒發(fā)具有一定的標(biāo)準(zhǔn)，美國加州地區(qū)法院在蘋果訴高通案中詳細(xì)評估了這些標(biāo)準(zhǔn)。(5)Apple inc., Plaintiff,v. Qualcomm Incorporated, Defendant.Qualcomm Incorporated, Counterclaim-Plaintiff,v.Apple Inc., Counterclaim-Defendant. 2017 WL 3966944 (S.D.Cal.).法院首先需要評估的是域外訴訟與本案當(dāng)事人、爭議事由是否相同，該訴訟是否對被禁止的訴訟具有決定性的作用。蘋果訴高通案中，在蘋果公司向美國加州地區(qū)法院提起訴訟之前，已于2017年1月至4月間在英國、日本、中國以及臺灣等地對高通公司及其子公司發(fā)起了11項(xiàng)訴訟，這些訴訟涉及反壟斷訴訟與專利訴訟。(6)蘋果公司在英國高等法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的訴訟聲稱高通英國公司違反了其在歐盟運(yùn)行條約102條、歐盟經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)議54條以及1998年競爭法案第18部分中的義務(wù)，通過濫用其在LTE,CDMA以及WCDMA/UMTS芯片領(lǐng)域的市場支配地位，扭曲了其在SEPs許可實(shí)踐中的權(quán)利。在日本、中國與中國臺灣地區(qū)均提起了類似的訴訟。高通公司認(rèn)為美國的爭議事由和國外的行動是出于同樣的目的，均在于判斷高通公司是否履行了其FRAND義務(wù)，因此域外訴訟與本案訴訟屬于同一訴訟，訴訟的性質(zhì)均屬于“私人合同糾紛”。然而，法院認(rèn)為蘋果公司在國外的平行訴訟涉及大量的反壟斷訴訟，美國的判決并不會對其結(jié)果產(chǎn)生任何影響。同時，由于涉及反壟斷與專利法問題，發(fā)布禁令將會涉及外國法院的管轄權(quán)。由于這些原因，加州地區(qū)法院拒絕了高通公司的反訴禁令請求。華為訴三星案中，三星公司請求美國法院在判定FRAND問題之前首先判定華為專利的有效性、是否侵權(quán)及必要性等問題，然而法院認(rèn)為這可能超出其司法管轄權(quán)。由此可見，美國法院顯然僅將專利的有效性與必要性等問題視為各司法法域獨(dú)立管轄范圍內(nèi)的事項(xiàng)，對許可費(fèi)率的計(jì)算則不屬于該范圍。

為何FRAND費(fèi)率計(jì)算不屬于專利權(quán)地域性范圍之內(nèi)的事項(xiàng)？法院認(rèn)為，對標(biāo)準(zhǔn)化組織作出FRAND承諾意味著在FRAND費(fèi)率判決結(jié)果出來之前，SEP權(quán)利人不得申請侵權(quán)禁令。即FRAND承諾是導(dǎo)致判定FRAND費(fèi)率被排除在專利權(quán)地域性特征判定事項(xiàng)范圍外的一個核心原因。蘋果訴高通案與微軟訴摩托羅拉案頗具相似之處，之所以得出不同的結(jié)果就是因?yàn)镕RAND承諾的不同。微軟訴摩托羅拉案中，微軟與摩托羅拉公司均對標(biāo)準(zhǔn)化組織作出承諾，表明其將以FRAND價格許可或接受標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)，因此法院認(rèn)為在未對FRAND問題作出判定之前，摩托羅拉公司無權(quán)對其專利技術(shù)申請禁令。相比之下，蘋果訴高通案中蘋果公司并未作出該承諾因而不受該項(xiàng)限制。這種判決思路暗示只要標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟中提起域外訴訟的當(dāng)事人曾作出FRAND承諾，則可能導(dǎo)致其申請的侵權(quán)禁令或提起的其他訴訟在美國法院被禁止。

(二)全球FRAND費(fèi)率司法裁定所引發(fā)的問題

一些司法管轄區(qū)的法院認(rèn)為確定一項(xiàng)全球性的FRAND許可費(fèi)率有助于降低許可交易成本，并且符合商業(yè)慣例。例如，TCL在美國加州中心地區(qū)法院發(fā)起違約訴訟，聲稱Ericsson違反了以FRAND條款許可其標(biāo)準(zhǔn)必要專利的義務(wù)。TCL同時尋求反訴禁令阻止Ericsson維持其在法國、巴西、俄羅斯、英國、阿根廷、德國以及德克薩斯西區(qū)法院的專利侵權(quán)訴訟。加州中心地區(qū)法院基于當(dāng)事人雙方的協(xié)議批準(zhǔn)反訴訟禁令，法院裁定在加州的違約訴訟與在國外的專利侵權(quán)訴訟涉及相同專利，并且雙方當(dāng)事人均表明了其希望訴訟能夠?yàn)镾EP專利許可和損害賠償條款提供全球性的解決方案。(7)TCL Commc'n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. CV 15-2370 JVS(DFMX). 2018 WL 4488286 (C.D. Cal. Sept. 14, 2018).蘋果訴高通案中，高通公司也曾請求法院為高通對蘋果的全球?qū)＠M合確定一項(xiàng)FRAND許可費(fèi)。

