汪全勝 宋琳璘

摘 ? 要：2019年修訂的《政府信息公開條例》第14條保留了2008年實施的《政府信息公開條例》第8條的內(nèi)容，即可能危及“三安全一穩(wěn)定”的信息免予公開的規(guī)定。該條款有一定的爭議：一在于它與國家秘密信息之間的關(guān)系;二在于它在司法實踐中有一定的操作困境。危及國家安全的信息與國家秘密信息既存在一定的并列關(guān)系，也有一定的包含關(guān)系。危及國家安全的信息在司法實踐中，存在著判斷主體與政府信息公開主體的同一性，國家安全認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及程序缺失導(dǎo)致法院無法進(jìn)行審查，從而影響政府信息公開的正當(dāng)性與合理性。為了保障國家安全條款的正當(dāng)、合理并有效地實施，并且能夠接受法院的司法審查，我國應(yīng)建立國家秘密管理部門的認(rèn)證制度、國家安全的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范制度、國家秘密的審查制度以及國家安全風(fēng)險評估制度等。

關(guān)鍵詞：國家秘密;國家安全;政府信息公開條例;司法認(rèn)定;舉證責(zé)任

中圖分類號： D922.29 ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1 引言

2008年5月1日正式實施的《中華人民共和國政府信息公開條例》（本文簡稱《政府信息公開條例》，在2019年4月進(jìn)行了第一次修訂，修訂后的《政府信息公開條例》于2019年5月15日實施。這次修訂增加了新條款、新內(nèi)容，但也對一些原有條款及其內(nèi)容作了保留，例如原《政府信息公開條例》第8條的內(nèi)容在新條例第14條中得以保留，表述更加規(guī)范與科學(xué)，即“公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全以及社會穩(wěn)定的信息，不予公開?！钡?，這條規(guī)定有一定的爭議。在實踐中如何認(rèn)定及判斷政府信息可能“危及國家安全”，是值得探討的問題。

2 新舊《政府信息公開條例》中“危及國家安全信息”的規(guī)定及爭議

2007年1月17日國務(wù)院制定并于2008年5月1日正式實施了《政府信息公開條例》，在第一章總則部分中第8條規(guī)定了行政機關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全。該條規(guī)定也存在著一定的爭議，部分人認(rèn)為該規(guī)定沒有必要，它可以完全被“國家秘密”所包含，即屬于國家秘密的信息不公開[1]，也有批評該條規(guī)定不符合邏輯[2]。學(xué)者普遍擔(dān)心的是，這樣的規(guī)定，是否會成為行政機關(guān)免予公開政府信息的“避風(fēng)港”[3]。

2019年修訂后的《政府信息公開條例》第14條規(guī)定了三種類型的信息行政機關(guān)不予公開，即將危及國家安全的信息、確定為國家秘密的信息、法律法規(guī)禁止公開的信息確定行政機關(guān)免予公開的信息范圍。但是2017年6月6日國務(wù)院法制辦公布的《政府信息公開條例（修訂草案征求意見稿）》不是如此表述，它將危及國家安全等的信息具體分為三類。在最后修訂通過的正式文本中，延用了原條例中第8條的規(guī)定，在語言表述上有細(xì)微差別。

就這三種類型的信息而言，確定為國家秘密的信息比較好把握。根據(jù)《保守國家秘密法》的規(guī)定，如果被確定為屬于國家秘密的政府信息，行政機關(guān)有充分的理由不予公開。另外，根據(jù)法律法規(guī)明確禁止公開的信息，可以從法律法規(guī)中找到法律根據(jù)，這里的法律法規(guī)僅指全國人大及其常委會制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)。行政機關(guān)以“屬于國家秘密的信息”或“法律法規(guī)禁止公開的信息”為由不予公開。

