宋家瑛

摘要：我國為社會主義法系，除了堅(jiān)持馬克思主義法律觀以及黨的領(lǐng)導(dǎo)等內(nèi)容之外，其法律框架和理論基礎(chǔ)大體承襲了西方的大陸法系，基本標(biāo)志都是成文法，成文法是由大量法律條文組成的，從這一視角切入，筆者認(rèn)為分析實(shí)證主義學(xué)派的思想在這一過程中發(fā)揮了重要作用，分析實(shí)證主義學(xué)派的研究對象為“純粹的法”，對于推動法律規(guī)則、法律條文的建構(gòu)性發(fā)展起到了關(guān)鍵的作用，在歷史上為歐洲大陸的法典化運(yùn)動做出了重要貢獻(xiàn)。那么，在我國地方立法的活動中，這一學(xué)派的理論能否為我國提供建設(shè)性的意見？本文將從分析實(shí)證主義學(xué)派的角度出發(fā)，結(jié)合我國實(shí)際情況進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：分析實(shí)證主義 地方立法

一、我國地方立法現(xiàn)狀

我國自進(jìn)入21世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)了飛速的增長，伴隨著經(jīng)濟(jì)的繁榮，各種糾紛也應(yīng)運(yùn)而生，法律作為現(xiàn)代社會一種最主要、最有效的社會調(diào)整方式，在我們?nèi)粘Ｉ钪兴缪葜e足輕重的角色;同時，我國國土面積和人口數(shù)量也十分龐大，地區(qū)之間、民族之間日常生活、風(fēng)俗習(xí)慣的巨大差異性導(dǎo)致不同群體對社會調(diào)整的需求呈現(xiàn)出多樣性的態(tài)勢，由國家層面甚至省一級人大所制定的法律難以應(yīng)對這種多樣化的局面。2000年所頒布的《中華人民共和國立法法》確定了采取地方分權(quán)的立法形式，將全國人大的部分立法權(quán)下放至國務(wù)院規(guī)定的“較大的市”一級，而后2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議決定對《立法法》進(jìn)行了修改，最終確立將地方立法權(quán)擴(kuò)展至所有設(shè)區(qū)的市，至此奠定了中國地方立法總的基礎(chǔ)和制度框架。[1]這一制度的推行從理論上來講，將大大增加法律的適用性，同時也會減輕中央的立法負(fù)擔(dān)，但立法權(quán)的下放這一舉措，借用改革開放的標(biāo)志性語句來說，就是“摸著石頭過河”，這既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)，如何有效推行這一法規(guī)，如何實(shí)現(xiàn)此法規(guī)的立法目的，成為各界人士關(guān)注的重要問題。實(shí)踐需要理論的指導(dǎo)，我們在堅(jiān)定馬克思主義、中國特色社會主義和共產(chǎn)主義信念的同時，亦需參考和借鑒西方成熟且完備的法學(xué)思想和法學(xué)理論，本文將對西方法學(xué)界中著名的分析實(shí)證主義學(xué)派的思想進(jìn)行淺析，從分析實(shí)證主義的視角審視我國的地方立法，以求達(dá)到理論指導(dǎo)實(shí)踐的目的。

二、關(guān)于分析實(shí)證主義的闡述

（一）分析實(shí)證主義的發(fā)展

分析實(shí)證主義法學(xué)派大體產(chǎn)生于18、19世紀(jì)，其直接淵源是法國哲學(xué)家、數(shù)學(xué)家奧古斯特·孔德的實(shí)證主義思想?？椎聦⑷祟愃枷氚l(fā)展的過程大體劃分為三個階段：第一階段是神學(xué)階段，人類的認(rèn)知水平較為低下，大量無法解釋的現(xiàn)象都被歸因于超自然的力量;第二階段是形而上學(xué)階段，此階段的人類開始認(rèn)識事物表象之后更為深層次的原理，認(rèn)為所有事物表象的背后都存在著某種終極原則或理念;而第三階段則是實(shí)證階段，這一階段則是最終階段，人們拋開了形而上的、先驗(yàn)的觀點(diǎn)，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)來研究事物的本身。[2]在這一時期，自然科學(xué)的發(fā)展進(jìn)入了新的層面，一些用于自然科學(xué)的研究方式被運(yùn)用到了社會科學(xué)之中。在思想層面，自然法所宣揚(yáng)的“理性”已失去其最初的光彩，蘇格蘭著名作家大衛(wèi)·休謨在其著作《人性論》中闡明了這一觀點(diǎn)：人的行為并不是由永恒不變的、先驗(yàn)的自然法標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的，而是人的動機(jī)和傾向的產(chǎn)物。《人性論》的出版，開啟了“由反形而上學(xué)、科學(xué)思想和功利主義主導(dǎo)”的新時代。[3]在社會層面，資產(chǎn)階級通過革命手段變更了身份，取代封建君主，一躍成為新的統(tǒng)治階級，曾經(jīng)在資產(chǎn)階級革命中被用作推翻封建統(tǒng)治的武器——自然法學(xué)理論，將矛頭對準(zhǔn)了作為新統(tǒng)治階級的資產(chǎn)階級，因此，人們急需一種新的法學(xué)理論與傳統(tǒng)的自然法學(xué)派相抗衡，分析實(shí)證主義法學(xué)派也由此產(chǎn)生。