英國無線星球訴華為案中，華為公司已經(jīng)提出無線星球在英國范圍內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可要約，但無線星球則要求確定一項(xiàng)全球許可費(fèi)率。華為認(rèn)為其不需要在法院管轄區(qū)之外獲得專利許可，無線星球要求華為公司接受非英國標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為獲取英國專利的條件屬于非法捆綁。然而，比爾斯法官認(rèn)為全球許可符合FRAND原則，因?yàn)閷τ谌蚧\(yùn)營的公司來說，全球性許可顯然更具有效率并且也不可能扭曲競爭。最終法院認(rèn)為無線星球公司并未違反競爭法而對華為公司發(fā)布了侵權(quán)禁令。(8)Unwired Planet Int’l Ltd v. Huawei Techs. Co. [2017] EWHC (Pat) 2988 [1] (Eng.).全球許可費(fèi)率的觀點(diǎn)與歐盟委員會在摩托羅拉一案中的觀點(diǎn)不相符，該案中蘋果公司雖然僅就摩托羅拉公司的德國標(biāo)準(zhǔn)必要專利達(dá)成FRAND許可協(xié)議，歐盟委員會依然駁回了摩托羅拉公司的禁令申請。(9)European Commission. Case AT.39985-Motorola-Enforcement of GPRS standard essential patents. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf.

在一個司法法域內(nèi)對全球FRAND許可費(fèi)率的判決可能引發(fā)以下幾個問題。首先，若許可人與被許可人在下游標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品市場為競爭者關(guān)系則可能產(chǎn)生不公平競爭或引發(fā)反壟斷法上的問題。因被許可人未接受SEP的全球性許可而允許SEP權(quán)利人獲取禁令，導(dǎo)致SEP權(quán)利人利用其在某個區(qū)域內(nèi)的議價優(yōu)勢迫使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者接受全球其他區(qū)域的許可。專利的有效性與必要性狀況在不同國家的判斷可能會有所不同，各國判定專利是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)也不同。標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者為了避免其在某個國家被發(fā)布禁令，而可能同意SEP權(quán)利人提出的全球許可條件，從而對一些無效專利或未侵權(quán)專利的技術(shù)支付許可費(fèi)。[5]事實(shí)上，根據(jù)Lemley和Shapiro兩位教授關(guān)于“或然性專利”的實(shí)證研究，將近一半的被訴專利最終是無效的，且有效專利的很大一部分被證明沒有被侵權(quán)。一份研究中梳理了2009—2013年間提起訴訟最多的標(biāo)準(zhǔn)必要專利所有人所主張的85例標(biāo)準(zhǔn)必要專利判例，令人吃驚的是，此次研究表明，法院檢測的每8個標(biāo)準(zhǔn)必要專利中，只有1個能被認(rèn)定為有效且為相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利。[6]其次，由于專利權(quán)具有地域性的特點(diǎn)，全球性許可費(fèi)率的裁定也會引起國際禮讓問題。同時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用全球許可費(fèi)率判定規(guī)避其SEP組合在其他國家的有效性審查問題。雖然標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者依然可以在全球其他司法機(jī)構(gòu)提起不侵權(quán)之訴，但這大大增加了標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的成本。

此外，英國法院關(guān)于全球許可費(fèi)率的判決說明任何一個具有很大內(nèi)部市場的國家都可以設(shè)定一項(xiàng)全球性的FRAND費(fèi)率，第一個設(shè)定FRAND許可費(fèi)的法院將在全球其他法院中具有優(yōu)先權(quán)。這種狀況將會導(dǎo)致兩種惡性訴訟競賽，一種是逐底競爭，在特定司法法域愿意設(shè)定一項(xiàng)較高的全球FRAND費(fèi)率的法官能夠吸引SEP持有人，與此同時設(shè)定較低費(fèi)率的司法機(jī)構(gòu)將吸引標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者挑戰(zhàn)SEP持有人的許可要約。當(dāng)司法轄區(qū)故意修改其規(guī)則和程序吸引訴訟者時，對于FRAND問題本身的關(guān)注可能會大打折扣。[7]另外，爭先去有利于自己的法院訴訟而通過反訴禁令關(guān)閉另一個不利的司法轄區(qū)的管轄使得當(dāng)事人雙方更愿意通過訴訟而非談判解決問題。(10)1981年，在聯(lián)邦巡回上訴法院建立之前，Bob Dole參議員曾將聯(lián)邦專利法視為“挑選法院者”的天堂，技術(shù)創(chuàng)新者的噩夢。華為在無線星球案的上訴中認(rèn)為，如果任何法院都可以設(shè)定一個全球費(fèi)率，那么SEP許可人與被許可人將各自選擇對自己有利的司法機(jī)構(gòu)從而構(gòu)成訴訟競賽。