新修訂的《政府信息公開條例》公布后，就有一些行政法學(xué)者對該條例第14條的規(guī)定提出了批評，認(rèn)為新修訂的條例沒有將2008年實施的《政府信息公開條例》的第8條去掉而做了保留，仍然難以厘清國家安全與國家秘密之間的關(guān)系，仍然難以消除行政機關(guān)濫用“公開豁免權(quán)”。新條例對舊條例第8條的規(guī)定作了保留，在語言上表述更加準(zhǔn)確與規(guī)范，從原先的第8條原則規(guī)定到新條例第14條的規(guī)則規(guī)定，在實踐中就是難以把握“危及國家安全的信息”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法機關(guān)如何認(rèn)定行政機關(guān)以危及國家安全信息拒絕公開的理由說明[4]。這里就以中國裁判文書上公開的政府信息公開案例的典型裁判文書，來具體考察政府信息公開中危及國家安全信息的司法認(rèn)定問題。

3 行政機關(guān)以“國家秘密”為由的“危及國家安全”信息的司法認(rèn)定

考慮到新修訂的《政府信息公開條例》于2019年5月15日開始實施，在這之前的發(fā)生案件是適用舊的即2008年《政府信息公開條例》，本文通過在中國裁判文書網(wǎng)上以“案件名稱”為“政府信息公開”、適用依據(jù)為“《中華人民共和國政府信息公開條例》第八條”，查詢得到相關(guān)的裁判文書有201件。在這基礎(chǔ)上，在查詢裁判文書中全文查詢同時具有“國家安全”與“國家秘密”的司法裁判文書有37件。經(jīng)閱讀排除重復(fù)的司法裁判文書，行政機關(guān)以“國家秘密”為由說明“可能危及國家安全”而拒絕公開的政府信息的案件有27件。在這一點上，說明我國新修訂的《政府信息公開條例》第14條，關(guān)于涉及國家秘密的信息以及公開后可能危及國家安全的信息是有交叉關(guān)系，這兩類信息的重復(fù)部分說明“依法確定為國家秘密的信息”與“公開后可能危及國家安全的信息”存在著包含與被包含的關(guān)系。

行政機關(guān)判斷行政相對人依申請公開的信息為“依法確定為國家秘密”的信息，“公開后可能危及國家安全”，司法機關(guān)著重審查它是否能夠構(gòu)成“國家秘密”，從而對行政機關(guān)是否公開的行為或決定作出裁判。在相關(guān)的案件中，司法機關(guān)著重從國家秘密的認(rèn)定主體、認(rèn)定程序以及符合國家法律規(guī)定的保密期限等內(nèi)容上來加以判斷。

根據(jù)《保守國家秘密法》第13條的規(guī)定，國家秘密的認(rèn)定主體是設(shè)區(qū)的市、自治州一級以上的機關(guān)或其授權(quán)的機關(guān)、單位;《保守國家秘密法實施條例》第11條規(guī)定設(shè)區(qū)的市、自治州一級的機關(guān);《保守國家秘密法實施辦法》第10條則規(guī)定“省、自治區(qū)政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市或者其上級的保密工作部門”，但又明確，其他國家機關(guān)經(jīng)國家保密工作部門審定，可以對其主管業(yè)務(wù)有定密權(quán)。如此看來，上述三個法律規(guī)范性文件對國家秘密的認(rèn)定主體規(guī)定有細(xì)微不同，但總體上限于設(shè)定的市或自治州以上的國家機構(gòu)，有認(rèn)定國家秘密的權(quán)力。法院在審查行政機關(guān)拒絕公開共政府信息的“國家秘密”理由時，除了審查其是否被法定主體認(rèn)定為“國家秘密”外，還會連帶審查其是否符合法律規(guī)定的程序，是否符合《保守國家秘密法》中確認(rèn)的保密期限范圍。

