• 
    

    
    

      99热精品在线国产_美女午夜性视频免费_国产精品国产高清国产av_av欧美777_自拍偷自拍亚洲精品老妇_亚洲熟女精品中文字幕_www日本黄色视频网_国产精品野战在线观看

      ?

      對賭協(xié)議法律行為效力分析及完善建議

      2020-07-06 03:18趙子龍
      法制博覽 2020年5期
      關(guān)鍵詞:投資方業(yè)績股權(quán)

      【內(nèi)容摘要】對賭協(xié)議是投資方和目標公司及其股東,針對目標公司在未來經(jīng)營效益不確定的情況下對投資利益回報與風(fēng)險承擔(dān)進行的約定。對賭協(xié)議作為估值調(diào)整機制,并非法律概念,但作為“協(xié)議”,其應(yīng)當(dāng)受到合同法律規(guī)范的調(diào)整,同時作為公司主體之間的法律行為,亦應(yīng)當(dāng)受到公司法律規(guī)范的調(diào)整。當(dāng)前就對賭協(xié)議的性質(zhì)和效力判定,法律理論和裁判實務(wù)中尚有爭議,對賭協(xié)議有著促進經(jīng)濟調(diào)整和資本融合的積極意義,因此有必要就對賭協(xié)議的法律屬性加以界定,提出規(guī)范對賭協(xié)議的法律建議,進一步在實務(wù)操作中平衡市場主體利益,確保交易安全和交易公平。

      【關(guān) 鍵 詞】對賭協(xié)議;法律效力;業(yè)績目標;業(yè)績補償

      中圖分類號:D922.291.91 文獻標識碼:A 文章編號:2095-4379-(2020)14-0007-04

      作 者 簡 介:趙子龍(1988-),男,漢族,陜西西安人,碩士研究生,航空工業(yè)第一飛機設(shè)計研究院,經(jīng)濟師,研究方向:法學(xué)。

      一、案例啟示

      (一)“A案”——PE對賭協(xié)議第一案

      2007年11月1日,蘇州工業(yè)園區(qū)A投資有限公司(簡稱“A公司”)與甘肅B鋅業(yè)有限公司(簡稱“B公司”;后變更為甘肅C有色資源再利用有限公司,亦簡稱“C公司”)及其股東香港D有限公司(簡稱“D公司”)、以及另外一名自然人簽訂《增資協(xié)議書》,約定由A公司以現(xiàn)金2000萬元人民幣對眾星公司進行增資,同時約定了B公司未來的經(jīng)營利潤和上市交易目標:即2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣;截至2010年10月20日完成上市。若未完成凈利潤目標,則B公司與D公司需先后對A公司負擔(dān)現(xiàn)金補償義務(wù),補償金額=(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額;若未完成上市目標,則A公司有權(quán)要求D公司回購A公司持有B公司的全部股權(quán)。

      至2008年,B公司未能實現(xiàn)《增資協(xié)議書》中關(guān)于凈利潤目標的約定。據(jù)此,A公司于2009年起訴要求支付補償款1998.2095萬元及案件訴訟費和其他費用。

      一審法院經(jīng)審理,認為《增資協(xié)議書》關(guān)于現(xiàn)金補償?shù)募s定損害了公司及公司債權(quán)人利益,違反了法律的強制性規(guī)定,判決該約定無效,依法不予支持A公司的訴請。

      二審法院經(jīng)審理,認為《增資協(xié)議書》關(guān)于現(xiàn)金補償?shù)募s定違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險共擔(dān)的原則,結(jié)合有關(guān)聯(lián)營合同無效的法律規(guī)定,認定該約定無效。但同時,二審法院認為除已計入C公司注冊資本的114.771萬元外,其余1885.2283萬元資金性質(zhì)應(yīng)系名為投資、實為借貸,雖然當(dāng)事人關(guān)于現(xiàn)金補償?shù)募s定無效,但C公司與D公司應(yīng)對無效的法律后果負主要責(zé)任。因此,二審法院判決C公司與D公司共同返還A公司1885.2283萬元及占用期間的利息。

      法院經(jīng)再審審理,否定了二審法院關(guān)于借貸的認定;支持一審、二審法院關(guān)于就C公司現(xiàn)金補償約定無效的判決,認為損害了公司及公司債權(quán)人的利益;同時認定作為股東的D公司對于A公司的業(yè)績補償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益,不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。因此,判決D公司向A公司支付協(xié)議補償款1998.2095萬元。