無線星球訴華為案作出全球許可費(fèi)率判決這一先例已經(jīng)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可人的訴訟策略產(chǎn)生了一定影響。交互數(shù)字公司(interdigital)近期針對聯(lián)想公司也在英國提起類似訴訟。同時，交互數(shù)字公司在美國特拉華州聯(lián)邦地區(qū)法院提起專利侵權(quán)訴訟，請求美國法院在聯(lián)想拒絕接受英國法院作出的FRAND費(fèi)率之后，針對聯(lián)想在美國的銷售頒發(fā)禁令。Conversant公司近期也在英國指控華為和中興侵權(quán)，以此推動兩家公司達(dá)成全球FRAND許可。

三、SEP許可全球性與FRAND定價規(guī)則碎片化的沖突之應(yīng)對

(一)加強(qiáng)SEP許可定價活動的市場化運(yùn)作效率

美國法院在司法實(shí)踐中形成的判定FRAND費(fèi)率的方法可以被總結(jié)為“自下而上”法與“自上而下”法?！白韵露稀狈▎为?dú)考察一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中每一項(xiàng)技術(shù)的增量價值，實(shí)踐中主要是根據(jù)假定性談判方法，分析許可雙方談判過程中確定許可費(fèi)可能考慮的各項(xiàng)因素，最重要的一項(xiàng)就是將已經(jīng)按照市場條件達(dá)成的許可協(xié)議作為可比協(xié)議，進(jìn)而根據(jù)當(dāng)事人的具體情形作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如交叉許可協(xié)議與單向許可協(xié)議之間的調(diào)整。這種方法的一個弊端是可能缺乏對于整體標(biāo)準(zhǔn)價格的考量，從而導(dǎo)致專利堆疊問題。因此，法院基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的特點(diǎn)設(shè)計(jì)了“自上而下”法，即首先確定一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的總和許可費(fèi)率，然后根據(jù)一定的價值分配原則計(jì)算出標(biāo)準(zhǔn)中特定技術(shù)的費(fèi)率或價格。該方法能夠有效避免專利堆疊問題，采用該方法計(jì)算FRAND費(fèi)率已經(jīng)成為一種趨勢，如TCL v. Ericsson案、In re Innovatio IP Ventures案、無線星球訴華為案等。具體實(shí)踐中，兩種方法經(jīng)常交叉使用，例如無線星球案中，對于標(biāo)準(zhǔn)總和費(fèi)率的計(jì)算是根據(jù)可比協(xié)議的方法得出的。自上而下法相比于自下而上法雖然考慮了專利堆疊的因素，但是該方法往往指向一個單一的費(fèi)率計(jì)算結(jié)果，當(dāng)事人若不遵守該計(jì)算結(jié)果則可能承擔(dān)不利的后果。例如，無線星球訴華為案中，比爾斯法官認(rèn)為FRAND費(fèi)率是一個單一的數(shù)值，若華為公司不遵守法院判定的FRAND費(fèi)率將被頒發(fā)侵權(quán)禁令。在越來越多的SEP案件中，法官傾向于通過自己創(chuàng)立的計(jì)算方法確定一個具體的許可費(fèi)率，例如TCL訴愛立信案中，雖然愛立信與TCL均提出了自己的計(jì)算方法和費(fèi)率，但法官認(rèn)為其均不符合FRAND原則。最終，Selna法官使用其自己的方法確定TCL應(yīng)向愛立信支付約1650萬美元，比愛立信要求的近1億美元少得多。(11)TCL Commc'n Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. CV 15-2370 JVS(DFMX), 2018 WL 4488286 (C.D. Cal. Sept. 14, 2018).

表1 TCL、愛立信、法院對4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的評估對比[8]

筆者認(rèn)為，加強(qiáng)SEP許可定價活動的市場化運(yùn)作效率首先需要將FRAND承諾視為一個范圍而非具體數(shù)值。除美國之外的大多數(shù)國家或地區(qū)的司法機(jī)構(gòu)并未采取一種非常精確化的定量分析方法確定FRAND費(fèi)率。從性質(zhì)上來說，將FRAND承諾視為一種締約義務(wù)，法院重點(diǎn)考察許可雙方在談判過程中的過錯行為，視雙方的過錯程度決定是否頒發(fā)禁令。這種方法能夠促進(jìn)當(dāng)事人雙方友好協(xié)商，排除故意拖延談判等人為因素。從數(shù)值上來說，將FRAND條款視為一個由下限和上限組成的許可費(fèi)率范圍，法院僅僅負(fù)責(zé)通過定性分析方法確定出該范圍即可。許可雙方的要約與反要約只要屬于該范圍便不能被視為違反FRAND承諾，具體費(fèi)率由當(dāng)事人雙方根據(jù)具體情形自行談判。例如我國在華為訴三星案中，法院認(rèn)為華為的報價是根據(jù)華為所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力在合理范圍內(nèi)提出的，并不明顯背離華為所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，作為被要約人的三星仍有部分討價還價的余地和空間。

