曹萬莉

摘? 要：我國《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)實施條例》中對作品及其作類型做出了明文規(guī)定，通過法律限定了著作權(quán)法意義上的作品類型。但隨著文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的發(fā)展，新的形式的非法定作品類型的作品的保護認定就成了司法中的疑難問題。本文將在對司法實踐做法總結(jié)的基礎(chǔ)上，結(jié)合學(xué)理上的各類學(xué)說，運用法學(xué)應(yīng)用解釋方法，從立法層面和司法層面尋求對新類型作品進行保護認定的途徑。

關(guān)鍵詞：新類型作品的保護;作品類型法定;司法實踐

對于作品的定義，《著作權(quán)法》第三條以及《著作權(quán)法實施條例》第二條做出規(guī)定。表面上看法律上對作品及其類型做出了明確的規(guī)定，但是一旦出現(xiàn)并非是法律規(guī)定的典型類型作品的客體時，如何從學(xué)理上對法律條文進行解釋以及在司法實踐中如何適用，現(xiàn)實中還存在著較大的爭議。

一、司法實踐中對新類型作品保護認定的做法概納

從各地的司法實踐中可以看出，對于作品類型是否法定，實踐中尚未達成統(tǒng)一的意見。對于出現(xiàn)的新形式的作品的保護認定，各地做法不一。目前司法實踐中法院對新類型作品的保護認定大致有四種做法。

（一）釆嚴格法定主義，用作品定義為依據(jù)

明確新類型作品不屬于法律所規(guī)定的著作權(quán)保護客體，但是援引《著作權(quán)法實施條例》第2條（作品的定義）予以保護。

（二）釆絕對法定主義，新類型作品不受著作權(quán)保護

遵循嚴格法定主義，既然《著作權(quán)法》與其他法律、行政法規(guī)都未明確規(guī)定其作為著作權(quán)保護對象，那么新出現(xiàn)的作品類型就不應(yīng)得到著作權(quán)保護。

（三）釆嚴格法定主義，以《著作權(quán)法》第3條第（九）項為依據(jù)

雖然出現(xiàn)的新類型作品不為法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定保護對象，但是援引《著作權(quán)法》第3條第（九）項——法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品予以保護。

（四）釆嚴格法定主義，以現(xiàn)有法定作品類型為依據(jù)

將其認定為《著作權(quán)法》第3條第（九）項——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”中的“其他作品”。因此，將新作品歸納進已有法定作品類型當(dāng)中對其進行保護。

二、國內(nèi)主流學(xué)說概納

針對如何對《著作權(quán)法》第三條以及《實施條例》第二條的理解和解釋，我國目前主流學(xué)說中大致分成兩種意見。

一部分學(xué)者認為，法律規(guī)定的作品類型化是有可解釋的余地的，并非僅僅限于法律規(guī)定所列舉，只要符合作品的構(gòu)成要件并且未被立法明確排除，就應(yīng)當(dāng)給予著作權(quán)保護。國內(nèi)學(xué)者李琛認為：立法中的作品類型化是例示性而非限定性的，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，任何藝術(shù)形式的新探索都是值得鼓勵的，不能要求作者“依法定類型創(chuàng)作”。因為新作品歸不到舊類型中而不予保護，無異于削足適履。1

而另一部分學(xué)者則認為，能否作為著作權(quán)法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一。法官陳錦川認為：首先堅持作品法定，既然法律沒有列入應(yīng)保護范圍，就不予保護。其次，在操作層面上，可以盡可能的解釋為現(xiàn)有作品類型，“第3條所羅列的各類具體作品形式（比如文字作品、音樂作品、舞蹈作品等等）實際上已經(jīng)給予法院足夠的裁量空間。如果法院認為必要，可以將各種新型的作品塞入上述目錄中。2

三、法理評析

（一）絕對法定主義的法理剖析

從堅持絕對法定主義的法理基礎(chǔ)來說：一方面，法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，制定出來之后具有一定的穩(wěn)定性。同時，正是因為法律帶給人們的可預(yù)見性，告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)條件存在時，某種作為就可以做出、必須做出或者不得做出。一旦司法者在實踐中做出不同于預(yù)設(shè)條件下結(jié)果的反應(yīng)，不論是對法律的權(quán)威性還是對司法的公信力，都是一種傷害。

但是堅持絕對的法定主義也存在其弊端。法律自身具有的滯后性和不適應(yīng)性也是我們必須正視的一個問題。

（二）對《著作權(quán)法》有關(guān)作品條款運用法律解釋方法的法理剖析

然則，若依照以李琛為代表的學(xué)者們的觀點，認為《著作權(quán)法》第三條是例示性而非限定性。筆者亦認為有待考量。一方面，從著作權(quán)保護的客體范圍的歷史發(fā)展角度出發(fā)，每一類新作品納入著作權(quán)的保護范圍都屬實不易，倘若僅僅滿足著作之保護要件，便可以在司法實踐中得到著作權(quán)的保護，那未免太過于輕率。另一方面，立法的謙抑性要求在擴大著作權(quán)法保護的客體時要采取審慎的態(tài)度。劃界的藩籬一旦被撕碎，司法者的自由裁量權(quán)過度膨脹，一旦權(quán)力的野獸掙脫法律的牢籠，司法的公平正義不可避免地受到損害。

四、完善路徑

根據(jù)我國目前的立法現(xiàn)狀，無論是遵循絕對法定主義還是通過擴張性法律解釋認定新類型作品，都無法避免其局限性。筆者認為，還是應(yīng)該從立法層面找尋解決的途徑：在確立作品類型法定的同時，為新類型作品的保護提供空間。

目前，我國《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》（下文簡稱《送審稿》）第五條第16項將原條款中的兜底項修改為“（十六）其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。這一修改被學(xué)界稱為“作品類型法定主義之緩和”3或“著作權(quán)客體的擴張”4。筆者認為這體現(xiàn)出立法人員在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)茖W(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的飛速發(fā)展下產(chǎn)生的各類新類型作品的法律保護，有利于緩和新型表達形式和封閉式法定作品類型之間的矛盾，實現(xiàn)法律與物質(zhì)生活的適應(yīng)性。

《送審稿》第五條第16項的修改，是著作權(quán)法激勵理論的具體落實，有利于促進文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的創(chuàng)新與繁榮。但是，作品類型法定主義之緩和若運用在司法實踐中，也存在兜底條款被濫用的可能性。因此，在適用兜底條款時應(yīng)考慮加上條件限制，審慎擴大法定作品類型。筆者認為，應(yīng)當(dāng)在新類型作品不符合文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的各項法定作品分類，難以納入法定作品類型時，才能適用兜底條款，在激勵創(chuàng)新與保護公共利益之間尋找平衡，實現(xiàn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的文化繁榮。

參考文獻

[1]? 李琛著：《論作品類型化的法律意義》，《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2018 年第 8 期，第 7 頁。

[2]? 陳錦川：《法院可以創(chuàng)設(shè)新類型作品嗎？》。載中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)，http：//www.ciplawyer.cn/fgbq/139495.jhtml？prid=185

[3]? 焦和平.網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究 [J].當(dāng)代法學(xué)，2018（5）.

[4]? 劉文琦.論著作權(quán)客體的擴張——兼評音樂噴泉著作權(quán)侵權(quán)糾紛案 [J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2017（8）.