柴悅

【摘 要】 信用證是國際貿(mào)易交往中重要的支付方式之一，保兌行在跨國交易中有分散風(fēng)險的功能，它經(jīng)過與開證行的委托和授權(quán)，在符合付款交單條件的情況下，承擔(dān)向受益人付款的義務(wù)。但理論和實務(wù)中對保兌行的法律地位還存在爭論。本文通過比較研究法，通過對比學(xué)界通說：有開證行與保兌行的關(guān)系類似于開證申請人和開證行的關(guān)系、為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人的觀點，并結(jié)合對德國并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)有關(guān)規(guī)定的研究，最終得出結(jié)論：保兌行與開證行共同對受益人承擔(dān)連帶責(zé)任，是并存的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】 保兌行;并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān);不真正連帶責(zé)任;為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

一、信用證中的保兌

1、保兌的概念明晰

UCP600第二條：“保兌是保兌行在開證行的承諾之外做出的承付（honour）或議付（negotiation）相符交單的確定的承諾。”[1]承付（honour）包括三種情形，即根據(jù)信用證的分類而劃分，在即期、延期以及承兌信用證中承擔(dān)同開證行相同的付款責(zé)任。議付（negotiation）是指在指定行付款贖單之前，由其他銀行先行購買單據(jù)的行為，是一種融資行為。保兌行：是根據(jù)開證行的授權(quán)和要求加具保兌的銀行。保兌行如果在信用證上做出承諾，那么其就必須承擔(dān)同開證行同樣的付款義務(wù)。要確定保兌行的法律地位，我們需要厘清信用證中相關(guān)當(dāng)事人之間的關(guān)系。

2、開證申請人與開證行的關(guān)系

開證申請人與賣方之間有基礎(chǔ)合同，開證申請人與開證行之間有委托協(xié)議。兩個合同相互聯(lián)系又互相獨立。開證行雖然受到開證協(xié)議的約束，但是這個協(xié)議是開征行與開證申請人內(nèi)部的協(xié)議，只能約束雙方，而開證行代替買方向受益人承付或者議付價款，這是開證行以自己的名義從事的外部行為。這種關(guān)系筆者認為是行紀(jì)法律關(guān)系。行紀(jì)法律關(guān)系中，有兩個合同互不干涉，一是委托合同：行紀(jì)人接受委托人的委托，處理委托人的事物;二是行紀(jì)合同，行紀(jì)人以自己的名義從事對外活動，不受委托人的約束。同樣在信用關(guān)系中，開證行與開證申請人的開征申請協(xié)議具備兩個屬性：一是開證申請人與開證行間委托關(guān)系的成立;二是委托關(guān)系所輻射出來的開證行的付款義務(wù)，這一義務(wù)的履行就相當(dāng)于行紀(jì)人對外從事商業(yè)行為，并獨立履行合同義務(wù)，而不能因委托人的過錯不承擔(dān)對第三人的義務(wù)，同樣地，開證行也不能因為開證申請人與受益人的原因，而不承擔(dān)付款責(zé)任。

3、開證行與受益人的關(guān)系

關(guān)于開證行與受益人之間的關(guān)系筆者贊成德國民法典的觀點，即將開證行與受益人之間的信用證關(guān)系看做是銀行擔(dān)保合同，德國的銀行擔(dān)保合同的當(dāng)事人分別是擔(dān)保申請人，擔(dān)保銀行和第三人，擔(dān)保申請人與第三人之間的合同是商務(wù)合同?！捌渲苑Q為商務(wù)合同而非基礎(chǔ)合同，是因為某些銀行擔(dān)保在基礎(chǔ)合同成立之前就必須向受益人提供，否則受益人不肯與對方訂立基礎(chǔ)合同（如投標(biāo)擔(dān)保），而且某些銀行擔(dān)保即使在基礎(chǔ)合同無效或被解除時，受益人仍然有權(quán)要求擔(dān)保銀行付款?！盵2]銀行擔(dān)保合同擔(dān)保申請人（買方）向擔(dān)保銀行申請，在受益人（賣方）要求付款時不基于商務(wù)合同等任何原因而向賣方付款。德國民法典規(guī)定，擔(dān)保合同成立相對寬松，只需要受益人收到銀行出具的擔(dān)保書即可成立。《德國民法典》157條規(guī)定，“凡按照公認的慣例，不必等待承諾的表示，或邀約人已經(jīng)放棄要求承諾的表示者，合同得因收到要求而告成立?！盵3]同樣的，在信用證關(guān)系中，開證行的作用類似于擔(dān)保銀行，在受益人收到開證行的信用證時，擔(dān)保關(guān)系即成立，開證行需在受益人提出符合條件的單據(jù)時向受益人付款。清楚以上信用證重要當(dāng)事人的關(guān)系后，有利于我們分析保兌行的法律地位。