將FRAND視為一個范圍而不是計(jì)算出一項(xiàng)具體數(shù)值意味著法官通常非常重視商業(yè)慣例的作用，而不是自行開創(chuàng)一套計(jì)算方法。例如德國法院在評估FRAND條款時傾向于最大限度地還原商業(yè)實(shí)踐，同時對要約中關(guān)于定價的重要結(jié)構(gòu)元素進(jìn)行評估，一般并不直接計(jì)算出一項(xiàng)具體的許可費(fèi)。德國曼海姆區(qū)域法院認(rèn)為對先前存在的許可協(xié)議以及產(chǎn)業(yè)慣例的比較對于許可要約的評估很重要。比較市場中存在的許可協(xié)議是尊重商業(yè)慣例的首要體現(xiàn)，而比較市場中已經(jīng)存在的專利池許可費(fèi)率則能夠很好地應(yīng)對專利劫持與專利堆疊因素，較好地體現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)化組織推動技術(shù)的擴(kuò)散與傳播這一目標(biāo)。專利池作為一種應(yīng)對“專利叢林”現(xiàn)象的私人化解決方案，是法院評估標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)在市場中運(yùn)作方式的重要途徑。相比于“自上而下”法，定性分析FRAND許可費(fèi)率的范圍所需要獲取的信息較少，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用。若通過“自上而下”法計(jì)算FRAND費(fèi)率則需要一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中的大量技術(shù)信息，需要對標(biāo)準(zhǔn)中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)重進(jìn)行分析，還需要確定合理的價值分配規(guī)則，這些都對市場參與者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力提出了挑戰(zhàn)，使得訴訟成為一種市場壁壘。不僅如此，“自上而下”法迄今為止依舊存在兩個明顯的缺陷，其一是對總和費(fèi)率的評估缺乏可靠的數(shù)據(jù)來源，[9]其二是目前尚未形成一套根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中技術(shù)的實(shí)力分?jǐn)偪偤唾M(fèi)率價值的規(guī)則，大多數(shù)案件依然采用的是專利計(jì)數(shù)法，該方法缺乏科學(xué)性，而且容易導(dǎo)致SEP權(quán)利人過度披露其專利數(shù)量。

一些學(xué)者認(rèn)為自上而下法能夠有效避免專利堆疊問題，然而自下而上法同樣能夠應(yīng)對該問題，在美國2013年的微軟訴摩托羅拉案中，盡管采用了自下而上法計(jì)算FRAND許可費(fèi)率，Robart法官事實(shí)上也考慮了專利堆疊因素進(jìn)而確立了許可費(fèi)率的上限。此外，定性評估一項(xiàng)FRAND條款相比于機(jī)械地利用價值分配的方法計(jì)算一個具體的FRAND數(shù)值具有更多優(yōu)點(diǎn)。首先，將FRAND條款視為一個范圍而非一個精確的數(shù)值更加符合標(biāo)準(zhǔn)化組織確立FRAND條款的本意。經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾經(jīng)試圖計(jì)算出一項(xiàng)精確的FRAND費(fèi)率的具體數(shù)值，例如Swanson和Baumol(2005)提出事前競標(biāo)模型(Ex-Ante Auction Model),其運(yùn)用納什均衡理論計(jì)算出在標(biāo)準(zhǔn)建立之前相關(guān)競爭技術(shù)產(chǎn)生均衡的必要條件，從而得出勝出技術(shù)的最低定價應(yīng)當(dāng)是該技術(shù)與替代技術(shù)生產(chǎn)某一產(chǎn)品的邊際成本之差加上該技術(shù)進(jìn)行許可所產(chǎn)生的各項(xiàng)交易成本。然而，ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策的談判歷史充分顯示，F(xiàn)RAND條款是標(biāo)準(zhǔn)化組織成員相互妥協(xié)的結(jié)果，也是一種博弈之后的均衡狀態(tài)，真正實(shí)施FRAND條款的是組成標(biāo)準(zhǔn)化組織的不同的行業(yè)參與者，而非經(jīng)濟(jì)學(xué)家或競爭機(jī)構(gòu)。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人作為合同的一方當(dāng)事人，其本意并非要對FRAND條款施加任何完美的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，對該合同的解釋必須嚴(yán)格遵循當(dāng)事人的本意。2006年，諾基亞和其他的制造商提出應(yīng)當(dāng)在FRAND條款中引入“總和合理?xiàng)l款和比例原則”，但是該提議同樣引發(fā)了很大爭議。其認(rèn)為FRAND的含義本質(zhì)上并不是一個數(shù)學(xué)計(jì)算規(guī)則問題，鑒于FRAND承諾所面臨的復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，對于該問題并沒有一個正確的答案。[10]

