王瑋 羿蘇測

摘 要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是我國民族智慧和民族文化的結(jié)晶，具有較高的文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。本文通過總結(jié)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，分析對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可行性與可能面臨的挑戰(zhàn)，提出構(gòu)建特別法保護(hù)模式的建議。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn);知識產(chǎn)權(quán);保護(hù)模式;特別法保護(hù)

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）15-00-04

中華民族擁有五千多年的歷史，歷史的多樣性以及民族的多樣性也推動(dòng)形成了絢爛多彩的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。然而當(dāng)代社會(huì)科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展使人們對傳統(tǒng)文化的關(guān)注度逐漸降低，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)存在明顯缺失，因此，必須建立和完善我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式，使非遺得到有效的保護(hù)。

1 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可行性

1.1 保護(hù)客體都具有無形性、創(chuàng)造性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種精神、價(jià)值與觀念的表現(xiàn)，本質(zhì)上是抽象的、無形的，必須有所依附的載體，如各民族的語言以人們的日?？陬^交流的方式存在，表演藝術(shù)以表演實(shí)踐的方式存在，手工藝以藝術(shù)創(chuàng)作的方式存在。知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的是無形財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的利益分配，其所保護(hù)的客體實(shí)質(zhì)上是一種非物質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)，例如一件雕塑，著作權(quán)法保護(hù)的是它的設(shè)計(jì)思想、雕刻所具有的獨(dú)創(chuàng)性技術(shù)，而非這件雕塑的有形物體本身[1]。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在保護(hù)客體方面與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的無形性相一致。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是祖輩的智力成果，后經(jīng)過不斷演化、加工、再創(chuàng)作，才得以形成當(dāng)今的模樣，因此非遺也具備一定的創(chuàng)造性特征，只是該創(chuàng)造性是一個(gè)不斷延續(xù)、世代流轉(zhuǎn)的過程，而不是某一次的創(chuàng)造成果，也正是這種創(chuàng)造性決定了非遺可以適用知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。

1.2 權(quán)利主體都包含個(gè)體和集體

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體和知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體問題一直是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體主要是傳承人或者傳承群體，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是自然人、法人或其他組織[2]。非遺大多是群體創(chuàng)作出來的，但也不乏一些個(gè)體創(chuàng)作;知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作品多為特定主體所創(chuàng)作，但當(dāng)今社會(huì)生產(chǎn)實(shí)踐的發(fā)展在一定程度上也推動(dòng)形成了知識產(chǎn)權(quán)的集體創(chuàng)新體制——集體知識產(chǎn)權(quán)，這意味著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的授予對象不再局限于個(gè)體，集體和社群也可以成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的權(quán)利主體。廣義上來說，非遺和知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體存在顯著的重合性，個(gè)人和集體都可以作為主體，只是非遺的主體較知識產(chǎn)權(quán)主體更為寬泛。

1.3 具有共同的文化及經(jīng)濟(jì)價(jià)值

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一定的民族或者社會(huì)群體所特有的傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，它汲取了歷史時(shí)代的精華，融合了不同民族的智慧精華，傳承了民族和民俗文化，具備歷史文化性。我國的非遺種類繁多，各類別的資源豐富齊全，如若將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入經(jīng)濟(jì)開發(fā)利用的領(lǐng)域，并且有效地和市場經(jīng)濟(jì)相結(jié)合，這將給社會(huì)創(chuàng)造出巨大的財(cái)富。知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)的共同發(fā)展，它通過明確主客體、分配收益等措施，給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人相應(yīng)的價(jià)值確認(rèn)，從而使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以規(guī)范化傳承和發(fā)展。從此角度看，兩者的保護(hù)目的是一致的，因此筆者認(rèn)為采取知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是恰當(dāng)?shù)呐e措。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

2.1 非遺的守舊性與知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造性的沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歸根究底是一種“遺產(chǎn)”，傳承性和守舊性是其最本質(zhì)的特征，適時(shí)適當(dāng)?shù)膭?chuàng)新并不是非遺的必備要求，僅僅是非遺在不同時(shí)代謀取一席之地的生存方式。在這一方面，知識產(chǎn)權(quán)與之有本質(zhì)區(qū)別。首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的和根本原則是鼓勵(lì)創(chuàng)造和創(chuàng)新，為發(fā)展和進(jìn)步提供支持的道路。我國的《著作權(quán)法》第一條對此作了明確規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”知識產(chǎn)權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)新，保護(hù)的是具有創(chuàng)新性的智力成果。這種創(chuàng)造性的智力成果主要表現(xiàn)在具有獨(dú)創(chuàng)性的著作權(quán)作品、具有顯著性的商標(biāo)和具有新穎性的專利設(shè)計(jì)。雖然非遺也體現(xiàn)智力成果，但這種智力成果與知識產(chǎn)權(quán)制度上所說的智力成果存在顯著差別，并且，這種智力成果并不是非遺的主要特稱體現(xiàn)，非遺得以保留，往往是因?yàn)樗邆渥顬閭鹘y(tǒng)和古老的智力成果的特征。

