李敏金 上海大學(xué)法學(xué)院

一、司法實踐層面

視頻分享網(wǎng)站被訴著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，不同法院對于《條例》第22條的適用判決結(jié)果不一。

一類判決是認為視頻分享網(wǎng)站只有完全滿足《條例》第22條規(guī)定的5項免責(zé)條件才無需承擔(dān)賠償責(zé)任。以北京某公司侵犯著作權(quán)糾紛案 為例，原告稱被告在某網(wǎng)站未經(jīng)其同意上傳自己的作品并且書面通知被告停止侵權(quán)，但被告置之不理，故將被告訴之法院。被告辯稱，上述軟件系網(wǎng)友上傳，根據(jù)其提供的相關(guān)證據(jù)，已在接到通知和起訴狀后在網(wǎng)上刪除了公證書所涉內(nèi)容，原告通知中所涉內(nèi)容與起訴的名稱并不能對應(yīng)，被告不構(gòu)成侵權(quán)。該案法院明確指出，只有完全滿足《條例》第22條的5項條件才無需承擔(dān)賠償責(zé)任，否則，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。被告的行為改變了服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品，不符合《條例》第22條的第2項條件，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

另一類判決主張，即便視頻分享網(wǎng)站不符合《條例》22條規(guī)定的5項免責(zé)條件，也有可能不承擔(dān)賠償責(zé)任。如中文在線訴某公司案，該案中被告并沒明確標(biāo)示信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，也未注明涉案的視頻文件是由用戶所提供，也即并不符合《條例》第22條第1項的免責(zé)條件，但是法院并不會因此而判令被告蛙撲公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、學(xué)界觀點

從字面意義上理解《條例》第22條并非單純的侵權(quán)構(gòu)成要件的表述，若其性質(zhì)為“免責(zé)條件”，那么該“免責(zé)條件”的效力如何，學(xué)界存在不同的觀點。

（一）“免責(zé)條件”是免責(zé)的充分必要條件

該觀點認為，假如用戶上傳的視頻文件一旦構(gòu)成侵權(quán)，視頻分享網(wǎng)站僅在完全符合《條例》第22條規(guī)定的5項免責(zé)條件才能免責(zé)，否則其中一項不符合，那么其就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。理由在于《條例》第22條中規(guī)定具備這5項條件，不用承擔(dān)賠償責(zé)任。用文義解釋的方法分析，那么不完全具備這5項條件，則應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。該觀點雖然似乎遵從了法條的字面意思，但是仍值得商榷。

（二）“免責(zé)條件”是免責(zé)的充分不必要條件。

持該觀點的學(xué)者認為“如果服務(wù)提供者完全具備所有法定免責(zé)條件 ,那么其必然不承擔(dān)賠償責(zé)任” 。也就是說，不完全具備法定免責(zé)條件的情況下，需要根據(jù)我國民法和著作權(quán)法規(guī)定的一般要件判定是否承擔(dān)賠償責(zé)任。

該觀點強調(diào) “免責(zé)條件”僅是免責(zé)的充分條件，但是并非是必要條件，否讓視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)極其苛刻的責(zé)任不符合公平正義。首先，《條例》第22條中第1項“明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供”無法與侵權(quán)構(gòu)成要件相對應(yīng)，不能僅僅因為視頻分享網(wǎng)站沒有明確標(biāo)示該信息存儲空間是其提供，就認定其要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因為未明確標(biāo)示只能表明侵權(quán)視頻的提供主體不明，將“免責(zé)條件”認定為充分不必要條件，則可以避免將“不明確標(biāo)示”定為構(gòu)成侵權(quán)要件。其次，可以防止濫用 “替代責(zé)任”?！稐l例》第22條第4項規(guī)定模仿DMCA第512條(c)款規(guī)定的第2項而來，但是相比較于美國DMCA的該項少了“在服務(wù)提供商具有控制侵權(quán)行為的權(quán)利和能力的情況下免責(zé)”這一前提條件，說明我國如果單以此認定侵權(quán)的話，視頻分享網(wǎng)站運營者極其容易被認定侵權(quán)。此外，美國DMCA的該項對應(yīng)的是替代責(zé)任,而在我國，此種情形并未規(guī)定采用替代責(zé)任，如此適用會陷入無法可依的困境。