將FRAND條款視為一個范圍能夠降低SEP許可爭端，降低SEP許可雙方對于訴訟的依賴，促進(jìn)SEP許可市場秩序的良性循環(huán)，避免訴訟成為一種市場壁壘。美國、英國等法院通過“總和合理?xiàng)l款和比例原則”精確計(jì)算FRAND許可費(fèi)(率)的方法是導(dǎo)致上述SEP許可雙方進(jìn)行反禁令訴訟相互對抗的原因之一，不斷地依賴于某些法院所判定的“精確”許可費(fèi)率使得SEP許可成本高昂。FRAND原則僅規(guī)制許可協(xié)議結(jié)果的觀點(diǎn)是危險的，依賴法院對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率所作出的裁定，是癡迷于個人理性的表現(xiàn)，迷信法官可以得出一個完美的解決方案。TCL訴愛立信案的Selna法官承認(rèn)，相對于是否侵權(quán)、有效性以及其他專利法領(lǐng)域已經(jīng)建立起來具體規(guī)則的領(lǐng)域，與合理許可費(fèi)相關(guān)的法律本身充滿了不確定性，尤其是標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的數(shù)據(jù)充滿了復(fù)雜性，而訴訟的時間與資源是有限的。訴訟當(dāng)事人能夠從一項(xiàng)判決中發(fā)展出更好的方法，但是認(rèn)為一個判決能夠提供全面的FRAND分析或代表了所有相關(guān)案例的FRAND計(jì)算方法是錯誤的。事實(shí)上，當(dāng)事人可能會重新就相同的案例提起訴訟并且獲得一個不同的結(jié)果。Selna法官也明確表示其判決是在訴訟環(huán)境中確定的，真實(shí)世界的FRAND許可談判可能會存在不同的考量、方法及結(jié)果，將Selna法官分析的一部分作為真實(shí)世界中的FRAND許可談判方法是錯誤的?？傊?，自上而下法只是一個處于探索之中的方法，目前還存在很大不確定性。

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的談判中，許可人和被許可人都具有達(dá)成共識的強(qiáng)烈愿望，作為理性的市場主體，皆應(yīng)對涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能遭遇到的風(fēng)險的預(yù)期，并對這種風(fēng)險作出合理的安排。在FRAND原則為當(dāng)事人提供了預(yù)判潛在風(fēng)險工具的同時，違反FRAND原則也被視為一種風(fēng)險。不同條件下同一標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率是不可能一致的，這使得追求統(tǒng)一許可費(fèi)率的目標(biāo)基礎(chǔ)被動搖。因此，法庭只需要確立一些較為穩(wěn)定的原則性方法設(shè)定FRAND費(fèi)率的邊界即可。最大限度地還原商業(yè)實(shí)踐，通過一些較為固定的原則性因素如Georgia-Pacific案所形成的15個評估合理許可費(fèi)的因素對SEP許可當(dāng)事人提出的要約與反要約中的定價元素進(jìn)行評估，或者從私人秩序中形成的專利池中獲取可比協(xié)議的信息為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)設(shè)定符合FRAND原則的上限與下限。如此既能夠?qū)崿F(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化組織的目標(biāo)，又能夠推動市場化SEP許可費(fèi)率機(jī)制的形成，避免過度訴訟造成的交易成本與資源浪費(fèi)?？傊瑯?biāo)準(zhǔn)化組織應(yīng)當(dāng)對FRAND條款的范圍性特征進(jìn)行明確，引導(dǎo)法院與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可雙方以更為優(yōu)化的方式解決爭端。

(二) 反壟斷法對FRAND價格的干預(yù)應(yīng)當(dāng)以不公平定價為前提

反壟斷法能否直接判定FRAND許可費(fèi)是目前最具爭議的一個問題，因?yàn)榉磯艛喾ǜ深A(yù)FRAND許可標(biāo)準(zhǔn)的不明確可能會引發(fā)專利反向劫持的問題，即被許可人可能以許可人的要約違反反壟斷法為由拖延許可費(fèi)的支付或以此作為杠桿威脅獲取一項(xiàng)更優(yōu)惠的費(fèi)率。由于SEP許可的全球性，這種反向劫持往往發(fā)生于兩個或兩個國家的訴訟中。具體來說，當(dāng)SEP許可雙方無法就FRAND承諾達(dá)成一致或被許可人故意拖延談判時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可以提起專利侵權(quán)訴訟或申請侵權(quán)禁令。此時，被許可人可能提起反壟斷抗辯對抗禁令的頒布，若一國法院拒絕了其反壟斷抗辯，由于SEP許可的全球性，其可能在另一國法院單獨(dú)提起反壟斷訴訟，通過反禁令訴訟延緩或終止標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲取禁令的權(quán)利。SEP許可談判的全球性與各國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)干預(yù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可行為的地域性矛盾，還體現(xiàn)在一國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對某個企業(yè)發(fā)布的命令可能會影響其在其他國家專利的訴訟活動進(jìn)而影響SEP的市場化許可談判。例如，根據(jù)韓國公平貿(mào)易委員會2016年對高通的救濟(jì)令，韓國公平貿(mào)易委員會命令高通公司停止其針對總部設(shè)在韓國的企業(yè)的許可實(shí)踐，這一命令事實(shí)上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了韓國的邊界。[11]此外，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于價格缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法的不當(dāng)干預(yù)還將嚴(yán)重阻礙SEP許可活動的市場運(yùn)行效率。