2.2 保護(hù)的主體存在沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由不同的民族、群體，在一定的區(qū)域、時(shí)間內(nèi)創(chuàng)造出來的，它的形成和發(fā)展是不同的民族群體和地區(qū)連續(xù)創(chuàng)作的成果，因此其傳承方式也多是較為古樸的口頭傳授和技術(shù)傳授等，常常是某一個(gè)個(gè)體或群體將非遺傳授給另一個(gè)個(gè)體或群體，但無論是個(gè)體還是群體都因?yàn)槊褡迦诤匣蛘咦匀贿w徙，有過一定的人口流動(dòng)，因此，非遺的權(quán)利主體本身就是一個(gè)充滿多元化和具有復(fù)雜性的群體[3]。知識產(chǎn)權(quán)制度在權(quán)利主體確認(rèn)方面與非遺恰恰相反，非遺的權(quán)利主體具有群體性和不特定性的特征，而知識產(chǎn)權(quán)制度卻要求主體必須是特定的主體。知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的智力成果往往被要求是當(dāng)下或近期一段時(shí)間內(nèi)形成的，它的產(chǎn)生得以順勢避開歷史的發(fā)展和時(shí)代的變遷，其權(quán)利主體易于確定，所以知識產(chǎn)權(quán)制度授予的權(quán)利主體也是特定的。

2.3 保護(hù)期限存在沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成時(shí)間具有不確定性，它在不同的時(shí)代和不同的地域中進(jìn)行文化的溝通交融以實(shí)現(xiàn)自身的傳承和發(fā)展，因此，非遺始終處于一個(gè)不斷變化的過程。加之非遺的人文價(jià)值和文化內(nèi)涵也決定了它需要我們無限地傳承、發(fā)展下去，對非遺設(shè)定定期保護(hù)不利于非遺的有效傳承和發(fā)展，因此《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也未對非遺提供精準(zhǔn)的保護(hù)期限[4]。

知識產(chǎn)權(quán)具有時(shí)效性的特征。它的時(shí)效性是指在法律規(guī)定的期限內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)受到法律保護(hù)，任何人未經(jīng)法律的特別規(guī)定或者權(quán)利人的允許不得擅自使用該智力成果。各國知識產(chǎn)權(quán)立法都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)效性，歸根究底，這是由知識產(chǎn)權(quán)的社會(huì)屬性和商品屬性決定的。具體來說，權(quán)利人雖然對其智力成果享有專有權(quán)，但任何一種智力成果最終都要進(jìn)入公共領(lǐng)域，為社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展作貢獻(xiàn)。因此，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的有限保護(hù)期要求與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)期待的無限保護(hù)期存在顯著沖突。

3 構(gòu)建相關(guān)的保護(hù)模式與體系的建議

通過對知識產(chǎn)權(quán)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的沖突問題的分析，筆者認(rèn)為，由于非遺本身具有諸多特殊性，可以通過構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特別法保護(hù)模式來解決上述沖突問題。在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度框架之下，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種具有“特殊性”的智力成果列入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范疇，當(dāng)該智力成果申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，針對其與知識產(chǎn)權(quán)具有沖突性的部分即授予的創(chuàng)造性要求、授予權(quán)利主體、保護(hù)期限等均作出“特別”的規(guī)定，而其他方面均適用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)定。

3.1 “特別”創(chuàng)新性規(guī)則

創(chuàng)新性這個(gè)實(shí)質(zhì)條件已經(jīng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)之間主要的溝通障礙。非遺是一種特殊的智力成果，它的關(guān)注點(diǎn)是智力成果的“本真性”，更多強(qiáng)調(diào)的是一種原始特征;而知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)注點(diǎn)則是智力成果的“新穎性”，它包括技術(shù)層面的新、實(shí)用層面的新、外觀方式層面的“新”等。換一種視角來看，非遺在最開始創(chuàng)作時(shí)是由特定主體創(chuàng)造的，存在一定的獨(dú)特性。在非遺的整個(gè)傳承歷程中，每一代傳承人對非遺的傳承都不是一成不變的，都適當(dāng)加入了自己的個(gè)性因素，使非遺不斷發(fā)展、完善才有了如今的狀態(tài)，這一發(fā)展和完善的過程可視為非遺具有一定的獨(dú)創(chuàng)性[5];同時(shí)，在時(shí)代的不斷變遷中，非遺也在不斷適應(yīng)外部社會(huì)環(huán)境的變化，這一適應(yīng)過程也是非遺進(jìn)行自我調(diào)整、改進(jìn)、延續(xù)、創(chuàng)造的過程，可以視為一種無形、緩慢、長期的動(dòng)態(tài)創(chuàng)新。因此，無論是從橫向的傳承人再創(chuàng)造的角度，還是縱向的歷史發(fā)展的角度，非遺都存在一定程度上的創(chuàng)新性，只是該創(chuàng)造性不能完全符合知識產(chǎn)權(quán)法對現(xiàn)下的創(chuàng)造性要求，兩者存在一定時(shí)間上的隔閡。

