摘要：不同于國(guó)內(nèi)合同可單獨(dú)適用國(guó)內(nèi)法，涉外合同由于其涉外性，在認(rèn)定其效力和糾紛解決時(shí)，可能需要涉及多個(gè)國(guó)家的法律適用問(wèn)題。我國(guó)采用以意思自治為主，最密切原則作為補(bǔ)充的方法，解決實(shí)踐中涉外合同的法律適用問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：涉外合同;意思自治;最密切原則

一、概念

以是否具有涉外因素為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《合同法》將合同分為國(guó)內(nèi)合同和涉外合同。涉外合同是指，合同的主體、客體、或者合同關(guān)系中任何法律事實(shí)具有涉外因素。由于涉外合同重的當(dāng)時(shí)通常來(lái)自不同的國(guó)家。各國(guó)對(duì)合同的訂立、履行過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生的問(wèn)題，有著不同的法律規(guī)定。因此在出現(xiàn)因合同關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)適用本國(guó)法律還是外國(guó)法律，抑或是國(guó)際條約的問(wèn)題，即涉外合同的法律適用問(wèn)題。

二、涉外合同法律適用的淵源

（一）法院地法

在發(fā)生合同訂立或履行的相關(guān)糾紛時(shí)，在沒(méi)有雙方明確約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法院地法。尤其涉及通過(guò)訴訟方式解決問(wèn)題時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)適用法院地國(guó)的法律，因?yàn)榉ü賹?duì)于本國(guó)的法律最為熟悉，因此適用法院地法，不僅簡(jiǎn)便易行，還能在很大程度上節(jié)約司法資源，同時(shí)還能提高辦案效率和辦案質(zhì)量。

（二）外國(guó)法及判例

在合同訂立，當(dāng)事人可以自主約定，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)可以是有某一外國(guó)法律。即使是適用法院地國(guó)的法律時(shí)，也可能在確定雙方權(quán)利義務(wù)時(shí)使用某些外國(guó)法律。但是我國(guó)規(guī)定，在適用外國(guó)法律時(shí)，僅限于實(shí)體法，而不包括判例。但是在有些國(guó)家，例如英、美等普通法系國(guó)家，承認(rèn)判例的法律效力，并將國(guó)家判例作為作為國(guó)際司法的主要淵源，因此判例當(dāng)然屬于涉外合同適用法律的法律淵源。

（三）國(guó)際條約和國(guó)際慣例

由于各國(guó)在涉外合同中適用法律的規(guī)定存在差異，國(guó)際社會(huì)努力通過(guò)國(guó)際條約、國(guó)際慣例等方式減少因此差異造成的不便，而國(guó)際條約和國(guó)際慣例的適用需要滿足一定的前提條件。我國(guó)認(rèn)為，適用國(guó)際條約應(yīng)當(dāng)滿足以下四個(gè)條件，第一，要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)自主選擇適用相關(guān)關(guān)條約。第二，這些條約必須是我國(guó)締結(jié)、參加的條約。第三、不得和我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定相沖突，第四，我國(guó)聲明保留的條約不得適用。目前為止，在與涉外合同有關(guān)的國(guó)際公約中，我國(guó)締結(jié)或參加的主要是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》，《統(tǒng)一國(guó)際航寶運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》等。

三、我國(guó)關(guān)于涉外合同法律適用的基本原則

涉外合同的法律適用原則有三大類。意思自治原則即協(xié)議優(yōu)先，當(dāng)事人沒(méi)有選擇的適用最密切聯(lián)系的法律。以及涉外消費(fèi)者合同和涉外勞動(dòng)合同另種特殊的合同。

（一）意思自治原則

意思自治就是指合同的當(dāng)事人可以協(xié)商一致選擇在解決爭(zhēng)端時(shí)適用的法律。在我國(guó)，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇的范圍非常大，既可以適用我國(guó)法律，又可以適用外國(guó)法律。同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人選擇適用的時(shí)間規(guī)定也非常靈活，無(wú)論是在訂立合同時(shí)或是爭(zhēng)議發(fā)生后，甚至是在法庭一身辯論終結(jié)前，雙方當(dāng)事人都可以協(xié)商選擇或改變所適用的法律。除此之外，我國(guó)法律明確規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人選擇使用的方式，既可以明示方式，同時(shí)有限制地承認(rèn)默示的方式。但是，對(duì)于涉外合同法律適用的“意思自治”并非沒(méi)有限制，首先，如果當(dāng)事人選擇的外國(guó)法律違背我國(guó)的社會(huì)公共利益的，則不能約定適用。其次，關(guān)于在我國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，法律規(guī)定只能使用本國(guó)法律，排除當(dāng)事人選擇的權(quán)利。

（二）最密切原則

我國(guó)《合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同中的當(dāng)事人可以協(xié)商選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”。目前，隨著國(guó)際商事活動(dòng)的日益頻繁，涉外合同中法律關(guān)系也變得日益復(fù)雜，各國(guó)在立法時(shí)，對(duì)于未來(lái)發(fā)生的相關(guān)法律沖突也不能考慮十分充足，必然會(huì)存在一定的滯后。因此合同當(dāng)事人在發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，會(huì)出現(xiàn)因各國(guó)規(guī)定不同，而無(wú)法協(xié)商一致選擇使用某一法律適用時(shí)，則可適用最密切原則，綜合各種因素找到適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，最密切原則通過(guò)對(duì)自由裁量權(quán)的應(yīng)用克服了以往關(guān)于沖突規(guī)范實(shí)用性的不足，靈活的將主客觀的各種因素綜合起來(lái)，找到最適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范，從而保證審判的科學(xué)性。

四、我國(guó)涉外合同法律適用所面臨的問(wèn)題及建議

（一）不夠重視當(dāng)事人以默示的方法選擇適用法律

盡管國(guó)際上有少數(shù)國(guó)家承認(rèn)任何形式的默示選擇，但大多數(shù)國(guó)家如英、德、法等國(guó)均有限度的承認(rèn)默示選擇或者根據(jù)案件的各種情況推定合同當(dāng)事人默示選擇法律的意圖。目前我國(guó)只在司法解釋中有限制地承認(rèn)默示的方式，但司法解釋不是立法，效力低于法律，這顯示出了立法的不足。雖然采取默示的方法選擇一定程度上增加了不確定性，但這卻能最完整的反映當(dāng)事人的意志，也最符合意思自治原則。應(yīng)加強(qiáng)對(duì)默示選擇的效力的承認(rèn)力度，只要根據(jù)合同條款或其他相關(guān)情形可以明確表明當(dāng)事人曾有選法，法院就應(yīng)順勢(shì)而為，這樣才能最大程度上保證當(dāng)事人的意思自由。同時(shí)對(duì)法官自由裁量權(quán)作出限制，從而消除默示方式選擇法律帶來(lái)的負(fù)面影響。

（二）法官對(duì)最密切原則的誤用

最密切聯(lián)系原則在法律條文中的規(guī)定，無(wú)疑使法官在審理案件時(shí)擁有了更大的自由裁量權(quán)，然而，對(duì)于復(fù)雜的涉外商事合同，法官對(duì)最密切聯(lián)系的選擇和判斷則因人而異，因此導(dǎo)致了原則適用可能出現(xiàn)的失控狀態(tài)，一定程度上增加了濫用裁量權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此要加強(qiáng)對(duì)相關(guān)案件實(shí)證研究，構(gòu)建并完善一套指導(dǎo)制度，為法官提供法官的選擇提出指導(dǎo)性的建議。同時(shí)法官也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，借鑒國(guó)外優(yōu)秀的判例，合理利用自由裁量權(quán)提升法官的法律執(zhí)業(yè)水平，以期實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐和理論研究共同發(fā)展。

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作者簡(jiǎn)介：李豪（1996.05.01-），男，漢族，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院法律專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：民事訴訟法。