從全球范圍內(nèi)的實(shí)踐來看，美國法院認(rèn)為反壟斷法并不能直接對價格進(jìn)行規(guī)制，我國和歐盟在法律中雖然明確規(guī)定了對剝削性定價行為的規(guī)制，但并沒有形成較為明確的指導(dǎo)方法。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域，我國法院雖然在2013年華為訴IDC案中認(rèn)為違反FRAND承諾的行為構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，然而隨著與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)實(shí)踐的深入，我國法院逐步改變了將違反FRAND承諾與反壟斷責(zé)任直接聯(lián)系起來的做法。廣東省高級人民法院2018年發(fā)布的《關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引(試行)》第28條規(guī)定，“標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人違背公平、合理、無歧視承諾，并不必然構(gòu)成濫用市場支配地位。相關(guān)行為是否屬于反壟斷法的規(guī)制對象，需要根據(jù)反壟斷法相關(guān)規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行審查，以判斷該行為是否會對市場競爭產(chǎn)生排除、限制的后果?！币虼?，標(biāo)準(zhǔn)必要專利過高定價行為與反壟斷法之間的內(nèi)在聯(lián)系是該種行為對競爭造成了損害，若其并沒有產(chǎn)生排除、限制競爭的后果，則不能認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利不公平的高價許可構(gòu)成濫用市場支配地位。

歐盟競爭法自1992年通過《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)化的溝通》的文件試圖對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的定價行為進(jìn)行規(guī)制以來，從對Rambus、Qualcomm等公司定價的直接調(diào)查，到2015年通過華為中興案確定出競爭法框架下的禁令頒布規(guī)則，對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為的規(guī)制，無論是直接的方法還是間接的方法都未能取得實(shí)質(zhì)性的效果。華為訴中興案雖然從程序上約束了SEP許可雙方的劫持行為與反劫持行為，然而該方法只不過是一般的民法規(guī)則，而且并未提出實(shí)質(zhì)性計(jì)算FRAND費(fèi)率的方法。歐盟成員國自華為中興案之后對SEP劫持行為的規(guī)制采取了修正的方法，德國一些法院通過民法上的規(guī)則約束SEP劫持行為，[12]英國高級法院在無線星球訴華為案中認(rèn)為違反FRAND承諾不一定違反競爭法，只有達(dá)到一定程度才構(gòu)成反壟斷責(zé)任。美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)于2019年3月廢除了奧巴馬政府時期對于SEP所有人申請禁令的能力進(jìn)行限制的決定，明確聲明反托拉斯法并沒有對專利所有人施加強(qiáng)制許可義務(wù)，無條件拒絕授予一項(xiàng)專利不應(yīng)當(dāng)引起反托拉斯法上的責(zé)任。[13]各國事實(shí)上正在不斷明確反壟斷法干預(yù)FRAND許可糾紛的前提條件，雖然目前還缺乏具有操作性的具體標(biāo)準(zhǔn)和方法，但基本上均傾向于只對競爭產(chǎn)生排斥和限制作用的過高定價行為。

(三)推進(jìn)FRAND國際商事仲裁機(jī)制的構(gòu)建

多司法法域同時對某一相同的爭端進(jìn)行管轄，但采用不同的FRAND費(fèi)率計(jì)算方法是對抗性反禁令訴訟頻發(fā)的一個重要原因。各國決定是否頒發(fā)禁令的前提往往是考慮SEP許可人的許可要約是否符合FRAND承諾，不同國家對于是否相符的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，一些國家僅要求FRAND費(fèi)率談判的過程符合誠實(shí)信用原則即可，另一些國家則需要同時對FRAND費(fèi)率的實(shí)體部分進(jìn)行判定，這導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在一國獲取的禁令救濟(jì)權(quán)可能由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利被許可人在另一國通過提起反禁令訴訟而無效。雖然通過將FRAND承諾視為一個范圍而非一個具體數(shù)值能夠在一定程度上減緩SEP許可雙方對于訴訟的依賴，加強(qiáng)市場化許可談判效率，從而降低對抗性反禁令訴訟發(fā)生的概率，然而要從根本上解決SEP全球化貿(mào)易與SEP許可費(fèi)司法定價單邊性之間的矛盾，必須通過構(gòu)建全球性的SEP許可費(fèi)率爭端解決機(jī)制。SEP許可糾紛本質(zhì)上是由于信息不對稱造成的，不僅許可雙方的信息不對稱，計(jì)算FRAND費(fèi)率往往需要借助于標(biāo)準(zhǔn)中的其他技術(shù)信息以及標(biāo)準(zhǔn)的整體信息，一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中成千上萬的技術(shù)信息數(shù)據(jù)及統(tǒng)計(jì)分析的復(fù)雜性極大地抬高了確定一項(xiàng)FRAND費(fèi)率的成本。通過各司法法域確定FRAND費(fèi)率意味著有實(shí)力的當(dāng)事人可以在全球范圍內(nèi)挑選審判技術(shù)最先進(jìn)的司法機(jī)構(gòu)獲取最優(yōu)報價，而一般的許可當(dāng)事人則可能無法承受高額的訴訟成本。巨大的交易成本一方面可能延緩或阻止中小企業(yè)進(jìn)入市場，從而形成市場壁壘，另一方面也增加了大公司的成本，這些都會降低消費(fèi)者的選擇并將會催生出一項(xiàng)更高的價格。因此，一項(xiàng)全球性的FRAND糾紛解決機(jī)制必須符合這一的特征，既能夠保證爭端解決不會成為阻礙標(biāo)準(zhǔn)化活動的參與者有效競爭的一項(xiàng)壁壘，又能夠整體上降低FRAND承諾的模糊性所引發(fā)的巨大市場交易成本。