筆者認(rèn)為，針對這種隔閡，我們無法調(diào)整非遺的創(chuàng)新性時(shí)間條件，但可以從知識產(chǎn)權(quán)角度，降低對非遺保護(hù)的門檻，允許非遺在申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)，適當(dāng)降低甚至不作“創(chuàng)新性”的要求，即以一種特別的方式允許非遺列入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的申請范圍。例如，民間流傳歌曲、文學(xué)藝術(shù)在申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)可以不受《著作權(quán)法》獨(dú)創(chuàng)性的要求。

3.2 “特別”權(quán)利主體認(rèn)定

現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定自然人、法人、非法人組織和國家可以成為權(quán)利主體，但非遺的主體范圍明顯大于知識產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，除了上述主體以外，還可以設(shè)計(jì)特別主體，在自然人、法人、非法人組織、國家的基礎(chǔ)上，可以引入地區(qū)政府和群體作為主體的觀念。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)歷過幾百年甚至上千年的歷史變化，有很大一部分可能已經(jīng)瀕臨失傳，這時(shí)便存在難以確定真正傳承人的情況。由于非遺本身具有一定的地域?qū)傩?，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》又將保護(hù)非遺的責(zé)任賦予各地文化主管部門。筆者認(rèn)為，這種情況下可以將該地區(qū)政府作為權(quán)利主體，此外，當(dāng)權(quán)利主體有轉(zhuǎn)讓非遺產(chǎn)權(quán)的意愿，地區(qū)政府應(yīng)有優(yōu)先收購權(quán)。

群體也可以作為其權(quán)利主體。群體包括家族群體、民族群體或者其他群體等。非遺大多是由一個(gè)家族或者一個(gè)族群人共同創(chuàng)造、改進(jìn)、傳承，其群體性特征較為顯著，這個(gè)家族或者族群的人都為非遺貢獻(xiàn)了自己的智慧，基本可以推斷該項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是該家族或民族某個(gè)特定個(gè)人所擁有[6]，而是該家族、民族所有成員共有。例如，藏族新年文化的權(quán)利主體可以規(guī)定為藏族人民，該文化的權(quán)利由民族屬于藏族的人民共同擁有。分散在不同地區(qū)的自然人或者族群，通過合作、共同繼承或其他的方式傳承非遺，該類主體具有分散性，在空間上存在一定的距離，彼此之間可能存在聯(lián)系，也可能互不關(guān)聯(lián)，僅僅是他們所傳承的非遺屬于同一種類或者幾近類似。該類非遺權(quán)利主體即可認(rèn)定為其他群體，認(rèn)定的原理與家族、民族群體類似，在此不再贅述。

3.3 “特別”保護(hù)期限

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)保護(hù)對象價(jià)值估計(jì)實(shí)現(xiàn)的時(shí)間來確定保護(hù)期限，保護(hù)期限的有限性是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的基本特征之一。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成是一個(gè)漫長、動(dòng)態(tài)的過程。由一個(gè)民族或群體在漫長的河流中把自己的生活習(xí)慣、生產(chǎn)方式一點(diǎn)一滴更新和疊加而形成，并由該群體的后代傳承寶貴的精神財(cái)富。因此，非遺即便在申請著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)之后，也不應(yīng)當(dāng)只用《著作權(quán)權(quán)》《專利法》《商標(biāo)法》的保護(hù)期限對非遺進(jìn)行有限期的保護(hù)[7]。非遺具有較高的經(jīng)濟(jì)文化價(jià)值，其一旦毀滅或破壞，將無法重生，有限的保護(hù)期只是一種暫時(shí)的保護(hù)，對非遺并不適合，況且非遺作為國家和民族重要的精神財(cái)富和文化遺產(chǎn)，往往具有悠久的傳承歷史，現(xiàn)代社會(huì)難以確定非遺具體的形成時(shí)間[8]。因此筆者認(rèn)為，對非遺應(yīng)當(dāng)適用一個(gè)特別的保護(hù)期限——無限保護(hù)期，即非遺在適用知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期的基礎(chǔ)之上，開展無次數(shù)限制的自動(dòng)續(xù)期，到期后不需要權(quán)利人申請，保護(hù)期自動(dòng)延續(xù)，此外，權(quán)利人根據(jù)自我意愿也可以申請中止保護(hù)。

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作者簡介：通訊作者王瑋（1998—），女，江蘇南通人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。

羿蘇測（1998—），女，江蘇宿遷人，本科在讀，研究方向：法學(xué)。

指導(dǎo)老師：朱小靜（1980—），女，江蘇南通人，博士研究生，副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本論文為江蘇省高等學(xué)校大學(xué)生創(chuàng)新訓(xùn)練計(jì)劃省級重點(diǎn)資助項(xiàng)目研究成果，項(xiàng)目編號：201810298036Z