【摘 要】 隨著民間借貸越來越普遍，以買賣合同擔保借貸合同的情形亦逐漸增多。盡管《民間借貸司法解釋》第24條就此進行了規(guī)定，買賣合同的性質問題仍未得到解決，司法實踐中對買賣合同是否審查及是否有效的認定各不一致。從當事人簽訂買賣合同的目的及債權人利益保護的角度來看，代物清償預約的解釋路徑最為合理，以期實現法律適用的統(tǒng)一，維護當事人的合法利益。

【關鍵詞】 買賣合同 借貸合同 代物清償預約

一、問題的提出

2007年某房地產公司與朱俊芳簽訂《商品房買賣合同》，約定將某小區(qū)14套商鋪賣給朱俊芳，總價款約為1035萬元。之后雙方又簽訂了《借款協(xié)議》，約定由朱俊芳借1100萬元給房地產公司，并將14套商鋪作為抵押，《商品房買賣合同》即為抵押合同且雙方未辦理抵押登記。后房地產公司未能如期還款，朱俊芳遂向法院起訴要求債務人履行《商品房買賣合同》。一審、二審法院都認為《商品房買賣合同》有效，但山西省人民檢察院認為買賣合同無效，因為其違反了流質條款，并向山西省高院提起抗訴。省高院認為當事人之間是民間借貸關系，并非商品房買賣合同關系，買賣合同僅僅是借款合同的抵押擔保內容，故《商品房買賣合同》無效。于是朱俊芳向最高人民法院申請再審。最高院最終認定《商品房買賣合同》及《借款合同》都有效，買賣合同為借款合同提供了擔保，同時，借款合同是買賣合同的解除條件。

除“朱俊芳案”外，實務中還存在大量以買賣合同擔保借款合同的情形，鑒于此類案件的立案案由是買賣合同糾紛，故將以擔保債務為目的簽訂的買賣合同定義為擔保型買賣合同。2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》認為法院應當按照民間借貸法律關系審理擔保型買賣合同，但有關擔保型買賣合同的性質以及借貸和買賣合同的關系處理，其都沒有作出詳細的規(guī)定，致使各法院出現擔保型買賣合同性質的不同認定，給司法實踐帶來困擾。因此，厘清擔保型買賣合同的性質刻不容緩。

二、擔保型買賣合同的性質之爭

理論界和實務界對擔保型買賣合同的性質都存在不同見解，主要為以下幾類：（一）讓與擔保說。讓與擔保是指債務人將擔保物所有權轉讓給債權人，若債務如約履行，債務人則重新獲得擔保物所有權，否則，擔保物的所有權歸債權人享有。從上述概念可知，債權人在合同成立時即已取得擔保物所有權。而當事人簽訂擔保型買賣合同時并未轉移擔保物的所有權，僅約定若借款合同未按約履行，則履行房屋買賣合同。有學者認為，從目的性出發(fā)，我國承認預告登記的法律意義具有合理性。從預告登記目的來看，不動產讓與擔保的公示效果預告登記同樣具有，因為其降低了債務人將房屋轉讓給他人的可能性，從而實現維持債務人責任財產的目的。因此擔保型買賣合同能夠契合讓與擔保的構成要件。但是，預告登記不屬于法律意義上的公示辦法，實質上其僅是一種行政性手段，完成預告登記與完成物權變動公示是不同的，據此認為擔保型買賣合同符合讓與擔保的構成要件亦是沒有依據的。（二）不動產抵押說。有學者認為，在物權法起草過程中，爭議較大的讓與擔保未被納入其中就已表明，抵押權已包含了讓與擔保的內涵，實際上不動產讓與擔保就是不動產抵押。類比不動產抵押中對“未來物”的預告登記，故可將擔保型買賣合同解釋為不動產抵押。

然而，在擔保型房屋買賣合同中，房屋的處理并不是按不動產抵押流程進行的。根據相關法律法規(guī)，不動產抵押的實現包括私力和公力救濟兩種手段，債權人可選擇先行使私力救濟，要求債務人變賣擔保物并清償債務，當債務人拒絕時，債權人有權請求法院強制拍賣、變賣標的物從而獲得清償。但事實上，在擔保型房屋買賣合同糾紛案中，借貸合同的標的額同買賣合同的標的額通常是相當的，當事人在簽訂買賣合同時，并不會主動約定一個履行的程序，直接獲得房屋的所有權就是當事人訂立買賣合同的目的。由此可知，擔保型房屋買賣合同的設定目的明顯不同于抵押權的設定目的，不能夠將兩者作為同一概念進行對待。