關(guān)于FRAND仲裁機(jī)制，Lemley和Shapiro教授建議通過底價仲裁模式確定FRAND許可費(fèi)率。[14]底價仲裁模式是指仲裁庭從雙方當(dāng)事人提交的最終出價中選擇一個與其理想價值最接近的一項(xiàng)出價作為最終裁決。該機(jī)制以博弈論及討價還價模型作為理論基礎(chǔ)，被作為美國職業(yè)棒球大聯(lián)盟解決薪資糾紛的一種方式。由于仲裁員只能從兩方的出價中選擇一個單一值作為最終結(jié)果，兩方為了贏得仲裁均會選擇自己報價范圍的較低端作為出價，如SEP許可人將會選擇其所能接受的價格區(qū)間中較低的價格作為出價，SEP被許可人則會選擇其所能接受的價格區(qū)間中較高的價格作為出價。在底價仲裁模式中，仲裁員心中的價格具有引導(dǎo)市場價值的效果，因此，一個全面的、客觀的、可預(yù)測的裁決標(biāo)準(zhǔn)將能夠主導(dǎo)底價仲裁博弈，縮小雙方當(dāng)事人的出價差距。若將該機(jī)制應(yīng)用于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)化組織必須首先對仲裁員判定合理許可費(fèi)率的標(biāo)準(zhǔn)以法律條款的形式進(jìn)行明確，具體列明仲裁員確定價格所依據(jù)的因素，如市場中的可比協(xié)議、對終端產(chǎn)品的技術(shù)貢獻(xiàn)、價值分配規(guī)則等等。

Contreras教授提出必須通過一種全球性的、非政府間FRAND費(fèi)率設(shè)定機(jī)構(gòu)來應(yīng)對FRAND許可費(fèi)率的透明度、一致性以及綜合性問題。[15]標(biāo)準(zhǔn)化組織通過引入強(qiáng)制仲裁機(jī)制，強(qiáng)制要求標(biāo)準(zhǔn)化組織成員同意通過FRAND仲裁庭解決許可糾紛。仲裁庭將僅僅關(guān)注于FRAND費(fèi)率判定問題，違約、反壟斷等非SEPs許可費(fèi)率問題將不屬于FRAND仲裁庭的可仲裁事項(xiàng)范圍。Contreras教授提出的仲裁庭計(jì)算FRAND費(fèi)率的模式事實(shí)上依據(jù)“自上而下”法進(jìn)行。仲裁庭一旦啟動，仲裁庭將著手收集與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利和非專利技術(shù)價值的所有相關(guān)證據(jù)，進(jìn)而研究出適用于涵蓋所有SEPs的標(biāo)準(zhǔn)的總和費(fèi)率并按照一定比例分配給每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人。特殊性在于，仲裁庭關(guān)于該標(biāo)準(zhǔn)與相關(guān)SEPs事實(shí)問題的發(fā)現(xiàn)將不僅限于發(fā)起仲裁程序的當(dāng)事人雙方，某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的總和費(fèi)率情況和分配比例狀況對所有仲裁機(jī)制承諾的成員或非成員公開。然而值得注意的是，這種總和費(fèi)率和分配比例僅在一定時期內(nèi)有效，下游標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品市場的變化可能對其產(chǎn)生影響，因此仲裁雙方當(dāng)事人可以基于證據(jù)提出質(zhì)疑。這種做法建立了關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)與其組成技術(shù)構(gòu)成的透明度，這種透明度將會有效降低整個行業(yè)范圍內(nèi)的訴訟時間和成本。分配規(guī)則一般采用計(jì)數(shù)法，但標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人也可以提出證據(jù)證明其專利技術(shù)的價值高于平均分配所得。此外，為了避免通過專利計(jì)數(shù)法費(fèi)率分配過程所面臨的SEP過度披露問題，仲裁庭必須對專利的必要性進(jìn)行分析，這可以通過另一方當(dāng)事人舉證反駁的方式。若仲裁庭發(fā)現(xiàn)SEP持有人將非SEP宣布為SEP則應(yīng)施加合理罰款，減少SEP持有人在標(biāo)準(zhǔn)中所能分配的份額。

仲裁庭的初始資金將來源于提供FRAND仲裁的仲裁庭，也可能受到政府的支持。為了保持仲裁庭的公正性，私人集團(tuán)不應(yīng)當(dāng)通過正式或非正式的方式監(jiān)督仲裁庭。與傳統(tǒng)仲裁不同，仲裁庭的費(fèi)用將不是由啟動仲裁程序的當(dāng)事人雙方承擔(dān)，而是應(yīng)當(dāng)從每一筆SEP許可費(fèi)中收取額外的附加稅。這種方法能夠使得標(biāo)準(zhǔn)的所有使用者與技術(shù)持有者平等地承擔(dān)仲裁成本。相比于采取由標(biāo)準(zhǔn)的每個使用者和SEP持有者平等繳納仲裁庭會費(fèi)的方式，通過每筆許可費(fèi)抽取附加費(fèi)的方式一方面能夠體現(xiàn)不同SEP的許可價值，另一方面也能夠降低專利劫持的比例，因?yàn)槠渌魅〉脑S可費(fèi)越高，將要承擔(dān)的附加費(fèi)也越高。這種方式與ICANN所采用的方式類似，即從每一個域名注冊者的注冊費(fèi)中收取附加費(fèi)。