二、保兌行的法律地位分析

1、類似于開證行與開證申請人的關(guān)系

《美國統(tǒng)一商法典》信用證編中規(guī)定“保兌人還對開證人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系就如同開證人是申請人，保兌人根據(jù)開證人的請求和為開證人之故開立信用證時一樣。”美國《統(tǒng)一商法典》正式述評認為“信用證的保兌被類比為開證人履行的擔(dān)保，保兌人為開證人、申請人或雙方而開立的平行信用證，和保兌人作為原信用證開證人的某種受益人的背對背信用證?！盵4]而保兌行的權(quán)利和義務(wù)類似于開證行，保兌是獨特且富有彈性的，因此上述這些類比其實都是不準(zhǔn)確的。除非信用證或保兌書中另有規(guī)定，保兌人應(yīng)該被視為原信用證開證人開立的平行信用證的開證人?！盵5]可見只有在有明確書面約定的情況下，保兌人才承擔(dān)對受益人的付款義務(wù)。另外UCP600中關(guān)于保兌行的義務(wù)的規(guī)定也與開證行的義務(wù)基本相同，可見慣例與《美國商法典》的觀點一致。

2、保兌行是為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

英美法系國家把保兌行與開證行的關(guān)系歸結(jié)為為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人。在國際貿(mào)易市場上，有一種代理人為本人承擔(dān)特別責(zé)任，被稱為信用擔(dān)保代理人。信用擔(dān)保代理人是他所介紹的買方（即第三人）不付款時，由他賠償委托人（即本人）因此而遭受的損失。[6]從法律上看，在本人與代理人之間除了普通的代理合同以外，還存在另一個合同，即擔(dān)保合同，代理人根據(jù)擔(dān)保合同對本人承擔(dān)個人的責(zé)任。[7]大多數(shù)國家有政府專營的出口信貸保險機構(gòu)，它們已經(jīng)承接了保付代理人的義務(wù)，直接承擔(dān)國外買主無法清償國內(nèi)買方貨款的業(yè)務(wù)。

為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人有：（1）保付代理人。保付代理人的業(yè)務(wù)是代表國外的買方（本人）向本國的賣方（第三人）訂貨，并在國外買方的訂單上加上保付代理人自己的保證，由他擔(dān)保國外的買方將履行合同，如果國外的買方（本人）不履行合同或拒付貨款，保付代理人負責(zé)向本國的賣方支付貨款。[8]在合同履行期限內(nèi)，本人不履行合同，保付代理人仍需承擔(dān)責(zé)任，代替本人對本國賣方（第三人）履行合同。此外，保付代理人行使自身權(quán)利要求本人償還他所支付的價款，甚至還可要求損害賠償。（2）運輸代理人。運輸代理人接受本人委托與輪船公司（第三人）預(yù)定倉位，在本人不能按約履行合同時，運輸代理人需向輪船公司支付約定款項及違約金。同樣，運輸代理人可以要求客戶賠償相應(yīng)的損失。以此類推，在信用證業(yè)務(wù)中，保兌行的義務(wù)是對信用證規(guī)定的受益人承擔(dān)相應(yīng)的承付或者議付義務(wù)。在該法律關(guān)系中，開證銀行是委托人（本人），保兌銀行是代理人，賣方是受益人（第三人）。[9]

這種觀點有一定的合理性，但是筆者認為保兌行作為為第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人與運輸代理和保付代理有區(qū)別，最重要的區(qū)別是保兌行不分任何情況，一經(jīng)保兌則需承擔(dān)付款義務(wù)。而運輸代理和保付代理則是在國外的買方?jīng)]有履行合同項下義務(wù)時才承擔(dān)付款責(zé)任。

3、保兌行和開證行的關(guān)系是并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)關(guān)系

筆者認為，保兌行和開證行的關(guān)系更符合并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)的概念。并存的兩種性質(zhì)是指原始債務(wù)人不脫離原來的債權(quán)關(guān)系，并由第三人繼續(xù)加入到前面的既存?zhèn)鶆?wù)關(guān)系中來，與原始債務(wù)人一起成為共同債務(wù)人。[10]由于并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)是連帶債務(wù)的一種，我們首先需要明確連帶債務(wù)的概念。連帶債務(wù)在古羅馬時期就被提出并研究，《德國民法典》的研究最為深入，其中，提出了對連帶債務(wù)本質(zhì)的分析，首先，“債權(quán)人不是只有一個債務(wù)人，而是有兩個甚至更多的債務(wù)人，但他只能獲得一次應(yīng)得的償付，就如只有一個債務(wù)人對其承擔(dān)責(zé)任一樣;那么這個雙倍的或多倍的債務(wù)，在后果上只是應(yīng)當(dāng)提高了債權(quán)人的安全性，類似于第三人為某個債務(wù)人而加入到債務(wù)關(guān)系中的允諾（即債務(wù)承擔(dān)），提高了對債權(quán)人的擔(dān)保?！盵11]其次，連帶債務(wù)的另一個本質(zhì)是對債務(wù)人的保護問題。在某一個連帶債務(wù)人對外承擔(dān)了完全清償責(zé)任時，能夠向其他債務(wù)人追償。德國學(xué)者Ehmann認為，應(yīng)當(dāng)將連帶債務(wù)的追償作為對每個債務(wù)人對全部給付承擔(dān)責(zé)任的必要補充來把握。只有一個債務(wù)人承擔(dān)了超出他本身應(yīng)承擔(dān)的部分，他就有權(quán)利獲得相應(yīng)的份額補償。這才能體現(xiàn)出連帶債務(wù)的“真正本質(zhì)”。

關(guān)于真正連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的區(qū)分，德國學(xué)者Eisele和Oermann認為，真正連帶債務(wù)要求債務(wù)發(fā)生法律的原因相同，即法律性質(zhì)類似，同屬違約或是侵權(quán)。而不真正連帶債務(wù)的產(chǎn)生具有不同的法律原因，只是由于責(zé)任的偶然競合，使得原來沒有聯(lián)系的債務(wù)發(fā)生了聯(lián)系，服務(wù)于一個共同的目的。[12]如果債的請求權(quán)基礎(chǔ)一個是合同違約，一個是侵權(quán)損害，則不屬于真正連帶債務(wù)。義務(wù)的同一層次性理論在德國占據(jù)主導(dǎo)地位，該說認為“當(dāng)債務(wù)人的義務(wù)不處于同一層次時，不存在連帶債務(wù)?！盵13]“而在典型的連帶債務(wù)中，義務(wù)的同一層次在這一意義上存在，即沒有一個債務(wù)人一開始就處于第一債務(wù)人的地位，而是所有債務(wù)人都應(yīng)該最終承擔(dān)一定份額的給付，不過在例外的情況下，一個債務(wù)人也可能承擔(dān)零份額的給付?！盵14]如保證人和主債務(wù)人的關(guān)系，保證人向債權(quán)人給付之后，可向主債務(wù)人全額追償。由此可見，在這種案型當(dāng)中，只有一個債務(wù)人最終承擔(dān)責(zé)任。不符合連帶債務(wù)人共同對債權(quán)人承擔(dān)一定責(zé)任的要求。

并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)的兩個重要法律特征：一是原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不變，原債務(wù)人與新債務(wù)人成為共同債務(wù)人。二是第三人有限抗辯特征：新加入債務(wù)的第三人不得對抗債權(quán)人，新加入的債務(wù)第三人的抗辯權(quán)只基于所承擔(dān)債務(wù)本身所具有的抗辯事由。[15]由此，并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)關(guān)系是新加入的債務(wù)人與原債權(quán)債務(wù)人達成合意，與原債務(wù)人共同對債權(quán)人承擔(dān)付款責(zé)任。并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)也不僅局限于加強原債務(wù)的安全性的擔(dān)保目的，原債務(wù)人和債權(quán)人可以基于任何目的簽訂并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)協(xié)議，如企業(yè)并購。

那么并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)是否是真正連帶債務(wù)呢？由于以德國為代表的大多數(shù)國家采用成立連帶債務(wù)是寬松的立法模式，即成立連帶債務(wù)形式多樣，不僅限于當(dāng)事人明確的合意，也未規(guī)定沒有當(dāng)事人合意就必須由法律明確規(guī)定，而是包括“對當(dāng)事人意思表示的解釋和對法律的類推適用成立連帶債務(wù)?！盵16]但是筆者認為，在寬松的立法模式之下，原債務(wù)人和新加入的債務(wù)人可以基于并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)協(xié)議約定各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，如果一方對外承擔(dān)了額外的份額，已經(jīng)超出他本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，那么他享有向其他債務(wù)承擔(dān)人追償?shù)臋?quán)利。因此，筆者認為，在這種情況下，并存的債務(wù)承擔(dān)是一種不真正的連帶責(zé)任。

在信用證關(guān)系中，保兌行和開證行共同對受益人承擔(dān)到期付款的義務(wù)。受益人可以找開證行或是保兌行承擔(dān)付款義務(wù)，若保兌行首先對受益人承擔(dān)付款責(zé)任后，保兌行可向開證行請求償付，最終結(jié)果還是由一方承擔(dān)，即義務(wù)處于不同層次，因此在通說觀點下開證行與保兌行對受益人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。在上海高級人民法院審理的（2007）滬高民四（商）終字第41號信用證糾紛案的判決中，法院認為上海分行在開證行薩那分行開出的信用證中加具了保兌，從而承擔(dān)保兌行的角色，按照當(dāng)時UCP500的規(guī)定，受益人提交了符合信用證條款規(guī)定的議付單據(jù)后，若開證行拒付相應(yīng)款項，保兌行仍需承擔(dān)付款責(zé)任，其在付款之后可與開證行確定其責(zé)任分擔(dān)。[17]可見，法院關(guān)于保兌行與開證行關(guān)系的認定與并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)更為接近，即雙方對受益人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。

三、結(jié)語

保兌行和開證行與受益人的關(guān)系類似于并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)中原債務(wù)人和新加入的債務(wù)人對債權(quán)人的關(guān)系，即保兌行與開證行要對受益人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，所以保兌行與開證行的關(guān)系是并存的債務(wù)承擔(dān)關(guān)系。確定并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)關(guān)系，有利于把復(fù)雜的信用證問題歸結(jié)為我們熟悉的民事法律關(guān)系，從而在我國審理廣泛的跨國信用證糾紛案件中樹立我國的糾紛解決模式，為世界各國有關(guān)保兌行信用證糾紛提供中國模式。

【注 釋】

[1] UCP600第2條.

[2][3][5] 沈達明，馮大同. 國際經(jīng)濟貿(mào)易中使用的銀行擔(dān)保[M]. 北京：法律出版社，1987.

[4] 美國《統(tǒng)一商法典》及其正式述評（第二卷）[M]. ALI（美國法學(xué)會），NCCUSL（美國統(tǒng)一州法委員會）著，李昊，劉云龍，戴科，高圣平譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.268.

[6][7][8][9] 沈達明、馮大同、趙宏勛.國際商法[M]. 北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2005.

[10] 施宇光 并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)法律相關(guān)問題研究[J]. 民商探索， 2017（01）93.

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[12][13][14][16] 章正璋.不真正連帶債務(wù)理論溯源及其在我國的理論與實踐分析[J].財經(jīng)法學(xué)，2018（03）39.

[15] 韋瑩. 債務(wù)加入理論問題探析[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2009（11）.

[17] （2007）滬高民四（商）終字第41號.

【參考文獻】

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[2] 沈達明，馮大同.國際經(jīng)濟貿(mào)易中使用的銀行擔(dān)保[M]. 北京：法律出版社，1987.

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[8] 韋瑩. 債務(wù)加入理論問題探析[J].遼寧行政學(xué)院學(xué)報，2009（11）.

[9] 《中華人民共和國公司法》第一百七十七條.

[10] （2007）滬高民四（商）終字第41號.

【作者簡介】

柴 悅（1995.06—）漢族，山西長治人，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)，2018級國際法學(xué)專業(yè)研究生，主要研究經(jīng)濟法中的國際貿(mào)易方向.