      (二)“E案”——2019年對賭協(xié)議典型案例

      2019年4月,江蘇省高級人民法院(2019)蘇民再62號民事判決書,是涉及到對賭協(xié)議內(nèi)容的一項典型案例。

      2011年7月6日,江蘇E創(chuàng)業(yè)投資有限公司(簡稱“E公司”)與揚州F鍛壓機床股份有限公司(簡稱“F公司”)及其股東,共同簽訂了一份《增資擴股協(xié)議》,約定按照10.12倍PE估值,E公司以2200萬元人民幣向F公司增資。同時,F(xiàn)公司股東作為甲方,G公司作為乙方,E公司作為丙方,三方簽訂了《補充協(xié)議》,就本次投資的業(yè)績補償事宜進行了約定,約定若F公司在2014年12月31日前未能在境內(nèi)資本市場上市,E公司有權(quán)要求F公司回購E公司所持有的全部揚鍛公司的股份,F(xiàn)公司應(yīng)以現(xiàn)金形式收購,回購股權(quán)價款計算方式:E公司投資額+(E公司投資額×8%×投資到公司實際月份數(shù)/12)-E公司累計所得的分紅。同時約定,若F公司及其股東未按約定配合收購E公司持有的股份,則F公司應(yīng)按E公司應(yīng)得回購股權(quán)價款每日0.5‰的比率支付罰息。

      2014年11月25日,E公司因F公司未能在境內(nèi)資本市場上市,書面致函要求揚鍛公司根據(jù)《補充協(xié)議》履行回購義務(wù)。因揚鍛公司未按約定履行,E公司起訴要求F公司及其股東履行回購義務(wù)并支付回購款罰息。

      一審法院和二審法院經(jīng)審理,均認為股權(quán)回購的主體僅限于揚鍛公司,不包括F公司股東,且股權(quán)回購協(xié)議違反我國《公司法》禁止性規(guī)定,違背了公司資本維持原則和法人獨立財產(chǎn)原則,駁回了E公司的訴訟請求。

      法院經(jīng)再審審理,認為F公司是股權(quán)回購主體;股權(quán)回購約定符合合同成立要件,且不違反我國《公司法》的強制性規(guī)定,認定有效。因此判決F公司支付E公司回購款2519.913581萬元以及2200萬元為本金按每日0.5‰計算的逾期付款利息,揚鍛公司股東對此承擔(dān)連帶清償責(zé)任。①

      上述兩起案例,是有關(guān)對賭協(xié)議的典型案例,雖然在當(dāng)事人協(xié)議中沒有出現(xiàn)“對賭”一詞,但有關(guān)業(yè)績目標與業(yè)績補償承諾、法院的裁判思路和結(jié)果,均是對賭協(xié)議的內(nèi)容、履行及效力的體現(xiàn)。如:A案的《增資協(xié)議書》和E案的《補充協(xié)議》,其履行過程中爭議的條款就是對賭條款,即對賭協(xié)議內(nèi)容的體現(xiàn)②。

      二、對賭協(xié)議的法律屬性分析

      (一)合同法律關(guān)系分析

      對賭協(xié)議屬于合同,應(yīng)當(dāng)受到合同法律規(guī)范的調(diào)整。在我國《合同法》有名合同種類中,并沒有明確對應(yīng)對賭協(xié)議的概念,因此,必須從實踐的角度出發(fā),結(jié)合法律規(guī)定對對賭協(xié)議加以分析。

      從協(xié)議目的來說,為了締結(jié)一份有約束力的合同,法律通常會要求協(xié)議雙方確實具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖③。對賭協(xié)議是當(dāng)事人一方為獲得融資,另一方為保證投資利益而形成的合同目的,創(chuàng)設(shè)了“投融資+補償回報+風(fēng)險承擔(dān)”的法律關(guān)系。

      從協(xié)議內(nèi)容來說,對賭協(xié)議通常明確了投資方、目標公司及目標公司股東等主體身份,約定了投資方式、投資方的利益回報和補償、目標公司的未來業(yè)績承諾以及風(fēng)險責(zé)任等內(nèi)容,是主體身份明確、權(quán)利義務(wù)清晰的合同,即合同法律關(guān)系。

      (二)合同類型辨析

      上述案例中,投資方起訴主張現(xiàn)金補償和股權(quán)回購,法律依據(jù)就是行使請求權(quán),請求執(zhí)行協(xié)議中的對賭條款,同時根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定追究對方的違約責(zé)任。那么,對照我國現(xiàn)行《合同法》規(guī)定,應(yīng)將對賭協(xié)議作何種合同定性,目前存在如下幾種觀點:

      1.附條件合同

      此種觀點認為,對賭協(xié)議以能否實現(xiàn)業(yè)績目標作為條件,業(yè)績目標若按約定實現(xiàn),則投資行為存續(xù);若不能實現(xiàn),則需按約定給予經(jīng)濟補償或股權(quán)回購。根據(jù)我國《合同法》第45條之規(guī)定,當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效。而對賭協(xié)議一經(jīng)當(dāng)事人真實意思表示簽署締結(jié)即生效,其中約定的業(yè)績實現(xiàn)條件,是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的明確和調(diào)整,并不影響協(xié)議的效力。因此,筆者認為對賭協(xié)議不能被界定為附條件合同。

      2.射幸合同

      此種觀點認為,對賭協(xié)議履行的結(jié)果具有不確定性,受公司經(jīng)營、市場交易等因素影響,投資方的投資目標可能實現(xiàn),也可能無法實現(xiàn)。射幸合同目前在我國《合同法》中并未有明確規(guī)定,射幸合同是通過交易行為在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一種因純粹偶然性帶來的權(quán)利義務(wù)后果,偶然性事件發(fā)生與否,不以當(dāng)事人的主觀意思為轉(zhuǎn)移。而對賭協(xié)議中,結(jié)合前述“A案”與“E案”,業(yè)績目標實現(xiàn)與否,均不是純粹偶然性的結(jié)果,是目標公司自身經(jīng)營的結(jié)果,利潤指標能否實現(xiàn)或目標公司能否上市,都受客觀必然性的制約。因此,筆者認為對賭協(xié)議不能被界定為射幸合同。

      3.擔(dān)保合同

      此種觀點認為,對賭協(xié)議中的經(jīng)濟補償和股權(quán)回購等約定,是目標公司就融資需求提供的一種擔(dān)保。有學(xué)者質(zhì)疑該觀點,理由是,若把對賭協(xié)議認定為擔(dān)保合同,則缺乏主合同依據(jù)。筆者認為上述正反觀點均存在不妥之處,首先,假設(shè)對賭協(xié)議是擔(dān)保合同,作為從合同,其主合同就是投資方和目標公司就業(yè)績目標作出的約定,完成業(yè)績目標則是目標公司的主合同之債,不存在上述后者觀點所謂的缺乏主合同依據(jù)之說。其次,根據(jù)我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等法律規(guī)定,擔(dān)保形式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置等。對賭協(xié)議中,投資方出資成為目標公司股東,是股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股行為,并非目標公司將股權(quán)質(zhì)押給投資方,目標公司股權(quán)回購的行為,也并非履行擔(dān)保義務(wù)的行為,不符合當(dāng)前我國法律關(guān)于擔(dān)保形式的規(guī)定。因此,筆者認為對賭協(xié)議不能被界定為擔(dān)保合同。

      三、對賭協(xié)議的效力問題分析

      根據(jù)對賭協(xié)議適用中存在的爭議,結(jié)合前述“A案”和“E工案”中的一審、二審及再審判決結(jié)果,目前,對賭協(xié)議的效力問題主要表現(xiàn)在:對賭協(xié)議關(guān)于業(yè)績補償?shù)募s定因顯失公平有損當(dāng)事人合法利益、對賭協(xié)議違反《公司法》關(guān)于股權(quán)回購的規(guī)定、對賭協(xié)議違反公司資本維持原則和法人獨立財產(chǎn)原則等。

      (一)對賭協(xié)議的約定是否顯失公平

      根據(jù)我國《民法總則》第151條規(guī)定,一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形,致使民事法律行為成立時顯失公平的,受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。因此,對于顯失公平的認定,應(yīng)當(dāng)具備如下兩點構(gòu)成要件:一是須給付與對待之間顯失均衡,學(xué)說上稱為客觀要件;二是須一方利用了對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等不利情勢,學(xué)說上稱為主觀要件。④