對兩種仲裁模式進(jìn)行比較，底價仲裁模式中仲裁員對于FRAND費(fèi)率的判定更加接近于定性評估模式，將FRAND承諾看成一個范圍，只不過仲裁員為了獲取仲裁當(dāng)事人之間的博弈效應(yīng)而只能從中選擇一個出價作為最終判定結(jié)果。優(yōu)點(diǎn)在于對FRAND價格的判定更加靈活，能夠較為全面地考慮市場中的各項(xiàng)因素，也能夠引導(dǎo)SEP許可雙方在談判中給出的要約或反要約更加符合市場價值。Contreras教授所提出的FRAND國際仲裁庭判定FRAND費(fèi)率的方法則是依據(jù)司法實(shí)踐中所形成的“自上而下”法，其優(yōu)點(diǎn)在于通過透明度規(guī)則使得SEP許可參與者評估FRAND費(fèi)率的信息獲取成本降低，有助于消除信息不對稱，降低訴訟壁壘。同時，全球統(tǒng)一定價規(guī)則的設(shè)立有助于降低標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可雙方的對抗性訴訟。筆者認(rèn)為若將這兩種FRAND仲裁模式的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行融合，能夠取得更好的效果。對于底價仲裁模式來說，仲裁員的裁定標(biāo)準(zhǔn)必須盡可能全面、客觀、可預(yù)測才能夠使其更好地發(fā)揮作用。若能夠在FRAND國際仲裁機(jī)制中建立較為成熟、完善、透明的標(biāo)準(zhǔn)總和費(fèi)率判定方法與組成技術(shù)分配規(guī)則，作為底價仲裁的當(dāng)事人雙方將能夠更好地斟酌其出價，避免雙方的出價差別太大。當(dāng)然，若不能建立科學(xué)的總和費(fèi)率判定方法與組成技術(shù)分配規(guī)則，使用自上而下法則可能偏離FRAND費(fèi)率的應(yīng)有價格，進(jìn)而依然應(yīng)當(dāng)采用定價因素評估法。

四、結(jié)語

標(biāo)準(zhǔn)化組織以推動技術(shù)的創(chuàng)新與傳播為目標(biāo)創(chuàng)建FRAND許可原則，然而各司法管轄區(qū)在判定FRAND費(fèi)率方法上的差異使得全球SEP許可貿(mào)易中的當(dāng)事人深陷訴訟泥潭，嚴(yán)重阻礙了這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。反禁令訴訟與單邊全球費(fèi)率判定均導(dǎo)致了挑選法院與費(fèi)率競賽的惡果。反禁令訴訟很大程度上是由于司法定價單一化傾向所導(dǎo)致的。SEP許可糾紛本質(zhì)上是由于信息不對稱產(chǎn)生的，這種不對稱不僅體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人信息的不對稱，還體現(xiàn)為對特定標(biāo)準(zhǔn)中其他技術(shù)信息的獲取?！白陨隙隆狈ㄖ荚讷@取這些不對稱的信息，降低FRAND條款的模糊性從而達(dá)成公平、合理的交易。然而，對于標(biāo)準(zhǔn)總和費(fèi)率信息獲取的困難及標(biāo)準(zhǔn)中技術(shù)價值分配方法的缺陷導(dǎo)致該方法遠(yuǎn)不能稱得上精確，但法院卻越來越通過該方法指向一個“精確”的FRAND費(fèi)率計(jì)算結(jié)果。這種“精確性”的計(jì)算結(jié)果導(dǎo)致SEP許可雙方當(dāng)事人越來越依賴于訴訟而非談判解決問題，這是各方博弈的后果。同時，追求一個單一的許可費(fèi)結(jié)果偏離了FRAND承諾的根本含義，F(xiàn)RAND承諾作為標(biāo)準(zhǔn)化組織成員之間相互妥協(xié)的結(jié)果，僅僅指向一種合同法上的約束而并未事先規(guī)定一種不考慮具體情形的精確的計(jì)算理論或方法。因此，將FRAND條款視為一個范圍而非一個具體數(shù)值能夠在一定程度上減緩司法定價單一值所引發(fā)的對抗性反禁令訴訟問題。通過某個司法法域確定一項(xiàng)全球FRAND許可費(fèi)率雖然符合SEP許可談判的商業(yè)慣例，但是卻依舊會引發(fā)挑選法院與費(fèi)率競賽的問題。要從根本上解決SEP許可貿(mào)易全球化與FRAND定價單邊性所導(dǎo)致的沖突，必須通過標(biāo)準(zhǔn)化組織構(gòu)建全球性的FRAND費(fèi)率強(qiáng)制仲裁機(jī)制，Lemley&Shapiro以及Contreras教授在這方面為我們提供了有益指導(dǎo)，但依舊需要繼續(xù)完善。