金磊 國浩律師（合肥）事務(wù)所

商品房交付時(shí)實(shí)際面積與商品房預(yù)售合同中約定的面積發(fā)生誤差，是商品房交易過程中經(jīng)常發(fā)生的一種現(xiàn)象；鑒于《商品房買賣合同》中經(jīng)常以建筑面積作為計(jì)價(jià)依據(jù)，而開發(fā)商與購房者容易疏忽于對套內(nèi)建筑面積誤差處理方式進(jìn)行約定，或者對于相關(guān)約定的認(rèn)識不一致，因此如套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差，極其容易引起爭議，繼而觸發(fā)購房者對于開發(fā)商的訴訟。

考慮到，開發(fā)商開發(fā)商品房面向的銷售對象眾多，購房者數(shù)量龐大，且戶型種類較為統(tǒng)一，如遇購房者以套內(nèi)建筑面積誤差為由提起訴訟，則大概率為群體性訴訟。在這種情況下，開發(fā)商面對訴訟一定要審慎處理，認(rèn)真應(yīng)對；否則一旦敗訴，開發(fā)商將進(jìn)行巨額賠償，會(huì)對整個(gè)項(xiàng)目的開發(fā)產(chǎn)生嚴(yán)重不利的影響。

本文將結(jié)合筆者代理的具體案件，主要從原建設(shè)部發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》能否在訴訟中適用的視角出發(fā)，探討開發(fā)商處理類似案件的應(yīng)訴策略及預(yù)防建議。

一、案例簡述

2013年7月，A公司在安徽某縣城開發(fā)的某住宅小區(qū)對外進(jìn)行預(yù)售，因小區(qū)環(huán)境優(yōu)美、房屋單價(jià)適中，且陽臺(tái)、飄窗、空中花園等不計(jì)入建筑面積（或計(jì)入一半建筑面積）又可實(shí)際使用的建筑部位較多，故小區(qū)商品房預(yù)售火爆。在A公司與購房者簽訂的《商品房買賣合同》中，雙方約定商品房以建筑面積計(jì)價(jià)，以建筑面積為依據(jù)進(jìn)行面積確認(rèn)及面積差異處理，并標(biāo)注了各戶型建筑面積；同時(shí)，合同中對于套內(nèi)建筑面積也進(jìn)行了標(biāo)注。

2015年5月，A公司向購房者交付房屋。房屋交付后，購房者發(fā)現(xiàn)房屋建筑面積均符合或超過《商品房買賣合同》中約定面積，但部分房屋有套內(nèi)建筑面積小于合同標(biāo)注套內(nèi)建筑面積的現(xiàn)象發(fā)生；部分購房者以套內(nèi)建筑面積存在短少為由，要求A公司退返差價(jià)，雙方協(xié)商未果，30余戶購房者訴至法院。

A公司此時(shí)面臨的情況是，各案件原告要求A公司退返差價(jià)金額均在10-20萬元之間，如該案件敗訴，A公司給付金額將超過4000萬元；同時(shí)極有可能引發(fā)連鎖反應(yīng)，該小區(qū)其他購房者將紛紛起訴A公司，A公司可能因此破產(chǎn)。

筆者接受A公司委托代理訴訟后,為了取得對于A公司有利的訴訟結(jié)果，筆者仔細(xì)審閱包括《商品房買賣合同》在內(nèi)的各項(xiàng)證據(jù)，檢索海量案例，制定了有針對性的應(yīng)訴策略；該案歷經(jīng)基層法院一審、中級法院二審、安徽省高院再審、購房者重新起訴后的一審、二審共五輪訴訟程序，最終，筆者代理A公司取得全案勝訴。

二、類似案件中購房者起訴所依據(jù)的事實(shí)及相關(guān)規(guī)定

（一）購房者的主要訴求及理由

通過檢索裁判文書可以發(fā)現(xiàn)，在類似案件的訴訟過程中，購房者主張的案件事實(shí)一般是，開發(fā)商實(shí)際交付的房屋套內(nèi)建筑面積小于合同中標(biāo)注的套內(nèi)建筑面積；購房者訴求主要是要求判決開發(fā)商返還面積誤差比在3%以內(nèi)部分的價(jià)款及利息，雙倍返還面積誤差比超過3%部分的價(jià)款。

購房者向法院提出的理由是，雖然雙方簽訂的《商品房買賣合同》沒有約定以套內(nèi)建筑面積為計(jì)價(jià)和面積誤差處理依據(jù)，但是依據(jù)《商品房銷售管理辦法》［1］規(guī)定，以建筑面積計(jì)價(jià)的，應(yīng)該同時(shí)約定套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差時(shí)的處理方式，否則依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定屬于約定不明，開發(fā)商應(yīng)該返還面積誤差比在3%以內(nèi)部分的價(jià)款及利息，雙倍返還面積誤差比超過3%部分的價(jià)款。