（三）“免責(zé)條件”形同虛設(shè)，是法律移植的敗筆

持該觀點學(xué)者主張《條例》第22條作為“免責(zé)條款”整體，其存在并不具有實質(zhì)上的意義。主要理由是，“《條例》沒有考慮到我國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域已有的成果而模仿美國DMCA用免責(zé)條款的形式規(guī)定了避風(fēng)港規(guī)則，唯一的作用是將可以推出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在“應(yīng)知”是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，并無提供其他的抗辯理由?！?/p>

三、個人觀點

視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)“免責(zé)條件”效力的認定上，我贊同將《條例》第22條歸結(jié)為免責(zé)條件的充分不必要條件?！啊茱L(fēng)港’規(guī)則在我國免除的既不是原本就不存在的嚴格責(zé)任，也不是根據(jù)正確的侵權(quán)認定規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)者本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！?/p>

首先，我們絕對不能望文生義地理解現(xiàn)行法律規(guī)定，僅僅從法條字面意思推導(dǎo)得出《條例》第22條中規(guī)定的免責(zé)條款的效力是免責(zé)條件的充分必要條件是值得商榷的。我們應(yīng)從立法者的本意去審視該法條，視頻分享網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)的信息存儲空間，該條規(guī)定的立法目的應(yīng)是避免其無限制地承擔(dān)過重的責(zé)任。將其認定為充分必要條件，顯然是違背立法者本意的，也不利于我國影視領(lǐng)域的發(fā)展。

其次，將《條例》第22條的“免責(zé)條件”認定為免責(zé)的充分不必要條件，在侵權(quán)一般構(gòu)成要求要件框架下理解“避風(fēng)港”規(guī)則，是解決《條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》等法律不協(xié)調(diào)之處的關(guān)鍵，也是實現(xiàn)該條規(guī)定法律價值必然途徑。

《條例》第22條中的第2、3、5項即“改變服務(wù)提供的內(nèi)容”可以對應(yīng)侵權(quán)責(zé)任中的直接侵權(quán)責(zé)任，“不知道也沒有與對于合理的理由應(yīng)當(dāng)知道用戶提供的內(nèi)容侵權(quán)”、“公開服務(wù)提供者的聯(lián)系方式，接到通知后，刪除被制定的侵權(quán)內(nèi)容”可以對應(yīng)間接侵權(quán)責(zé)任。但是對于第1項（明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址）以及第4項（未從用戶提供的內(nèi)容中直接獲得經(jīng)濟利益）卻并無法直接歸入到侵權(quán)責(zé)任的直接侵權(quán)構(gòu)成要件抑或是間接侵權(quán)構(gòu)成要件中去。倘若將第1項以及第4項的反面歸入到侵權(quán)責(zé)任中去，會和現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)定相沖突。也就是說，我們不能僅僅因為視頻分享網(wǎng)站沒有明確標(biāo)示上傳用戶或者視頻來源就認定其要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為如果此時視頻分享網(wǎng)站要是可以舉證證明涉案侵權(quán)視頻是為用戶所上傳，并且證明其自身主觀上無故意或者過失的過錯，顯然此時視頻分享網(wǎng)站是不管是在主觀上還是客觀上都不滿足侵權(quán)的構(gòu)成要件。

雖然第1項以及第4項從反面理解無法直接認定構(gòu)成侵權(quán)，但是將其納入到侵權(quán)的邏輯框架內(nèi)對認定侵權(quán)有其積極的輔助價值。也就是正如學(xué)者王遷所主張，可以將“標(biāo)示”作為考慮視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)舉證責(zé)任的因素，把“未獲利”作為考慮視頻分享網(wǎng)站是否履行注意義務(wù)情況的因素。