（二）主要思想

分析實(shí)證主義法學(xué)派拋開正義、道德等一切與“價值”相關(guān)的因素，試圖將研究對象限定在“純粹的法律”范圍之內(nèi)，即剖析實(shí)在法的相關(guān)內(nèi)容，探究法律術(shù)語、法律命題在邏輯上的相互關(guān)系。簡而言之，分析實(shí)證主義學(xué)派認(rèn)為只有實(shí)在法才是真正的法律。該學(xué)派的主要代表任人物有約翰·奧斯丁、漢斯·凱爾森、H·L·A·哈特等。在一整部西方法學(xué)史中，分析實(shí)證主義學(xué)派占有舉足輕重的地位，是繼延續(xù)千年的自然法學(xué)派之后產(chǎn)生的一大極為重要的法學(xué)流派，其思想與自然法學(xué)派產(chǎn)生了尖銳的對立，在剔除了“價值”、“歷史”等各方面的因素后，使法學(xué)第一次成為一門真正獨(dú)立的學(xué)科，對人們深入認(rèn)識法律的內(nèi)涵、真正了解法律的概念、技術(shù)、邏輯起到了至關(guān)重要的作用，也為日后法典化運(yùn)動以及大陸法系的健全奠定了理論基礎(chǔ)。

三、我國存在的問題及分析

（一）部門立法現(xiàn)象

我國法律發(fā)展起步較晚，基本是改革以后才開始走上向較為完備的現(xiàn)代化法律體系前進(jìn)的道路，學(xué)科發(fā)展時間較短，所以受過專業(yè)法學(xué)教育的人員較為稀缺，這在地方立法的過程中表現(xiàn)得更為明顯，許多參與立法的人員并非科班出身，缺乏專業(yè)素養(yǎng)、法學(xué)理論知識欠缺，所以本該屬于設(shè)區(qū)的市人大的立法權(quán)常被委托給政府的相關(guān)職能部門，而地方立法在一定限度內(nèi)配置和分配地方政府部門權(quán)責(zé)與社會利益的行為，直接關(guān)系到政府部門的利益，從分權(quán)的視角來看，行使行政權(quán)的部門是不能同時擁有立法權(quán)的，不然則極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用，可能會出現(xiàn)政府部門以法律的名義而利用其社會管理和資源配置等職權(quán)優(yōu)勢，追求不屬于公共利益的特殊集團(tuán)利益，如隨意增設(shè)撥款名目、行政收費(fèi)項(xiàng)目或擴(kuò)大收費(fèi)范圍、增加收費(fèi)數(shù)額;隨意增設(shè)并不合理的行政處罰;或弱化本部門職責(zé)以逃避責(zé)任等。這種趨勢會使政府部門出于對自身利益的追求而將地方立法轉(zhuǎn)變?yōu)椴块T立法，部門立法現(xiàn)象將造成兩種惡劣影響：一方面，原本用來提高法律適用性的地方立法規(guī)定將無法發(fā)揮其最初制定時所設(shè)想的積極作用，另一方，政府權(quán)力的膨脹極易導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，這種結(jié)果無疑與我國“實(shí)現(xiàn)和保障最廣大人民群眾的根本利益”的目標(biāo)相悖;并且腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，也將極大破壞黨、人大和政府的形象。此外，從人大的內(nèi)部構(gòu)成來看，黨政官員擔(dān)任人大代表的比例較高，盡管國家在這一方面做出了努力，歷屆人民代表大會黨政官員比例一直處于下降趨勢，但仍然未降到一個合理且平衡的水準(zhǔn)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，第十三屆全國人民代表大會中，這一比例為33.93%，較第十二屆下降了0.95%。但這僅是全國人民代表大會的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，而各地區(qū)地方人大的人員構(gòu)成亦是呈現(xiàn)出相似的結(jié)構(gòu)，黨政官員這一群體的人數(shù)較多，難免不會出現(xiàn)通過人大而賦予自身更多權(quán)力的情況。[4]針對此現(xiàn)狀，人大依舊需要繼續(xù)完善相關(guān)制度，使人大代表所占比例更加科學(xué)合理，同時，還應(yīng)當(dāng)落實(shí)人大在地方立法中的主導(dǎo)作用。