（三）代物清償說。代物清償，即當事人不履行原定給付內容，而通過履行他種給付替代，最終使原債務消滅。代物清償協(xié)議屬于要物合同。該觀點認為，在擔保型房屋買賣合同中，房屋還未交付，屬于未履行完畢的代物清償，此種情形下如何認定代物清償合同的效力，通常由對代物清償合同要物性的堅持決定。由于我國沒有關于代物清償的明文規(guī)定，學者們對他種給付未履行時代物清償的性質提出了三種不同觀點：第一，代物清償實踐性說。該觀點認為，要物性是代物清償最重要的特性，代物清償協(xié)議僅在雙方當事人達成合意且他種給付已被債權人現實受領的情形下才生效。因此，沒有履行他種給付的代物清償協(xié)議，即擔保型買賣合同是無效的。第二，代物清償諾成性說。該觀點認為代物清償協(xié)議是諾成性的，而不是要物性的。代物清償協(xié)議生效的基礎是債務人未如約履行借貸合同，符合附生效條件合同的構成，因而可將擔保型買賣合同認定為一種附生效條件的代物清償協(xié)議。當債務人未按約履行借款合同時，買賣合同即產生效力，債權人有權要求債務人移轉買賣合同標的物的所有權，且債務人有義務履行該給付。但是，不論將代物清償協(xié)議定義為要物性合同還是諾成性合同，都無法將擔保型買賣合同的性質認定為代物清償。首先，代物清償的實踐性是毋庸置疑的，當事人之間的權利義務關系在代物清償成立后便歸于消滅。結合“朱俊芳案”等，這些案件中房屋所有權并未現實地移轉給債權人，與代物清償協(xié)議的要物性特征完全不符，因此，代物清償實踐性說與諾成性說均不能解釋擔保型買賣合同。第三，代物清償預約說。該觀點認為在擔保型買賣合同中，債務人尚未轉移買賣合同的標的物，因而其不符合代物清償的要物性特征。所以可以將擔保型買賣合同定義為代物清償預約。一方面其認可代物清償協(xié)議的要物性，另一方面其屬于諾成性合同，既沒有實現他種給付履行又沒有使得前債消滅，當雙方當事人之間的擔保型買賣合同成立時，該合同即開始約束雙方當事人，債務人也因此產生履行他種給付的義務。代物清償預約說通過將預約引入代物清償的解釋方法，實現了將要物契約諾成化的過程。

三、代物清償預約說的合理性

通過上述對擔保型買賣合同性質的分析可知，讓與擔保說、不動產抵押說及代物清償實踐性說和諾成性說都存在局限性，而代物清償預約說更符合當事人的訂約目的及利益保護。據此，應將擔保型買賣合同的性質認定為代物清償預約，理由如下：第一，要物性是代物清償最重要的特性，而擔保型買賣合同是諾成性合同，若僅為了解釋他種給付的履行滯后的問題，而強行突破代物清償協(xié)議的實踐性，既妨礙了當事人之間的意思自治，又損害了債權人的權益。而代物清償要物性與擔保型買賣合同諾成性之間的錯位恰好能通過代物清償預約解決。因而在現有法律體系下，通過在代物清償中引入預約來解釋擔保型買賣合同更容易理解并接受。第二，實踐中當事人通常將擔保型買賣合同稱為“以物抵債”，由此可知，雙方當事人簽訂擔保型買賣合同的意思表示與代物清償比較相符。同一般的代物清償協(xié)議相比而言，代物清償預約有一個顯著的特點，即在履行他種給付之前，債務人享有評估與選擇的權利。若借貸合同履行期屆至，他種給付的履行標的物價值上漲，債務人則會盡力償還借款以避免超額償債，從而體現了買賣合同為借貸合同提供擔保的功能。因此，將擔保型買賣合同解釋為代物清償預約能為其找到一種合理的債的擔保功能。第三，在擔保型買賣合同案件中，當事人通常會約定“若未按約償還債務，則履行房屋買賣合同”，即若債務人不能如期還款，則需將買賣合同中的標的物移轉至債權人，而不是“朱俊芳案”中最高院所說的當事人為買賣合同設定解除條件的意思表示。在實踐中，當事人是依據借款金額來確定買賣合同中標的物的價格，標的物的增值部分自然也歸債權人享有，該情形下債務人及其他債權人的利益將受到影響。而代物清償預約則更能體現當事人的真實意思表示。第四，當借貸合同約定的借款期限屆滿的同時當事人即達成了代物清償協(xié)議，其要物性特征也應得到堅持。一方面，堅持代物清償協(xié)議的要物性可以讓雙方當事人有一個慎重考慮的機會，以防被強制履行的他種給付價值明顯超過原定給付。另一方面，借貸合同履行期屆滿前，為債務設定預先擔保是擔保型買賣合同解釋為代物清償約定的重要機能。將擔保型買賣合同解釋為代物清償預約可將清償期屆滿前與清償期屆滿后的代物清償約定區(qū)分開來。

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作者簡介：莫紓婷（1996—），女，漢族，湖南湘潭人，湘潭大學研究生在讀，研究方向：民商法。