      對賭協(xié)議是投資方和融資方之間通過圍繞業(yè)績目標,完成對未來不確定可能性發(fā)生及結(jié)果的約定,也是一份風(fēng)險契約。對賭協(xié)議簽訂生效后,投資方享有股東權(quán)益并獲得了預(yù)期利益,目標公司則實現(xiàn)了融資利益。當(dāng)業(yè)績目標如約完成,雙方實現(xiàn)共贏;若業(yè)績目標未如約完成,投資方無法實現(xiàn)預(yù)期利益,目標公司需付出經(jīng)濟補償或股權(quán)回購的代價。因此,投資方既要承擔(dān)作為出資人按認繳出資比例的風(fēng)險,也要承擔(dān)業(yè)績目標未完成時的損失風(fēng)險;融資方則要承擔(dān)公司經(jīng)營虧損風(fēng)險和因業(yè)績目標無法完成給予經(jīng)濟補償?shù)娘L(fēng)險。對賭協(xié)議涉及到企業(yè)的估值以及操作風(fēng)險預(yù)期,投不投資取決于合同雙方根據(jù)風(fēng)險評估報告和企業(yè)價值評估報告所作出的意思自治,是可控范圍。⑤

      因此,筆者認為,對賭協(xié)議并非顯失公平的合同,與其他合同一樣,當(dāng)事人在享有現(xiàn)實權(quán)利和期待利益的同時,必然要履行義務(wù)、承擔(dān)風(fēng)險,只是對賭協(xié)議的約定內(nèi)容博弈性較強,但這并不影響其法律效力,市場主體和司法裁判應(yīng)當(dāng)優(yōu)先尊重當(dāng)事人之間的真實意思表示。

      (二)對賭協(xié)議是否違反我國《公司法》關(guān)于股權(quán)回購的規(guī)定,違反公司資本維持原則

      本文所指公司資本維持原則,包含了資本維持和資本不變兩方面含義。資本維持,是公司成立后盡可能實際保有與其注冊資本或資本金相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn),以保護債權(quán)人的利益和社會交易安全;資本不變,是指公司的注冊資本或資本金確定

      以后,非依法定程序,不得任意減少或增加。⑥基于這一理論原則,我國《公司法》第74條和第142條,分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司的回購股權(quán)情形作出了明確規(guī)定,即公司股權(quán)回購的法定條件。

      對賭協(xié)議中,在沒有附帶《公司法》第74條和第142條法定條件的情況下,僅因目標公司未完成業(yè)績目標,當(dāng)事人就達成回購?fù)顿Y方股權(quán)的約定,超出了《公司法》的限制,不符合《公司法》規(guī)定。

      因此,筆者認為,由于公司股權(quán)回購條件的法定限制,對賭協(xié)議中關(guān)于目標公司回購?fù)顿Y方股權(quán)的約定是否違反法律規(guī)定,應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否滿足《公司法》第74條和第142條的規(guī)定進行判定。結(jié)合實踐中的通常做法,以上述“A案”和“E案”為例,對賭協(xié)議均是違反了股權(quán)回購的法律規(guī)定。

      (三)對賭協(xié)議是否違反法人獨立財產(chǎn)原則

      法人獨立財產(chǎn)原則源于企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)問題,根據(jù)我國《公司法》第3條規(guī)定,公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。從法人獨立財產(chǎn)原則引申出的一項重要制度,即“否認法人人格”制度。“否認法人人格”針對的不是某種具體行為,只要法人成了其背后的主體借以逃避法律責(zé)任或牟取不當(dāng)利益的“合法”外衣,從而損害到他人和社會利益,司法機關(guān)即可根據(jù)該原則或理論,酌情判令法人的出資者、股東或其他有關(guān)主體直接承擔(dān)法人的債務(wù)或責(zé)任。⑦

      猜你喜歡
      投資方業(yè)績股權(quán)
      一圖讀懂業(yè)績說明會
      朗盛第二季度業(yè)績平穩(wěn) 保持正軌
      主要業(yè)績
      海底鐵路
      新形勢下私募股權(quán)投資發(fā)展趨勢及未來展望
      三生業(yè)績跨越的背后
      淺析合并財務(wù)報表中合并范圍的確定
      什么是股權(quán)轉(zhuǎn)讓,股權(quán)轉(zhuǎn)讓有哪些注意事項
      關(guān)于新修訂的合并財務(wù)報表準則的思考
      定增相當(dāng)于股權(quán)眾籌
      潍坊市| 扎囊县| 磐石市| 旅游| 墨玉县| 清丰县| 滁州市| 金塔县| 中方县| 防城港市| 柳河县| 乌鲁木齐县| 容城县| 富蕴县| 宣恩县| 高雄市| 喀喇沁旗| 泸水县| 苏尼特右旗| 武定县| 朝阳市| 临澧县| 沙河市| 太白县| 东光县| 余干县| 剑阁县| 剑川县| 环江| 新绛县| 阜新市| 望江县| 敦化市| 友谊县| 六安市| 泸溪县| 罗田县| 闽清县| 昆山市| 广宗县| 睢宁县|