（二）購房者所依據(jù)的相關(guān)司法解釋及部門規(guī)章

購房者引用的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》［2］第十四條規(guī)定“出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足，面積誤差比超出3%部分的房價(jià)款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價(jià)款由出賣人雙倍返還買受人”。

同時(shí)，購房者引用了原建設(shè)部于2001年4月4日發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》［3］第二十一條的規(guī)定“按建筑面積計(jì)價(jià)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中約定套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e，并約定建筑面積不變而套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差以及建筑面積與套內(nèi)建筑面積均發(fā)生誤差時(shí)的處理方式”。

通過檢索發(fā)現(xiàn)，確有不少地方法院在類似案件的裁判中，依據(jù)購房者引用的上述司法解釋和部門規(guī)章，支持了購房者的訴訟請求；因此，如果希望取得對開發(fā)商有利的裁判結(jié)果，就必須做到使法院認(rèn)定：開發(fā)商與購房者對于按照建筑面積處理面積差異屬于約定明確，同時(shí)又能夠排除《商品房銷售管理辦法》在該類民事案件中的適用。

三、合同中僅約定以建筑面積作為面積差異處理的依據(jù)，不對套內(nèi)建筑面積出現(xiàn)差異約定處理方式，并不違反司法解釋的規(guī)定

（一）《商品房買賣合同》對面積差異的解決辦法，可以僅約定以建筑面積為依據(jù)

類似案件中的《商品房買賣合同》均為原建設(shè)部與工商總局頒布的示范文本（GF-2000-0171）版本[并非住建部2014年制定的《商品房買賣合同（預(yù)售）示范文本》（GF-2014-0171）]，而該文本第五條關(guān)于面積差異處理方式，必須與第四條中買賣雙方選擇的計(jì)價(jià)依據(jù)（建筑面積或者套內(nèi)建筑面積）相對應(yīng)，從兩種計(jì)價(jià)依據(jù)中選擇其一；否則會(huì)出現(xiàn)購房價(jià)款難以確定的問題，因?yàn)榉课菝娣e如發(fā)生誤差，就必然重新計(jì)算購房價(jià)款，面積誤差問題歸根究底就是價(jià)款計(jì)算問題。因此，既然買賣雙方選擇依據(jù)建筑面積計(jì)價(jià)，就只能依據(jù)建筑面積處理面積差異。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定的“出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符”；該《司法解釋》在此處，強(qiáng)調(diào)使用的詞匯是“或者”而不是“和”，這也說明，商品房買賣合同只要就“房屋套內(nèi)建筑面積”或者“建筑面積”其中的一項(xiàng)進(jìn)行了約定，即符合最高院該司法解釋的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣雙方對于面積差異解決方式進(jìn)行了約定。

（二）《商品房買賣合同》對面積差異解決辦法的約定明確具體

類似案件中購房者常常稱，合同中未對于套內(nèi)建筑面積誤差約定處理方式，屬于約定不明。但所謂約定不明，指的是約定的內(nèi)容產(chǎn)生理解上的障礙和歧義。根據(jù)《商品房買賣合同》[（GF-2000-0171）版本]第五條對于面積誤差處理的約定，類似案件中買賣雙方已經(jīng)明確的約定:根據(jù)購房者使用以建筑面積為依據(jù)的購房款計(jì)算方式，采用“以建筑面積為依據(jù)進(jìn)行面積確認(rèn)及面積差異處理”，以建筑面積進(jìn)行據(jù)實(shí)結(jié)算，而排除采用套內(nèi)建筑面積為依據(jù)進(jìn)行面積差異處理，不存在沒有約定或約定不明的情形。雙方對于該約定也不可能存在任何理解上的障礙和歧義，因此，該約定是明確具體的。

（三）按照購房者的主張，類似案件中事實(shí)上不可能適用“面積差異3%”的規(guī)則處理

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定在出現(xiàn)面積差異且沒有約定或約定不明的情況下適用3%規(guī)則處理，對于價(jià)格的確定，使用的詞匯是“按照”（如：“......面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算......”和“......買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價(jià)款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足”......），而不是“參照”。因此，該條司法解釋規(guī)定只能在出現(xiàn)誤差的面積與計(jì)價(jià)依據(jù)的面積同為建筑面積或同為套內(nèi)建筑面積時(shí)，才能夠適用；在類似案件中《商品房買賣合同》沒有約定套內(nèi)建筑面積單價(jià)的情況下，事實(shí)上也無法適用該條款。

類似案件中不可能適用“面積差異3%”的規(guī)則處理的事實(shí)，說明購房者的主張不能成立，同時(shí)說明了《商品房買賣合同》只要就“房屋套內(nèi)建筑面積”或者“建筑面積”其中的一項(xiàng)進(jìn)行了約定，即符合最高院司法解釋的規(guī)定。

四、《商品房銷售管理辦法》作為部門規(guī)章，不得作為民事訴訟裁判依據(jù)

（一）最高人民法院的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》［4］第4條規(guī)定，民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。第5條規(guī)定，行政裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用。

比較上述兩條規(guī)定，可以清晰的看到：人民法院在行政案件中可以引用部門規(guī)章；但是，在民事案件中，部門規(guī)章《商品房銷售管理辦法》是不得引用直接作為裁判依據(jù)的。

（二）關(guān)于《商品房銷售管理辦法》與《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的比較

《商品房銷售管理辦法》是2001年3月14日通過，當(dāng)年6月1日起施行，最高人民法院《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，是2003年3月24日通過，當(dāng)年6月1日起施行。

比較上述部門規(guī)章和司法解釋的發(fā)布先后順序和具體內(nèi)容，可以得出這樣的結(jié)論：最高人民法院在制定司法解釋時(shí)，采用了該規(guī)章的部分內(nèi)容，但是，對于類似案件中購房者主張的該規(guī)章的第二十一條，即“按建筑面積計(jì)價(jià)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中約定套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e，并約定建筑面積不變而套內(nèi)建筑面積發(fā)生誤差以及建筑面積與套內(nèi)建筑面積均發(fā)生誤差時(shí)的處理方式”，司法解釋卻恰恰沒有采用。

這進(jìn)一步說明：該部門規(guī)章沒有被采用至司法解釋的具體條款，即不得作為司法裁判依據(jù)。沒被采用的部分原因就在于，部門規(guī)章的該具體條款在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，缺乏操作性，難以實(shí)行，將導(dǎo)致房屋計(jì)價(jià)依據(jù)不統(tǒng)一，進(jìn)一步誘發(fā)爭議及糾紛的產(chǎn)生。

（三）部門規(guī)章不能否定合同效力

類似案件中買賣雙方在《商品房買賣合同》中約定依據(jù)建筑面積計(jì)價(jià)，多退少補(bǔ)，據(jù)實(shí)決算，該約定合法有效，對雙方產(chǎn)生了法律約束力；這一點(diǎn)，法院在具體裁判中是不能否認(rèn)的。

因此，如果按照購房者的主張，法院依據(jù)部門規(guī)章認(rèn)定商品房買賣合同的面積差價(jià)處理方式約定不明，認(rèn)定類似案件適用“3%規(guī)則”來處理，則事實(shí)上買賣雙方并未履行“以建筑面積計(jì)價(jià)，多退少補(bǔ)，據(jù)實(shí)決算”的約定；申言之，購房者的主張如果成立，則否定了《商品房買賣合同》以建筑面積計(jì)價(jià)約定的法律效力。

合同約定既然合法有效，合同當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)履行。在類似案件中，無論套內(nèi)建筑面積減少與否，都不影響買賣雙方必須按照建筑面積進(jìn)行結(jié)算。如果按照購房者的主張，則事實(shí)上否定了該約定的法律效力，就變成了以部門規(guī)章來否定合同效力，不符合合同法關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，顯然與法相悖。

五、結(jié)語

雖然筆者通過上述針對性極強(qiáng)的訴訟策略，幫助A公司取得了民事案件的勝訴結(jié)果；但鑒于民事訴訟結(jié)果有賴于法官對于案情的認(rèn)定及相關(guān)規(guī)定的認(rèn)識，案件的裁判當(dāng)中不可避免地帶有法官個(gè)體因素的影響，不同法官對于類似案情的案件完全可能存在不同的裁判結(jié)果。為了避免開發(fā)商因?yàn)楹贤s定問題，招致不必要的訴累，開發(fā)商在商品房預(yù)售時(shí)應(yīng)對于預(yù)售合同內(nèi)容做好審核工作，事前預(yù)防永遠(yuǎn)比事后補(bǔ)救更加有效。

《商品房銷售管理辦法》雖然不應(yīng)被直接引用作為民事訴訟依據(jù)，但是該部門規(guī)章在行政管理過程中屬于有效依據(jù)；為了避免開發(fā)商與購房者發(fā)生類似糾紛，開發(fā)商應(yīng)該在以建筑面積計(jì)價(jià)的商品房買賣合同中，加入建筑面積不變套內(nèi)建筑面積發(fā)生差異情況下的處理?xiàng)l款。具體約定，可以參考住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家工商總局于2014年聯(lián)合發(fā)布了新版《商品房買賣合同（預(yù)售）示范文本》（GF-2014-0171）。該合同文本圍繞建筑面積計(jì)價(jià)的商品房出現(xiàn)建筑面積及套內(nèi)建筑面積差異，約定了十分詳盡的處理方法，易于操作，條款內(nèi)容對于開發(fā)商、購房者權(quán)利進(jìn)行了平等保護(hù)；因此，開發(fā)商在商品房預(yù)售過程中，可直接采用該版本合同。