（二）地方立法與上位法沖突

現(xiàn)實(shí)的立法活動中，立法程序不合法，立法內(nèi)容超出上位法規(guī)定范圍等現(xiàn)象時有發(fā)生，此類現(xiàn)象多由監(jiān)督監(jiān)管機(jī)制不健全導(dǎo)致，地方人大缺乏對政府監(jiān)管，全國人大缺乏對地方人大的監(jiān)管。如某些地區(qū)為招商引資，擅自頒布減免稅收的法規(guī)，或隨意變通，以罰代法等。在此，必須明確一種“不沖突”的原則，所謂“不沖突”原則，并非要求地方規(guī)章與上位法保持絕對的一致性，若地方法規(guī)與上位法過于一致，則地方立法也就失去了這一法規(guī)設(shè)立時的初衷，地方立法的范圍應(yīng)當(dāng)被限定在上位法并未明確規(guī)定且不與其他法律規(guī)則相沖突的范圍之內(nèi)。[5]對于法律的有效性，可以參考漢斯·凱爾森的相關(guān)理論：法律秩序并不是一種由同等層次的并列的規(guī)范組成的體系，而是一種由不同層次的法律規(guī)范組成的等級體系;一項(xiàng)法律規(guī)范如果已得到另一項(xiàng)更高層次的法律規(guī)范的認(rèn)可，那么這項(xiàng)法律規(guī)范就是有效的。[6]在凱爾森的法學(xué)框架體系中，只要受到上位法律法規(guī)的認(rèn)可，那么行政命令、判決、公民間的法律行為產(chǎn)生的個別規(guī)范都可以稱得上是有效的法律規(guī)范，依次往前追溯，法律法規(guī)的有效性需要獲得憲法的認(rèn)可，憲法的有效性需要獲得前一部憲法的認(rèn)可……由此可見，地方性法規(guī)對于上位法的服從是必要的，這種服從可以理解為上述的“不沖突”原則。

（三）公眾關(guān)于地方立法的參與度較低

在我國，公眾參與地方立法主要存在三方面的問題：一是地方立法機(jī)關(guān)在一系列立法過程中始終居于主導(dǎo)地位。與立法相關(guān)的信息是否公開、公眾參與的途徑以及公眾的意見是否能被采納等問題均是取決于地方立法機(jī)關(guān)的決定，公眾本該擁有的權(quán)利和表達(dá)的自由受到了限制。由此引發(fā)第二個問題，即公眾參與的積極性受到挫傷。地方立法屬于一種公共活動，如果某項(xiàng)立法與人們的切身利益無關(guān)，則往往導(dǎo)致公眾關(guān)注程度極低。我國制度方面的瑕疵使人們對公權(quán)力產(chǎn)生一種漠不關(guān)心和無力感的心理，公眾普遍認(rèn)為自己對于公權(quán)力的作用微不道，沒有參與的價值。三是缺乏有效的責(zé)任和監(jiān)督機(jī)制，公眾利益難以得到保障。

以我國《行政法規(guī)的制定程序條例》為例，其中對于地方立法中公民參與的部分規(guī)定并無硬性標(biāo)準(zhǔn)，存在著有著較大的彈性，而且沒有明確的條文來規(guī)定公民的參與結(jié)果。這便無法從法律的層面來保障公民參與地方立法的權(quán)利，另一方面公民的建議和意見在很大程度上得不到采納，公民的意志與切身利益無法得到實(shí)現(xiàn)，這將導(dǎo)致一種趨勢，即地方立法將成為少數(shù)人的立法，所制定的法律法規(guī)無法反映“最廣大人民群眾的意志”。

從分析實(shí)證主義的視角來看，法律是“主權(quán)者的命令”，這一概念的提出者是分析實(shí)證主義法學(xué)派的奠基人約翰·奧斯丁，奧斯丁在其著作《法理學(xué)的范圍》中對“主權(quán)者”這一概念進(jìn)行了深入的解讀和剖析，即“獨(dú)立的政治社會”，在這一概念中，“獨(dú)立”意為統(tǒng)治者是獨(dú)立的，臣民依附于統(tǒng)治者，從我國的國體來看，我國是人民民主專政的社會主義國家，真正的“統(tǒng)治者”即是人民群眾;“政治社會”則意為“習(xí)慣性地服從某確定的統(tǒng)治者”，即“主權(quán)者”對外不服從于任何人，對內(nèi)具有最高的權(quán)威，由此產(chǎn)生的“命令”才具有法律的性質(zhì)。由此看來，奧斯丁的理論與我國政體、國體頗為契合[7]。