具體而言，如果視頻分享網(wǎng)站未履行“標(biāo)示義務(wù)”，那么此時其就負有證明侵權(quán)視頻是由用戶上傳而并非自己上傳的舉證證明責(zé)任，如果舉證不能，那么其后果是推定侵權(quán)作品是由視頻分享網(wǎng)站所提供，則其將承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。視頻分享網(wǎng)站假如從他人上傳的視頻文件中取得經(jīng)濟利益，則可根據(jù)實際情況判斷此時視頻分享網(wǎng)站是否履行了與其相應(yīng)的注意義務(wù)。作為一個謹慎理性人，當(dāng)其從分享的視頻文件中突然從比正常的分享視頻獲利更多的話，那么作為一般人都往往會關(guān)注到涉案視頻的內(nèi)容性質(zhì)等。倘若是正在熱播中的電視劇或者剛上映的電影，顯然，涉案視頻是不太可能獲得許可而被免費分享出來的。故將“直接獲利”作為用來進一步判定是否履行注意義務(wù)是有一定合理性的。當(dāng)然我們也不能僅僅依據(jù)視頻分享網(wǎng)站“直接獲利”就認定其一定有或沒有履行到自身的注意義務(wù)。

最后，《條例》第22條規(guī)定的5項免責(zé)條件并非是形同虛設(shè)的。雖然現(xiàn)有法律條文已將所探討的免責(zé)條件納入侵權(quán)認定的過程，但這并不影響《條例》第22條發(fā)揮其應(yīng)有的作用，其發(fā)揮著抗辯的實質(zhì)功能。

一方面，哪怕該“避風(fēng)港”規(guī)則只有形式上的宣傳功能，其起到的宣傳作用也是值得肯定的。近年來，視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)案例頻頻發(fā)生，并且出現(xiàn)很多知名視頻分享敗訴現(xiàn)象的出現(xiàn)。這并非由于我國法院對視頻分享網(wǎng)站施加了過高過重的注意義務(wù)，將“避風(fēng)港”變成了“風(fēng)暴角”，而是因為目前我國主流視頻分享網(wǎng)站的經(jīng)營模式有意無意地忽視了對影視作品著作權(quán)的合理保護,未盡到與其行為相適應(yīng)的注意義務(wù)”。 《條例》第22條即使是只起到宣傳作用，也可以在一定程度上對視頻分享網(wǎng)站起到一個警示的作用，使其更加注重自己的注意義務(wù)，盡量避免涉案侵權(quán)視頻的上傳。

另一方面，《條例》第22條有其存在的獨立價值。《條例》第22條以反面表述不承擔(dān)責(zé)任的形式是值得肯定的。從現(xiàn)行立法分析，我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對在自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù) ”，在視頻分享網(wǎng)站被訴著作權(quán)侵權(quán)的案件中,視頻分享網(wǎng)站往往會根據(jù)《條例》第22條主張自己不承擔(dān)侵權(quán)，根據(jù)“誰主張誰舉證”法律規(guī)定，則此時證明主體為視頻分享網(wǎng)站。簡言之，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)要件以正面或是反面形式表述，區(qū)別在于證明責(zé)任的承擔(dān)主體，表述為反面免責(zé)條件的意義在于將舉證責(zé)任賦予被控侵權(quán)人?；貧w到視頻分享網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，由視頻分享網(wǎng)站承擔(dān)舉證責(zé)任證明自身沒有侵權(quán)是追求公平正義的需要，因為基于技術(shù)條件的限制，《條例》第22條規(guī)定的免責(zé)情形顯然原告在客觀上是很難提出反證進行推翻的。

利用反面表述的方式表明視頻分享網(wǎng)站無需承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的條件，賦予其承擔(dān)舉證責(zé)任的義務(wù)，不僅有利于著作權(quán)人的維權(quán)，鼓勵該領(lǐng)域的創(chuàng)作，將更有利于促使視頻分享網(wǎng)站履行自己應(yīng)盡的審查及注意義務(wù)，更好地避免用戶上傳侵權(quán)作品而導(dǎo)致自身陷入糾紛之中。