在崔志惠、吳錫利等與天津市濱海新區(qū)國土資源局政府信息公開案中，原告崔志惠、吳錫利等向天津市濱海新區(qū)規(guī)劃與國土資源管理局申請公開塘規(guī)國業(yè)〔2003〕106號文件的正文及附件。被告向原告申請公開了文件的正文，但對其附件，被告不公開。被告在庭審時舉證，根據(jù)原國家保密局和原國家測繪局2003年12月23日頒布的《測繪管理工作國家秘密范圍規(guī)定》的附件《測繪管理工作國家秘密目錄》第16項規(guī)定，塘規(guī)國業(yè)〔2003〕106號文件的附件屬于國家秘密，公開后可能危及國家安全，法院經(jīng)嚴(yán)格審查該國家秘密的認(rèn)定主體，屬于法定主體，而且是在法律規(guī)定的保密期限范圍內(nèi)，因此法院支持了被告的認(rèn)定，駁回了原告要求公開塘規(guī)國業(yè)〔2003〕106號文件正文的附件要求。

在楊德林訴訟南通市住房保障與房產(chǎn)管理局、南通市人民政府政府信息公開案中，法院審查國家秘密的主體，江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳以復(fù)函的形式將涉及私房改造的政策、文件及有關(guān)檔案的定密權(quán)授予被告南通市房管局，被告南通市房管局因此獲得此類信息的定密權(quán)。法院認(rèn)定南通市房管局有國家秘密的認(rèn)定權(quán)，且原告所申請公開的政府信息尚在國家法律規(guī)定的保密期限范圍內(nèi)，法院認(rèn)定行政機關(guān)“涉及私房改造的政策、文件及有關(guān)檔案”是有明確的法律根據(jù)。

從上述看來，國家秘密與國家安全有一定的關(guān)系，也符合《保守國家秘密法》第2條對國家秘密作了一個法律界定，國家秘密隱含著可能危及國家安全的事項內(nèi)容，如此法律確定為國家秘密的事項以及可能危及國家安全的信息之間存在一定交叉與重合的關(guān)系。對于這類政府信息的公開情況，法院主要遵循《保守國家秘密法》的規(guī)定，著重審查是否是國家法律規(guī)定的法定認(rèn)定主體，是否遵循了法律規(guī)定的程序，包括授權(quán)獲得定密權(quán)的主體是否獲得了正當(dāng)授權(quán)，是否在國家法律規(guī)定的保密期限范圍內(nèi)?？陀^來說，此類涉及國家安全的信息司法認(rèn)定因有明確的法律依據(jù)，如《保守國家秘密法》《保守國家秘密法實施條例》《保守國家秘密法實施辦法》以及其他法律規(guī)范性文件。

4 行政機關(guān)對非屬于“國家秘密”的政府信息危及“國家安全”的司法認(rèn)定

在中國裁判文書網(wǎng)上查詢到的2008年至今的201起案件裁判司法文書中，涉及國家安全的案件有62件，涉及國家秘密的案件有71件，涉及國家安全、國家秘密的案件有37件。這意味著，行政機關(guān)通常是“危及國家安全”作為拒絕政府信息公開的主要理由。那么在司法裁判中，如何對“危及國家安全的政府信息進(jìn)行司法認(rèn)定呢？是否有明確的法律依據(jù)？是否有特定的“可能危及國家安全”信息的認(rèn)定主體以及認(rèn)定程序呢？這里以典型裁判文書來說明。

什么是國家安全？從目前學(xué)術(shù)界的研究成果來看，國家安全的內(nèi)涵與外延還沒有形成統(tǒng)一共識。作為法律概念，《國家安全法》第2條的界定算是比較權(quán)威的，然而這個概念從操作性層面上看仍然難以把握[5]。與國家秘密一樣，本文重點不在于考察其應(yīng)具有的內(nèi)涵與外延，在實踐中誰有權(quán)認(rèn)定政府信息可能危及“國家安全”，其認(rèn)定程序如何，法院如何認(rèn)定行政機關(guān)以“危及國家安全拒絕公開某政府信息”。

在鄭士富訴北京市規(guī)劃委員會政府信息公開案中，原告鄭士富要求獲取北京市南水北調(diào)配套工程團城湖調(diào)節(jié)池工程項目選址意見書的信息。北京規(guī)劃委認(rèn)為“原告鄭士富申請公開的信息涉及城市重要基礎(chǔ)設(shè)施項目的具體數(shù)據(jù)等信息，一旦對社會公開可能嚴(yán)重影響國家安全”。該案的一審和二審，法院都認(rèn)定北京市規(guī)劃委拒絕公開“北京市南水北調(diào)配套工程團城湖調(diào)節(jié)池工程”的“建設(shè)項目用地規(guī)劃許可證及附件附圖”“可能危及國家安全”的理由成立，一審與二審都作出了駁回原告訴訟請求的決定。在該案中，提出與判斷“可能危及國家安全”的主體是北京規(guī)劃委，同時也是政府信息公開的主體。通過在“中國法律法規(guī)信息庫”中查詢，雖然有諸多法律、法規(guī)規(guī)定有“城市基礎(chǔ)設(shè)施專項規(guī)劃”的問題，但并沒有明確其“屬于不應(yīng)公開的可能危及國家安全的政府信息”。

在華允鑒訴江蘇省蘇州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局政府信息公開案中，華允鑒要求江蘇省蘇州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局公開一些政府信息：“觀前街站的施工圖設(shè)計-車站結(jié)構(gòu)-主體圍護(hù)結(jié)構(gòu)”“樂橋站的施工圖設(shè)計-車站結(jié)構(gòu)-主體圍護(hù)結(jié)構(gòu)”。在訴訟過程中，被告蘇州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局提出相關(guān)證據(jù)，“江蘇省建設(shè)廳蘇建函城〔2008〕3號關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)供水、供氣、供熱等公用事業(yè)單位信息公開實施辦法的通知》的通知第3條規(guī)定：根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于城市基礎(chǔ)設(shè)施專項控制性詳細(xì)規(guī)劃公開問題的復(fù)函》（建辦廳函〔2008〕618號）精神，城市供水、供氣、集中供熱、軌道交通等城市基礎(chǔ)設(shè)施的專項規(guī)劃、控制性詳細(xì)規(guī)劃以及現(xiàn)狀設(shè)施等綜合圖文資料，不得向社會公開”。法院認(rèn)定被告證據(jù)妥當(dāng)、充分，原告所要求公開的政府信息，“如若公開，可能危及國家安全、公共安全”。在該案中，對于危及國家安全信息的判斷，來自于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的文件（建辦廳函〔2008〕618號）的規(guī)定。

另外，在中國裁判文書網(wǎng)上也查到一些案例，行政機關(guān)以“危及國家安全”為理由拒絕公開其所掌握的政府信息，法院在審理過程中提出被告行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但行政機關(guān)未能舉證其所申請公開的政府信息為“危及國家安全”的政府信息。現(xiàn)將這些案例的裁判文書統(tǒng)計，如表1所示。

如表1所示的11份裁判文書中，前10份裁判文書中原告要求被告公開的政府信息都是“修文縣人民政府〔2016〕第42號文件”，但被告即修文縣人民政府以該信息“可能危及國家安全”為由拒絕公開。在庭審過程中，法院要求被告為“該第42號文件危及國家安全”負(fù)舉證責(zé)任，但被告未能舉證，故法院要求修文縣人民政府對原告提出的政府信息公開申請重新作出行政行為。第11份裁判文書中，原告汪朝倫向開陽縣人民政府提出申請，要求公開“烏江構(gòu)皮灘水電站開陽縣庫區(qū)所有移民名單”。被告開陽縣人民政府認(rèn)為，該信息涉及“涉及移民個人信息及隱私”。同時該信息公開可能危及“國家安全與社會穩(wěn)定”，因此作出不予公開的答復(fù)。在案件審理過程中，法院認(rèn)可該信息可能“涉及個人隱私”，但對該信息可能危及“國家安全與社會穩(wěn)定”，要求被告負(fù)舉證責(zé)任，被告也舉證不了，與前10份裁判文書的結(jié)果一樣，法院要求行政機關(guān)依政府信息公開申請重新作出行政行為。

在上述三種不同類型的案例中，第一種案例，被告自行認(rèn)定其所公開的信息“可能危及國家安全”而拒絕公開，法院認(rèn)定其行為并無不當(dāng)，駁回原告的訴訟請求;第二種案例，被告以上級機關(guān)的文件作為“可能危及國家安全”的證據(jù)規(guī)定，法院予以認(rèn)可;第三種案例，被告將其通過的行政規(guī)范性文件“修文縣人民政府〔2016〕第42號文件”作為“危及國家安全”的信息來對待，而又不能舉證，故承擔(dān)敗訴風(fēng)險。從第三種案例來看，“危及國家安全”可能會成為行政機關(guān)怠于行使其公開職責(zé)的“萬能借口”，如若沒有訴訟到法院，則申請人的信息公開權(quán)就難以保障，靠行政機關(guān)自覺實施“信息公開為常態(tài)，不公開為例外”原則可能還有漫長的路要走。

5 危及國家安全信息的司法認(rèn)定存在的困境及對策

政府信息公開訴訟是公民信息權(quán)利的最后救濟渠道與方式，但在政府信息公開訴訟過程中，法院還是被動的，行政機關(guān)主導(dǎo)政府信息公開的特征很明顯，在危及國家安全信息的認(rèn)定中，行政機關(guān)“自說自話”的現(xiàn)象存在，在其怠于公開其所擁有的政府信息時，“危及國家安全”是除“國家秘密”外的最好理由與借口，司法認(rèn)定也就有一定的困境，特別是在沒有明確的法律規(guī)范時，司法機關(guān)在利益權(quán)衡時傾向于贊成行政機關(guān)的決定。

5.1 國家秘密的定密主體范圍較大

根據(jù)我國《保守國家秘密法》《保守國家秘密法實施條例》《保守國家秘密法實施辦法》等法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，我國定密主體范圍較大，設(shè)區(qū)的市人民政府以上的國家行政機關(guān)都有權(quán)確定或認(rèn)定某事項或某類政府信息為“國家秘密”。一些國家機關(guān)可以經(jīng)過國家保密行政部門的批準(zhǔn)，對自己工作范圍內(nèi)的事項可以享有定密權(quán)[6]。如此，就會可能出現(xiàn)定密主體同時又是政府信息公開的責(zé)任主體，“既當(dāng)裁判員又是運動員”，政府信息公開不公開就看該政府部門的意愿了[7]。我國現(xiàn)行《政府信息公開條例》屬于行政法規(guī)，它是低于國家法律如《保守國家秘密法》的，在政府信息公開訴訟中，法院主要是依據(jù)《保守國家秘密法》等進(jìn)行司法認(rèn)定。

5.2 缺少國家秘密認(rèn)定的正當(dāng)程序規(guī)定

國家秘密涉及國家安全和利益的事項，為防范這類信息公開對國家安全與利益造成損害，不僅應(yīng)明確國家秘密的定密主體，而且要明確國家秘密認(rèn)定的正當(dāng)程序。我國現(xiàn)行的《保守國家秘密法》及其配套法規(guī)規(guī)章中，缺少對國家秘密認(rèn)定程序的具體規(guī)范[8]。法院也就無法從程序上認(rèn)定國家秘密存在瑕疵，實際上也限制了司法機關(guān)的裁判能力的發(fā)揮。

5.3 保密期限規(guī)定過長

我國現(xiàn)行法律規(guī)定，絕密級事項“不超過30年”“機密級事項不超過20年”“秘密級事項不超過10年”，雖然明確“不超過”，但在一些定密主體看來，為穩(wěn)妥起見，一旦確定為“國家絕密事項”，就是保密30年等。保密與公開是一對矛盾，在現(xiàn)代社會，既要注意保密，維護(hù)國家安全與利益，又要權(quán)衡其與公開的關(guān)系，做到適當(dāng)公開，滿足公眾的知情權(quán)以及實現(xiàn)信息的價值[9]。在實踐中，不論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，在無法有效地處理好公開與保密的矛盾時，就盡量保密、不公開[10]。

5.4 國家安全與公共安全、經(jīng)濟安全無明確區(qū)分

新舊《政府信息公開條例》都明確了“三安全一穩(wěn)定”信息公開的例外，三安全的完整表述是“國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全”。在司法裁判中，查詢中國裁判文書網(wǎng)，在201件政府信息司法裁判文書中，三安全多連結(jié)在一起的，如圖1所示。

從圖1看出，涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全的案件數(shù)量有56件，也就是只要有涉及到公共安全或經(jīng)濟安全事由的法律案件，都會與國家安全聯(lián)系在一起的。除了極少數(shù)情況下，國家安全單獨作為案件的裁判事由外，裁判文書通常將三安全是放在一起未加以區(qū)分的。從《國家安全法》第2、3、8條的規(guī)定來看，國家安全是比公共安全、經(jīng)濟安全更為寬泛的概念，它與公共安全、經(jīng)濟安全是包含與被包含的關(guān)系。從邏輯上講，這三個詞也不是同一維度的并列詞。

5.5 缺少“危及國家安全”認(rèn)定主體及程序的規(guī)范

我國雖然有《國家安全法》，但該法并沒有明確“國家安全”的判斷主體、判斷標(biāo)準(zhǔn)以及判斷程序。從《國家安全法》第二章規(guī)定來看，涉及不同類型的國家安全，如公民生命財產(chǎn)安全（第16條）、國防安全（第17條）、軍事安全（第18條）、經(jīng)濟安全（第19條）、金融安全（第20條）、能源安全（第21條）、糧食安全（第22條）、文化安全（第23條）、技術(shù)安全（第24條）、信息安全（第25條）、生態(tài)安全（第30條）、核安全（第31條）等，不同的國家安全有不同的管理部門，無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，無統(tǒng)一的判斷主體，更沒有建立規(guī)范的國家安全認(rèn)定程序等。在司法實踐中，司法機關(guān)很難以有效的法律根據(jù)來判斷或認(rèn)定“危及國家安全”的信息。

根據(jù)以上危及國家安全信息的司法認(rèn)定的困境，在尊重與保護(hù)國家秘密、維護(hù)國家安全的前提下，設(shè)想有五條完善措施。

第一，具有國家秘密定密權(quán)的主體在以“國家秘密”為由拒絕政府信息，司法認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)出具由同級保密行政管理部門的認(rèn)證意見書，否則司法機關(guān)認(rèn)定其理由不正當(dāng)、不充分。國家秘密定密權(quán)的主體不能以自己作出“國家秘密”的認(rèn)定就可以拒絕公開自己本部門所擁有的政府信息，這種“既當(dāng)裁判員又是運動員”的政府信息公開行為不具有正當(dāng)性、合理性，為彌補它的不正當(dāng)性、不合理性，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)要求該定密主體同時出具由同級國家保密行政管理部門對該政府信息屬于國家秘密的書面認(rèn)證意見。在一定程度上，可以有效地控制定密主體濫用定密權(quán)，將不該定密而應(yīng)當(dāng)公開的政府信息予以公開。

第二，建立國家秘密審查制度。同級國家保密行政管理部門應(yīng)當(dāng)定期對有關(guān)定密主體的“國家秘密”事項進(jìn)行定期審查，防止對一些事項定密期限過長而延誤信息公開，也防止定密主體任意擴大或縮小國家秘密事項的范圍，有效平衡政府信息的保密與公開。而且在司法審判中，因國家秘密事由拒絕公開政府信息的，在出具同級國家保密行政管理部門的審查意見書后，可以判定行政機關(guān)拒絕公開政府信息的正當(dāng)性與合理性。