以上對于奧斯丁理論的闡述，是從公民的主觀視角出發(fā)的，目的在于提高我國人民對于自身社會責(zé)任的認(rèn)知程度，但這一問題僅從主觀出發(fā)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須有外部機(jī)制加以規(guī)范，在地方立法的過程中，應(yīng)以地方人大為主導(dǎo)，政府提供外部的輔助機(jī)制，對于這個問題，還可以從功利主義的代表人杰里米·邊沁的學(xué)說中進(jìn)行論述。其實(shí)按照嚴(yán)格的劃分，邊沁并不能劃歸分析實(shí)證主義法學(xué)派，盡管邊沁的一生都在反對自然法，但其探索法的終極目的仍然沒有完全脫離“價值”因素。奧斯丁作為其門生，傳承更多的是邊沁在倫理學(xué)方面的“功利主義”，而在法理學(xué)領(lǐng)域則是自成體系。對于立法的指導(dǎo)原則，奧斯丁與其導(dǎo)師邊沁的思想則是相似的，即從“功利主義”出發(fā)，立法機(jī)關(guān)所制定的法律應(yīng)當(dāng)符合“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一原則，而政府在行使其職權(quán)時，亦應(yīng)當(dāng)遵循此原則，邊沁將政府和人民的關(guān)系表述為一種信托關(guān)系，人民是委托人，政府的官員是人民的受托人，人民將部分權(quán)利委托給政府，政府代替人民行使這部分權(quán)利，并對人民負(fù)責(zé)。這與我國政府“為人民服務(wù)”的宗旨似乎頗具相似性。但不同于其他信托的是，政府這種信托容易因權(quán)力的集中和出于追求自身利益而被隨意濫用，在地方立法的層面上，則表現(xiàn)為行政干預(yù)立法，故必須加強(qiáng)對政府的監(jiān)管，保證政府事務(wù)的公開性，盡可能減少地方立法與行政權(quán)的交集，只有這樣，才能保證善的常在與惡的終結(jié)。

四、國外相關(guān)制度比較

至于具體制度方面，我們可以參考國外相關(guān)機(jī)制，本文僅以日本為例。因?yàn)樵诜ㄏ祫澐稚?，日本與我國同出一源，都具有較為典型的大陸法系色彩，而日本法治化進(jìn)程于19世紀(jì)60年代明治維新時便已開始，較我國法治建設(shè)提前100多年，其法律實(shí)踐更為豐富，理論發(fā)展更為成熟，而且在文化方面，日本承襲了部分我國古代文化，對于我國的法律發(fā)展過程中遇到的許多問題都能在日本的即成理論中尋得借鑒。在地方立法相關(guān)問題上，日本已形成了較為完備的公眾參與制度體系，其公聽會、審議會和提交意見書等程序性制度對于我國來說都頗具現(xiàn)實(shí)性的參考價值，其中，公聽會包含狹義和廣義之分，狹義的公聽僅針對利益相關(guān)者的具體行政行為，而廣義公聽則是針對影響大多數(shù)人利益的立法行為，這一制度無疑拓寬了言路，大大增強(qiáng)了公民參與程度，提高了立法的民主性;審議會制度則是向社會各方面專家征求立法意見的制度，審議會由法律的起草部門負(fù)責(zé)，邀請政府之外的各行業(yè)專業(yè)人士參與，增強(qiáng)立法的科學(xué)性與專業(yè)性。[8]民主、科學(xué)的立法程序從根本上保證了地方立法的質(zhì)量，對此，我國可從中吸收和借鑒，以設(shè)計(jì)出適合我國國情的類似制度。

五、結(jié)語

分析實(shí)證主義法學(xué)派理論從產(chǎn)生至今經(jīng)歷了數(shù)百年的發(fā)展和完善，在法學(xué)概念、法學(xué)理論和司法實(shí)踐上已形成了成熟的理論框架，有著貫穿始末的基本立場。總的來說，分析實(shí)證主義是從“怎樣認(rèn)識法律”、“怎樣對法律進(jìn)行敘述”以及“怎樣對具體法律進(jìn)行解構(gòu)和分析”三個方面來研究法律的。著重從規(guī)范性視角對法律概念、性質(zhì)和內(nèi)在結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，我國基本沿襲了大陸法系，注重法律的法典化，所以在地方立法這一進(jìn)程中，分析實(shí)證主義法學(xué)派的理論更適合對法律概念和法律條文進(jìn)行創(chuàng)制、應(yīng)用與整合，更加有利于精確把握我國基本國情，提高立法質(zhì)量，增強(qiáng)立法的民主性與科學(xué)性。

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作者單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué)