朱子琳

2019 年12 月28 日,新《證券法》經(jīng)立法程序通過,并于2020 年3 月1 日正式實施。新《證券法》對實踐中的許多問題作出了回應(yīng),其中就包括證券交易異常條款:第一百一十一條增加了證券交易異常的引發(fā)因素、交易所可以采取的處置措施,并對錯誤交易和交易所責(zé)任的承擔(dān)作出明確規(guī)定,第一百一十七條則為第一百一十一條專設(shè)除外條款。①新《證券法》與修訂前《證券法》交易異常規(guī)定的對比,請參見表1。

證券交易異常在我國并不鮮見,從1995 年2 月23 日萬國證券以大量的空單讓327 合約暴跌,到2000 年3 月16 日虹橋機場轉(zhuǎn)債上市首日開盤后100 元面值被按照1 元多的價格賣出,到2010 年11 月5 日上海證券交易所(以下簡稱上交所)系統(tǒng)故障導(dǎo)致ETF 交易申購贖回業(yè)務(wù)暫停,再到2013 年8 月16 日因交易軟件故障引發(fā)的光大證券烏龍指事件,②參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第2-3 頁。證券交易異常就像是隱藏在證券市場的不定時炸彈,或因外部原因,或因人為因素,就可能會出現(xiàn)并導(dǎo)致整個市場的混亂。而證券交易異常條款界定著交易異常的類型、應(yīng)對措施及程序、交易所法律責(zé)任等內(nèi)容,其內(nèi)涵不僅承載著眾多投資者的利益,也關(guān)乎公眾對證券市場的信心。

然而,歷次烏龍指事件也暴露出修訂前的《證券法》(以下簡稱舊法或原《證券法》)對證券交易異常的規(guī)制存在缺失,例如,盡管法律沒有規(guī)定交易所可以取消交易,上交所卻早在“327 國債事件”中就宣布最后8 分鐘交易無效。①參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第2-3 頁。但在2013 年的光大證券烏龍指事件中,上交所又聲稱“現(xiàn)有法律依據(jù)不充分”而沒有采取措施,讓許多錯誤交易得到執(zhí)行,不僅為光大證券相關(guān)負責(zé)人帶來大筆罰單,也讓投資者由此踏上漫漫維權(quán)路。②參見上海證券交易所:《取消交易不適用于光大烏龍事件》,資料來源:http://www.gov.cn/jrzg/2013 -08/26/content_2473645.htm,2020 年9 月2 日訪問。另參見中國證監(jiān)會:《內(nèi)幕交易民事賠償案首現(xiàn)“勝訴”維權(quán)仍任重道遠》,資料來源:http://www.csrc.gov.cn/jiangsu/xxfw/tzzsyd/201510/t20151027_285631.htm,2020 年9月2 日訪問。

基于舊法對證券交易異常的規(guī)制不足,學(xué)者們考察境外交易異常制度,并提出了許多改進建議。③現(xiàn)有研究都或多或少地檢討現(xiàn)有制度,在此基礎(chǔ)上,有的側(cè)重于證券交易異常的原理介紹和整體制度設(shè)計,例如,盧文道、陳亦聰:《證券交易異常情況處置的原理及其運用》,載《證券法苑》2011 年第5 期;顧功耘:《證券交易異常情況處置的制度完善》,載《中國法學(xué)》2012 年第2 期;陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版。有的則側(cè)重于介紹證券錯誤交易和相應(yīng)的撤銷規(guī)則,例如,王東光:《證券錯誤交易撤銷權(quán)研究》,載《法學(xué)評論》2013 年第2 期;張才琴、金琦雯:《論我國證券錯誤交易撤銷制度的構(gòu)建》,載《法商研究》2014 年第5 期。而實踐中屢屢出現(xiàn)的烏龍指事件,也考驗著立法者設(shè)立符合中國證券市場情況的交易異常制度的智慧。在此背景下,新《證券法》中對證券交易異常條款的全面修改,凝聚著近年來理論界和實務(wù)界對證券交易異常的研究與實踐成果,有必要對修改內(nèi)容細加檢視,以探求其值得肯定之處和相應(yīng)的實施路徑,并尋找可能的完善空間。

本文從上述問題出發(fā),圍繞新《證券法》對證券交易異常的修訂內(nèi)容,從以下四個部分展開論述:第一部分,梳理新《證券法》對證券交易異常情況的修訂情況,主要包括增加交易異常的引發(fā)因素、增加交易所可以采取的處置措施、明確交易所的民事責(zé)任;第二部分,分析新《證券法》新增的交易異常情況的引發(fā)因素,包括“重大技術(shù)故障”和“重大人為差錯”;第三部分,分析新《證券法》新增暫緩交收、取消交易措施的合理性、行權(quán)后果與行權(quán)程序;第四部分,分析證券交易所在交易異常情況處理中的民事責(zé)任,探討新《證券法》規(guī)定的民事責(zé)任豁免的邊界;最后是一個簡短的結(jié)論。

一、修訂內(nèi)容：新《證券法》對證券交易異常制度的改進

證券交易異常并非嚴(yán)格意義上的法律概念,而更多來自實踐認知,是指證券市場中發(fā)生的影響正常交易秩序的現(xiàn)象,包括全部或部分交易不能正常進行的情形。①參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第8 頁。下文首先介紹新《證券法》對交易異常規(guī)則的修訂內(nèi)容,進而在此基礎(chǔ)上分析修訂背景。

(一)新《證券法》對交易異常制度的規(guī)定

新《證券法》對交易異常的規(guī)定體現(xiàn)于第一百一十一條、第一百一十七條,表1 對新《證券法》與舊法中對證券交易異常的規(guī)定進行了對比。可以發(fā)現(xiàn),新《證券法》保留了舊法中交易異常的含義,即影響證券交易正常進行的突發(fā)性事件,同時又新增若干內(nèi)容。首先,在交易異常的引發(fā)因素上,新《證券法》新增“意外事件”“重大技術(shù)故障”和“重大人為差錯”。其次,在交易異常的處置措施上,新《證券法》規(guī)定交易所應(yīng)“按照業(yè)務(wù)規(guī)則”采取措施,并新增“取消交易”和“暫緩交收”兩項應(yīng)對手段,在第一百一十七條為舊法的交易結(jié)果不得改變條款設(shè)置除外規(guī)定。最后,在交易所法律責(zé)任上,新《證券法》明確交易所在交易異常處置中不承擔(dān)民事賠償責(zé)任,除非其存在“重大過錯”。

表1 原《證券法》與新《證券法》對交易異常規(guī)定對比

(二)修訂背景:原《證券法》下交易異常制度的困境

新《證券法》的修訂來自原《證券法》下交易異常制度的困境,這突出體現(xiàn)在2013 年8 月發(fā)生的光大證券烏龍指事件中。2013 年8 月16 日,光大證券在進行ETF 申贖套利交易時,因為程序錯誤,導(dǎo)致其使用的策略交易系統(tǒng)以234 億元申購180ETF 成分股,實際成交額達到了72.7億元,同時引發(fā)了滬深300、上證綜指等大盤指數(shù)和多只權(quán)重股短時間大幅波動。根據(jù)證監(jiān)會的調(diào)查,該事件是由于光大證券使用的策略交易系統(tǒng)存在嚴(yán)重的程序設(shè)計錯誤所致。①參見中國證監(jiān)會:《光大證券異常交易事件的調(diào)查處理情況》,資料來源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201310/t20131014_236116.html,2020 年9 月2 日訪問。而在整個事件中,上交所沒有主動發(fā)布過提示性公告,也未采取原《證券法》規(guī)定的停牌或停市措施。

光大證券烏龍指事件發(fā)生后,在該事件中受到損失的投資者郭秀蘭針對光大證券和上交所提起訴訟,認為上交所在事件中沒有采取有效措施,反而公告稱市場交易正常,導(dǎo)致投資者判斷失誤,應(yīng)當(dāng)就其損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。盡管該案中,法院認定上交所“程序正當(dāng)、目的合法,且不具有主觀故意”,最終判定上交所無須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,②參見郭秀蘭訴光大證券股份有限公司、上海證券交易所、中國金融期貨交易所期貨內(nèi)幕交易責(zé)任糾紛案,上海市第一中級人民法院(2013)滬一中民六(商)初字第30號民事判決書。但上交所在光大證券烏龍指事件中的處置方式卻難謂令人滿意,該事件所暴露出我國當(dāng)前證券交易異常制度的問題則更值得深思。

首先,在交易異常的引發(fā)因素上,光大證券烏龍指的確影響到了“證券交易的正常進行”,理應(yīng)落入原《證券法》對交易異常的界定之中,但從引發(fā)交易異常的因素來看,烏龍指事件卻又無法被歸入其中任何一項:根據(jù)《交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》(以下簡稱《交易所實施細則》),引發(fā)交易異常的不可抗力是指出現(xiàn)或可能出現(xiàn)“嚴(yán)重自然災(zāi)害、出現(xiàn)重大公共衛(wèi)生事件或社會安全事件”等情形,意外事件是指“火災(zāi)或電力供應(yīng)出現(xiàn)故障等情形”,技術(shù)故障則是指交易所的交易、通信系統(tǒng)出現(xiàn)問題。③以上內(nèi)容參見《上海證券交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》第四至第六條;《深圳證券交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》第四至第六條。而券商交易系統(tǒng)設(shè)計錯誤實際上是人為因素導(dǎo)致,并不符合上述分類所列情況。

其次,在交易異常的處置措施上,盡管原《證券法》規(guī)定了技術(shù)性停牌、臨時停市等措施,但是由于烏龍指事件并不能歸于原《證券法》上交易異常的情形,上交所沒有明確法律依據(jù)采取相應(yīng)措施。④參見上海證券交易所:《取消交易不適用于光大烏龍事件》,資料來源:http://www.gov.cn/jrzg/2013 -08/26/content_2473645.htm,2020 年9 月2 日訪問。即便可以將烏龍指事件歸入交易異常,原《證券法》也缺乏對交易所行權(quán)程序的規(guī)定。

最后,在交易所的民事責(zé)任上,郭秀蘭案中法院基于程序正當(dāng)、目的合法判決上交所無責(zé),滬深交易所則在交易規(guī)則中對其法律責(zé)任一概豁免,這是否意味著交易所無須就交易異常的監(jiān)管行為承擔(dān)任何責(zé)任? 可能并非如此。實際上,早在2009 年,日本東京證券交易所(以下簡稱東京證交所)就因為其在交易異常事件中的處理程序不當(dāng),被法院判決應(yīng)因其過失向遭受損失的瑞穗證券賠償107 億日元。①參見新浪財經(jīng):《東京證交所因系統(tǒng)問題被判賠償107 億日元》,資料來源:https://finance.sina.com.cn/stock/y/20091204/18437059156.shtml,2020 年9 月2 日訪問。可見,交易所的責(zé)任豁免并非毫無邊界,其合理界限的劃定還需要進一步解答。

光大證券烏龍指事件引發(fā)了實務(wù)與理論界對當(dāng)前我國交易異常制度的反思,也使得因人為錯誤誘發(fā)的交易異常進入立法者的視野。那么,新《證券法》對交易異常的修訂是否合理,又存在哪些問題呢? 下文將分別針對交易異常的引發(fā)因素、交易異常的應(yīng)對措施、交易所的民事責(zé)任三個方面,對新《證券法》的修訂進行討論和評析。

二、引發(fā)因素：證券交易異常的產(chǎn)生原因

對于證券交易異常的引發(fā)因素,新《證券法》新增“意外事件”“重大技術(shù)故障”和“重大人為差錯”。其中“意外事件”在《交易所實施細則》中已有規(guī)定,②參見《上海證券交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》第三條、第五條;《深圳證券交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》第三條、第五條。且并無爭議,在此不作分析。下文主要討論“重大技術(shù)故障”和“重大人為差錯”。

(一)重大技術(shù)故障

“技術(shù)故障”是《交易所實施細則》中規(guī)定的一類交易異常的引發(fā)因素,包括軟硬件無法正常運行、程序升級時出現(xiàn)意外、通信系統(tǒng)被入侵等情形。例如在2019 年9 月5 日,香港交易所就因為交易商提供的交易系統(tǒng)軟件出現(xiàn)問題,而暫停了衍生品交易市場。③參見香港交易所:《香港交易所有關(guān)衍生產(chǎn)品暫停的聲明》,資料來源:https://www.hkex.com.hk/news/market-communications/2019/1909052news? sc_lang=zh-hk,2020 年9 月2 日訪問。新《證券法》則新增“重大”要求,目的可能是排除那些雖存在技術(shù)故障但影響相對較小的情況。

對于“重大”的程度,新《證券法》并未指明。與另一因素“重大人為差錯”結(jié)合來看,兩者的“重大”在解釋標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)統(tǒng)一,具體標(biāo)準(zhǔn)可由滬深交易所制定。參考域外規(guī)則,交易異常的重大程度多規(guī)定于交易所規(guī)則中,依據(jù)交易價格、數(shù)量等進行判斷,本文將在第三部分詳細介紹。

(二)重大人為差錯

“重大人為差錯”是新《證券法》新增的引發(fā)因素。光大證券烏龍指事件中上交所面臨難以將該事件歸入原《證券法》的尷尬,在“重大人為差錯”規(guī)定后能否被化解呢? 從字面來看,“人為差錯”應(yīng)是指因為人為原因而產(chǎn)生的交易錯誤,可能的情形包括但不限于以下情況。①參見盧文道、陳亦聰:《證券交易異常情況處置的原理及其運用》,載《證券法苑》2011 年第2 期。

其一,交易者在通過交易系統(tǒng)發(fā)出指令時,申報的價格、數(shù)量、買賣方向等可能與行為人的本意發(fā)生明顯偏差,但在交易系統(tǒng)中得到執(zhí)行。證券交易本質(zhì)上是雙方制定并履行買賣合同的行為,但在集中競價的交易方式下,成交的規(guī)則都已經(jīng)事先確定,交易者的意思表示實際上是通過向交易系統(tǒng)發(fā)出包括價格、數(shù)量、時間和交易方向的指令實現(xiàn)的,②參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第60 頁。如果這些指令明顯有違常規(guī),就可能會導(dǎo)致錯誤交易。比如2005 年12 月8 日日本瑞穗證券的交易員在對“J-Com”股票下單時,誤把“1 股61 萬日元”輸入為“61 萬股1 日元”,使得瑞穗證券遭受3.4 億日元的損失。③參見盧文道、陳亦聰:《證券交易異常情況處置的原理及其運用》,載《證券法苑》2011 年第2 期。又如1994 年1 月26 日,我國某證券公司交易員將數(shù)百萬股廣州廣船股票以20 元高價賣出時,將第九筆81 萬余股錯打成了“買入”,使得證券公司遭受1200 余萬元的損失。④參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第2 頁。在光大證券烏龍指案件中,交易異常是由于光大證券使用的交易系統(tǒng)存在設(shè)計錯誤所引發(fā)的,而該設(shè)計錯誤是由人為因素導(dǎo)致,則應(yīng)可歸入人為差錯的范圍。

其二,可能有人為操作失誤間接導(dǎo)致了交易異常。例如2002 年2 月9 日,香港交易所因為外部的電力故障而啟動應(yīng)急電源,結(jié)果工作人員不慎開啟了該電源的緊急停止功能,導(dǎo)致證券交易的中斷。這種情況下引發(fā)錯誤交易者沒有直接參與證券交易,但是也存在某種操作上的失誤,并間接影響到了市場上其他的證券交易。

此外,新《證券法》還對人為差錯加上了“重大”的限定語。對此域外交易所也有類似規(guī)定,例如《納斯達克股票規(guī)則》(Nasdaq Equity Rules)規(guī)定,只有當(dāng)交易買入價比參考價格高或者賣出價比參考價格低,且差異值等于或超出了規(guī)定的數(shù)值范圍時,才構(gòu)成“明顯錯誤的交易”(clearly erroneous transaction)。⑤“……只有當(dāng)被訴交易的買入(賣出)價格大于(小于)參考價格,且差異值等于或超過下文規(guī)定的數(shù)字準(zhǔn)則時,該被執(zhí)行的交易才應(yīng)被認定為明顯錯誤”See NASDAQ Stock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890(a)(2)(C)(1),資料來源:https://listingcenter.nasdaq.com/rulebook/nasdaq/rules/nasdaq -11000,2020 年9月2 日訪問。類似的還有一些交易所設(shè)立的“不破范圍”(no -bust range),若錯誤交易的執(zhí)行結(jié)果落入這一范圍,該交易將不被取消。⑥Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,Policies on Error Trades,p9,資料來源:https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD208.pdf,2020 年9 月2 日訪問。對此,較為可行的選擇是由交易所進行細化,在其規(guī)則中規(guī)定“重大”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述,新《證券法》對證券交易異常引發(fā)原因的修改總體較為合理。

三、處置措施：證券交易異常的應(yīng)對方式

在界定了交易異常的內(nèi)涵后,下面要規(guī)定的就是出現(xiàn)交易異常后如何應(yīng)對。新《證券法》第一百一十一條第一款和第二款分別針對一般的交易異常和交易結(jié)果出現(xiàn)重大異常兩種情形,規(guī)定了不同的處置措施。其中一般交易異常對應(yīng)的技術(shù)性停牌和臨時停市在原《證券法》下也有規(guī)定,新法增加了“維護市場公平”和“按照業(yè)務(wù)規(guī)則”的行權(quán)條件,前者是交易所行權(quán)時維護的目標(biāo)考量,后者則表明交易所應(yīng)制定相應(yīng)的程序性規(guī)則,讓交易異常的規(guī)制有規(guī)可循。同時,交易結(jié)果重大異常對應(yīng)的取消交易、暫緩交收是新《證券法》所新增的內(nèi)容,其行權(quán)條件、程序及邊界均有探討的必要性。

(一)行權(quán)條件:交易結(jié)果重大異常

根據(jù)新《證券法》的規(guī)定,取消交易和暫緩交收的條件是“交易結(jié)果出現(xiàn)重大異常,按交易結(jié)果進行交收將對證券交易正常秩序和市場公平造成重大影響”。對于這一條件的含義,根據(jù)《交易所實施細則》,交易結(jié)果異常是交易已經(jīng)結(jié)束,但在結(jié)果上出現(xiàn)問題,包括結(jié)果出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤、行情發(fā)布出現(xiàn)錯誤、有關(guān)指數(shù)計算出現(xiàn)重大偏差等可能嚴(yán)重影響整個市場正常交易的情況。新《證券法》則進一步規(guī)定異常程度應(yīng)是“重大”的,足以對市場秩序和公平造成重大影響。參考域外交易所規(guī)則,交易結(jié)果重大異?？梢苑譃閮r格、數(shù)量、虧損、其他因素四個方面。①參見吳偉央:《證券錯誤交易撤銷制度的比較分析:法理、標(biāo)準(zhǔn)和程序》,載《證券法苑》2012 年第2 期。

在價格上,如果證券交易價格偏離正常參考值較多,可能構(gòu)成結(jié)果重大異常。例如《納斯達克股票規(guī)則》中,要構(gòu)成“明顯錯誤的交易”必須滿足特定的數(shù)值標(biāo)準(zhǔn),只有價格變動超出相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的才屬于明顯錯誤的交易。②NASDAQ St ock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890 (a)(2)(C)(1).另參見吳偉央:《證券錯誤交易撤銷制度的比較分析:法理、標(biāo)準(zhǔn)和程序》,載《證券法苑》2012 年第2 期。

在數(shù)量上,東京證交所業(yè)務(wù)規(guī)程實施細則規(guī)定,若一筆交易在數(shù)量或者金額上超過規(guī)定,且由于錯誤訂單而產(chǎn)生嚴(yán)重的結(jié)算困難,發(fā)出錯誤訂單的交易參與者可以申請取消該筆交易。③參見顧功耘:《證券交易異常情況處置的制度完善》,載《中國法學(xué)》2012 年第2 期。在光大證券烏龍指案件中,因交易系統(tǒng)錯誤導(dǎo)致光大證券的申購成交額達到72.7 億元,實際上就是交易數(shù)量的異常。

在虧損程度上,倫敦證券交易所將會員公司損失的嚴(yán)重程度作為衡量是否取消交易的考量因素之一。如單一市場股票交易產(chǎn)生的可能損失應(yīng)在100000 英鎊及以上,多重市場股票交易產(chǎn)生的可能損失應(yīng)在200000 英鎊及以上等。①London Stock Exchange,Rules of the London Stock Exchange (2019),Rule 2120.4,資料來源:https://www.londonstockexchange.com/traders-and-brokers/rules-regulations/rules-lse.pdf,2020 年9 月2 日訪問。

對于其他因素,《納斯達克股票規(guī)則》規(guī)定,可供交易所參考決定是否構(gòu)成“明顯錯誤的交易”的因素包括但不限于:系統(tǒng)故障或受干擾程度、證券數(shù)量和波動程度、與證券有關(guān)的新聞、證券交易最近是否被暫停或終止、是否是首次公開發(fā)行證券、是否有市場劃分或重組、整個市場的情況等;并且每個因素在被考慮時都應(yīng)致力于維護一個公平有序的市場,以及保護投資者和公眾的利益。②NASDAQ Stock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890 (a)(2)(C)(4).

不論是價格、數(shù)量、虧損程度還是其他因素,解釋上都可以歸入證券交易秩序不正常的情況。且考慮到異常事件的發(fā)生往往較為突然,設(shè)置較多因素,也有助于交易所根據(jù)不同情況及時認定是否出現(xiàn)交易異常并作出反應(yīng)。因此,上述異常情形都可以作為重要的考量因素。③此外,從條文及規(guī)制邏輯來看,交易結(jié)果重大異常與前文討論的重大人為差錯的主要區(qū)別在于,人為差錯是引發(fā)交易結(jié)果異常的原因之一,側(cè)重于觸發(fā)因素,而交易結(jié)果異?？赡苡扇藶橐蛩匾l(fā),也可能由技術(shù)故障引發(fā),側(cè)重于結(jié)果的異常性。

(二)措施之一:暫緩交收

在交易結(jié)果出現(xiàn)重大異常的情況下,新《證券法》賦予證券交易所作出取消交易、暫緩交收措施的權(quán)力。這兩項措施都會影響已經(jīng)成交的交易結(jié)果的認定,其內(nèi)涵、后果與合理性均有待明晰。下文首先討論使交易暫時中止的暫緩交收,其次討論對交易作出最終處理的取消交易。

在內(nèi)涵上,暫緩交收是指對交易異常有關(guān)交易進行中止,使其暫時不進入交收程序。證券交收包括證券的交付和收取,是證券交易達成后一方付款、另一方交付證券的過程;暫緩交收就是暫停這一環(huán)節(jié)的進行,凍結(jié)錯誤交易的成交結(jié)果。在此期間,交易所或證券公司可以組織交易雙方進行協(xié)商,盡量達成調(diào)整交易價格和數(shù)量等方案,以減少或消除錯誤交易帶來的影響。④參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第69 頁。

從已有的實踐來看,2000 年3 月16 日的虹橋機場轉(zhuǎn)債事件中,上交所對當(dāng)日“虹橋轉(zhuǎn)債”成交價的異常部分實施了暫緩交收措施,該部分成交不計入相關(guān)會員的交易當(dāng)日清算,賣方應(yīng)收款暫緩計入其資金賬戶,買方應(yīng)購入的“虹橋轉(zhuǎn)債”債券也暫存在上證登記結(jié)算公司的專門賬戶,并由上交所組織交易雙方協(xié)調(diào)處理。⑤參見新浪財經(jīng):《“虹橋轉(zhuǎn)債”成交價格異常部分暫緩交收》,資料來源:http://finance.sina.com.cn/stock/marketMsg/2000 -03 -17/23861.html,2020 年9 月2 日訪問。

暫緩交收為錯誤交易提供了緩沖期,也給交易雙方留出自行調(diào)整的空間,一定程度上有利于減輕錯誤交易的不利影響。但是,該制度在行為性質(zhì)和行權(quán)程序上都還存在著不明確之處。一方面,在行為性質(zhì)上,暫緩交收對已經(jīng)完成、尚未交收的交易予以中止,既不是完全承認既成交易的效力,也不是通過取消交易對錯誤意思表示進行撤銷。而是基于監(jiān)管需求,人為中止了證券交易。當(dāng)交易所采取暫緩交收措施時,證券交易達成合同的效力將處于不確定狀態(tài),一旦時間過長,必然會影響證券交易正常進行和投資者對市場的合理預(yù)期。因此,暫緩交收只能是對交易異常的一種中間處理狀態(tài),其時間不可能過長,需要交易所迅速判斷如何采取下一步措施。

另一方面,在行權(quán)程序上,原《證券法》并未規(guī)定暫緩交收措施,僅《交易所實施細則》第十二條有所涉及,①《上海證券交易所交易異常情況處理實施細則(試行)》第十二條規(guī)定:“交易異常情況出現(xiàn)后,本所將及時向市場公告,并可視情況需要單獨或者同時采取技術(shù)性停牌、臨時停市、暫緩進入交收等措施。本所采取前款規(guī)定措施的,及時報告中國證監(jiān)會。對技術(shù)性停牌或臨時停市的決定,本所通過網(wǎng)站及相關(guān)媒體及時予以公告?！钡摋l只是確認交易所有權(quán)采取暫緩交收措施,而具體方式、后續(xù)處理都沒有規(guī)定,缺乏更為細化的行權(quán)程序要求。

比較來看,“暫緩交收”在香港證券交易所中央結(jié)算系統(tǒng)運作程序規(guī)則中有所規(guī)定,但其并非是對交易異常的處理,而是根據(jù)交易雙方選擇采取的結(jié)算措施,②參見中國香港特區(qū)《證券交易所中央結(jié)算系統(tǒng)運作程序規(guī)則》第12.1.2 條。主要是指已經(jīng)配對但暫緩進入交收環(huán)節(jié)的交收指示,該指示在結(jié)算系統(tǒng)內(nèi)保存的時間不超過交收日后14 日。③參見中國香港特區(qū)《證券交易所中央結(jié)算系統(tǒng)運作程序規(guī)則》第12.1.4 條。由此來看,就暫緩交收措施本身而言,其暫停了已達成交易的結(jié)算,需要交易雙方的授權(quán),并且不得停留過長時間。在證券交易異常的情況下,暫緩交收后交易雙方應(yīng)就證券結(jié)算的價格和數(shù)量進行協(xié)商,且該協(xié)商應(yīng)在一定時間內(nèi)進行。不過,限于暫緩交收目前在域外交易所規(guī)定較少,對交易異常中的暫緩交收程序仍缺乏更為細化的參照。

因此,新《證券法》規(guī)定了暫緩交收措施后,有必要由交易所在其業(yè)務(wù)規(guī)則中細化該措施的行權(quán)程序,包括適用條件、啟動方式、暫停時間和如果協(xié)商調(diào)整失敗的應(yīng)對方案等,向市場提供穩(wěn)定預(yù)期。

(三)措施之二:取消交易

暫緩交收措施是讓交易暫時進入中止?fàn)顟B(tài),交易所必須判斷如何采取下一步措施,由此有取消交易的適用空間。當(dāng)事人或交易所也可以根據(jù)情況直接適用取消交易措施,無須暫緩交收措施作為前置程序。

1.取消交易的內(nèi)涵。取消交易是撤銷已經(jīng)達成的交易結(jié)果,交易雙方恢復(fù)到交易之前的狀態(tài)。④參見陳亦聰:《證券交易異常情況的法律規(guī)制》,法律出版社2014 年版,第72 頁。從效果上理解,考慮到證券交易本質(zhì)上仍是合同行為,民法上的合同撤銷原理可以提供參考。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定,合同被撤銷后有三種結(jié)果:其一,因該合同取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;其二,不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償;其三,有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,則各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。①該規(guī)則也規(guī)定于《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條及《中華人民共和國民法典》第一百五十七條。那么,交易異常情況下的取消交易是否也會導(dǎo)致上述后果呢?

首先,相互返還的效果應(yīng)可發(fā)生。取消交易結(jié)果重大異常的交易,目的就在于避免過分不公平的交易結(jié)果、取消錯誤的價格信息。相應(yīng)地,錯誤的交易應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到交易之前的狀態(tài),則錯誤賣出的交易者應(yīng)可重新獲得相應(yīng)證券、錯誤買入的交易者應(yīng)可重新獲得相應(yīng)價款。例如,根據(jù)德國法蘭克福證券交易所的交易規(guī)則,當(dāng)交易所撤銷交易時,在電子交易系統(tǒng)中有關(guān)交易將被刪除。如果不可能刪除,執(zhí)行機構(gòu)將在電子系統(tǒng)中輸入相應(yīng)的反向交易,②參見吳偉央:《證券錯誤交易撤銷制度的比較分析:法理、標(biāo)準(zhǔn)和程序》,載《證券法苑》2012 年第2 期。實際上相當(dāng)于發(fā)生了相互返還的效果。

其次,如果不能相互返還,“折價補償”也有適用空間。根據(jù)國際證監(jiān)會組織(International Organization of Securities Commissions,IOSCO)的報告,根據(jù)部分證券交易所的規(guī)定,交易雙方有權(quán)重新對交易價格進行調(diào)整,從而維持本可以被撤銷的交易。③Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,Policies on Error Trades,p.22.實際上,盡管我國此前沒有規(guī)定取消交易,上交所早在1995 年的“327 國債事件”中就宣布該交易日最后8 分鐘所有的327 品種期貨交易都無效,各會員之間實行協(xié)議平倉,給了交易雙方協(xié)商如何處理錯誤交易的機會。

最后,因取消交易受到損失的交易者應(yīng)無獲得賠償?shù)臋?quán)利,除非可證明相對方存在故意或重大過失。在一般的民事合同中,合同撤銷權(quán)是一方當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平或受到欺詐脅迫等情形下締結(jié)合同而獲得的權(quán)利,主張的對象是相對方,則有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此造成的損失。而在證券交易中,取消交易則是基于證券市場的整體公平和價格發(fā)現(xiàn)功能之考量,由證券交易所作為監(jiān)管者采取的措施,其首要目的在于維護證券市場的正常交易秩序,而非補償單個交易中受損的交易者。④顧功耘:《證券交易異常情況處置的制度完善》,載《中國法學(xué)》2012 年第2 期。故在一般情況下,取消交易并不發(fā)生損害賠償?shù)慕Y(jié)果。但若交易者可以證明相對方作出錯誤交易時存在故意或重大過失,則由于另一方有不當(dāng)目的,應(yīng)對受損失方給予賠償。這也體現(xiàn)于東京證券交易所的交易規(guī)則中。⑤Tokyo Stock Exchange Inc.,Business Regulation (2019),Rule 13,資料來源:https://www.jpx.co.jp/english/rules-participants/rules/regulations/tvdivq0000001vyt-att/business_regs_20190716.pdf,2020 年9 月2 日訪問。

2.取消交易的適用范圍。取消交易改變了已經(jīng)達成的交易結(jié)果,使雙方恢復(fù)到交易之前的狀態(tài),這似乎與證券交易的特點相違背:證券交易在短時間內(nèi)集中迅速完成,涉及眾多交易主體,此時維護交易安全往往比追求交易公正更為重要。如果合同動輒無效或被撤銷,將會使證券的集中交易具有很大不確定性。這體現(xiàn)了證券交易的無因性特點,即通常不會因為交易原因而影響交易本身的效力。①彭冰:《中國證券法學(xué)(第二版)》,高等教育出版社2007 年版,第182 頁。原《證券法》第一百二十條規(guī)定的交易結(jié)果不得改變原則正是基于這一理念。②原《證券法》第一百二十條規(guī)定:“按照依法制定的交易規(guī)則進行的交易,不得改變其交易結(jié)果。對交易中違規(guī)交易者應(yīng)負的民事責(zé)任不得免除;在違規(guī)交易中所獲利益,依照有關(guān)規(guī)定處理?！蹦敲丛诮灰桩惓５那闆r下,取消交易為什么又有了適用的可能呢?

應(yīng)當(dāng)看到,證券交易對交易安全的追求,并不代表取消交易沒有適用的空間。一方面,特定情況下的交易公平仍有維護的必要性,這突出體現(xiàn)在價格錯誤的情形中。如果交易者輸入了明顯錯誤的價格,比如前文提及的瑞穗證券烏龍指事件,交易員將“1 股61 萬日元”錯輸入為“61 萬股1 日元”,此時交易者成交的價格和數(shù)量都受到了影響,且實際成交價格顯著低于證券的市場價格,若維持該交易的效力,意味著允許他人利用相對方的過失獲得本不應(yīng)獲得的利益,而錯誤交易者則要被迫承受由此產(chǎn)生的巨額損失,這不僅有悖于公平原則,也會影響交易者對證券市場的信心。③參見吳偉央:《證券錯誤交易撤銷制度的比較分析:法理、標(biāo)準(zhǔn)和程序》,載《證券法苑》2012 年第2 期;另參見Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,Policies on Error Trades,p.11.故此時需要取消交易來改變這一不公平的交易結(jié)果。

另一方面,取消交易也有助于保證證券市場價格發(fā)現(xiàn)功能的正常實現(xiàn)。當(dāng)價格顯著偏離正常值時,明顯錯誤的價格信息會繼續(xù)在市場上傳播,進一步影響到其他交易者的判斷和有關(guān)衍生品市場上的交易情況,維持該錯誤交易將會扭曲證券市場正常的價格信息,影響交易者的正確判斷。④參見吳偉央:《證券錯誤交易撤銷制度的比較分析:法理、標(biāo)準(zhǔn)和程序》,載《證券法苑》2012 年第2 期;另參見Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,Policies on Error Trades,p.8.此時也需要取消交易來避免錯誤信息影響的擴大。

在具體的適用范圍上,本文認為,取消交易并非適用于交易結(jié)果重大異常的所有情形。如果僅僅是交易數(shù)量出現(xiàn)差錯,或者其他沒有直接影響到交易價格的情況,取消交易適用的合理性就并不充分。例如在光大證券烏龍指事件中,光大證券因系統(tǒng)錯誤而大量報單,相當(dāng)于以正常價格買入了超過其預(yù)期數(shù)量的股票。但一方面,此時成交的價格并未偏離正常市場價格,只是數(shù)量與其預(yù)期不同,其仍然可以通過后續(xù)賣出或買入進行調(diào)節(jié)。另一方面,此時市場上的價格信息并未直接受到影響,盡管交易數(shù)量的大幅上升或下降可能會間接導(dǎo)致證券價格變動,但這也是價格機制正常發(fā)揮作用的結(jié)果,并非人為直接干預(yù)。故此時維護交易穩(wěn)定性和確定性,比回復(fù)錯誤交易者原本的交易預(yù)期更為重要。較之于取消交易,此時采用臨時停市、暫緩交收等措施來減少錯誤指令的執(zhí)行,或許是更為合理的選擇。當(dāng)然,如果異常情形不僅限于數(shù)量異常,還有其他因素,比如東京證交所規(guī)則中規(guī)定的“嚴(yán)重的結(jié)算困難”,則此時由于事實上交易難以繼續(xù)進行,取消交易也有適用的可能。

從域外交易所的規(guī)則來看,價格差錯多被作為考量是否取消交易的重要標(biāo)準(zhǔn),同時交易所還需要考慮其他因素。例如前文提到的《納斯達克股票規(guī)則》規(guī)定,只有交易價格達到特定異常標(biāo)準(zhǔn),才有可能構(gòu)成“明顯錯誤的交易”,進而有被取消的可能性,同時,還要考慮證券波動程度、市場情況等。①NASDAQ Stock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890 (a)(2)(C)(1).倫敦證券交易所也在其錯誤交易取消規(guī)則中指出,當(dāng)股票收盤價因錯誤訂單產(chǎn)生重大扭曲時,交易所可以依職權(quán)發(fā)起取消交易程序。②London Stock Exchange,Rules of the London Stock Exchange (2019),Rule 2120.4 and Guidance to Rule.

因此,取消交易的適用范圍需被嚴(yán)格限定,在錯誤交易導(dǎo)致證券價格出現(xiàn)異常的情況下,或者錯誤交易因結(jié)算困難無法繼續(xù)進行的情況下,適用取消交易具有正當(dāng)性。但若僅是數(shù)量錯誤等非直接影響證券價格的情況,則不宜采用取消交易措施。

3.取消交易的行權(quán)程序。對于取消交易的行權(quán)程序,新《證券法》并沒有給出詳細規(guī)定,在1995 年“327 國債事件”中,上交所僅是在事后宣布交易無效。但實際上,如IOSCO 在《錯誤交易政策》中所言,取消交易的程序關(guān)乎錯誤交易在多大程度上可能會被執(zhí)行,市場需要完善的取消交易政策來確保在該政策下采取措施的可預(yù)測性、公平性與一致性。③Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions,Policies on Error Trades,pp.6-8.參考域外主要交易所規(guī)則,取消交易的程序包括啟動方式、告知要求和裁量因素等。

在啟動方式上,取消交易可以由交易參與方申請取消,也可以由交易所依職權(quán)取消,且啟動都應(yīng)在錯誤交易發(fā)生后較短時間內(nèi)作出。對于申請取消,《納斯達克股票規(guī)則》規(guī)定,因自己或客戶錯誤提交指令而被執(zhí)行的交易所會員,可以向納斯達克申請審查該交易(review the transaction),納斯達克的一位執(zhí)行官(official)將進行審查并決定該交易是否明顯錯誤。該申請應(yīng)在交易被執(zhí)行后30 分鐘內(nèi)以書面方式作出,申請內(nèi)容應(yīng)包括交易時間、證券標(biāo)志、交易單位的數(shù)量、價格和交易方向等因素,作為認定交易是明顯錯誤的依據(jù)?！缎录悠陆灰姿灰滓?guī)則》還允許交易雙方約定取消交易,若雙方無法達成約定,錯誤交易的實施方可以在遵守相關(guān)程序的前提下申請交易所審查。④Singapore Exc hange,Singapore Exchange Securities Trading Rules,Rule 11.3 -11.4,資料來源http://rulebook.sgx.com/entiresection/8454,2020 年2 月2 日訪問。

對于依職權(quán)取消,例如根據(jù)《納斯達克股票規(guī)則》,若發(fā)生任何電子通信系統(tǒng)或交易設(shè)施的故障,為維護市場公平和秩序、保護投資者利益,納斯達克主席或資深職員有權(quán)自行決定審查錯誤交易并宣告交易無效。如果必要,甚至可以降低對明顯錯誤的交易的認定標(biāo)準(zhǔn)。⑤NASDAQ Stock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890 (a)(2)and (b).

無論是依申請還是依職權(quán)啟動取消交易程序,都要求當(dāng)事人和交易所在啟動后及處理過程中履行有關(guān)告知程序,包括交易者在錯誤交易發(fā)生后告知交易所、申請取消交易后告知對方當(dāng)事人、交易所作出決定后盡快告知交易參與者和市場等。告知程序是為了確保異常交易能夠及時被交易所和市場得知,減少對市場造成的影響。例如,根據(jù)《新加坡交易所交易規(guī)則》,如果發(fā)生錯誤交易,作出錯誤交易的成員必須在錯誤交易發(fā)生后30 分鐘內(nèi)電話通知新加坡交易所,并立即聯(lián)系對手方以尋求其同意取消交易。若雙方達成取消的合意,須將該約定告知交易所;若雙方無法達成取消的合意,則應(yīng)請求交易所審查該錯誤交易是否應(yīng)被取消。①Singapore Exchange,Singapore Exchange Securities Trading Rules,Rule 11.3.1-11.3.4.若交易所認為的確發(fā)生了錯誤交易,其應(yīng)向市場告知該錯誤交易、錯誤交易是否有效或被取消,并向交易雙方告知其對是否取消錯誤交易的決定。②Singapore Exchange,Singapore Exchange Securities Trading Rules,Rule 11.4.3.

在裁量是否應(yīng)取消交易時,如前所述,交易所應(yīng)以維護市場公平和秩序為目的,綜合考慮多種因素。例如《新加坡交易所交易規(guī)則》第11.4.2 條詳細列舉了交易所可參考的因素,包括錯誤交易的價格與相關(guān)證券此前交易價格之間的差異、錯誤交易發(fā)生時相關(guān)證券的市場流動性、交易取消與否可能產(chǎn)生的損失、錯誤交易指令發(fā)出與成交之間的時間差等。③Singapore Exchange,Singapore Exchange Securities Trading Rules,Rule 11.4.2.

交易所對是否取消交易作出決定后,考慮到這一決定對當(dāng)事人利益的重要影響,其仍應(yīng)有進一步審查機制的制衡。例如《納斯達克股票規(guī)則》規(guī)定,交易所對會員取消交易申請作出的決定,有關(guān)會員或者個人可以向納斯達克審查委員會(Nasdaq Review Council)申訴(appeal),對于交易所依職權(quán)審查后的決定,會員或個人也可以提出申訴,除非作出決定的資深職員認為有必要立即確保交易的終局性。且有關(guān)申訴必須在被申訴人獲悉有關(guān)決定后30 分鐘內(nèi)或其他特定時間前以書面方式作出。④NASDAQ Stock Market,NASDAQ Equity Rules,Rule 11890 (c).

總的來看,取消交易的程序具有以下特點:其一,取消交易可通過當(dāng)事人申請或交易所依職權(quán)啟動,且都應(yīng)在錯誤交易發(fā)生后迅速作出。其二,當(dāng)事人及交易所應(yīng)就錯誤交易產(chǎn)生、申請取消、交易所決定等事項及時向市場告知。其三,交易所應(yīng)綜合考慮相關(guān)因素,以維護市場公平和秩序為目的作出是否取消的決定。其四,交易所的決定存在被進一步審查的空間,且也應(yīng)在短時間內(nèi)作出。

上述取消交易的程序規(guī)則搭建起了交易異常發(fā)生后的應(yīng)對機制,對于交易異常的妥善處理非常重要。新《證券法》在新增取消交易措施及其適用條件的基礎(chǔ)上,可進一步授權(quán)交易所對取消交易的程序等進行細化規(guī)定,從而填補我國現(xiàn)行取消交易制度的空白。

四、法律責(zé)任：證券交易所民事責(zé)任豁免的原理與邊界

新《證券法》第一百一十一條第三款新增了對交易所民事責(zé)任相對豁免的規(guī)定。根據(jù)該條,證券交易所對其依照該條規(guī)定采取措施造成的損失不承擔(dān)民事賠償責(zé)任,存在重大過錯的除外。該條彌補了原《證券法》對交易所因交易異常采取措施是否承擔(dān)責(zé)任的空白,也體現(xiàn)在滬深交易所修改后的交易規(guī)則中。①參見《上海證券交易所交易規(guī)則》(2020 年修訂)第7.8 條;《深圳證券交易所交易規(guī)則》(2020 年修訂)第7.5 條。那么,新《證券法》新增的民事責(zé)任相對豁免規(guī)定是否合理、其邊界又應(yīng)當(dāng)如何認定呢?

(一)證券交易所的民事責(zé)任探析

要討論證券交易所的民事責(zé)任豁免,首先應(yīng)明確其民事責(zé)任來源。交易所因交易異常而采取處置措施后,可能會造成相關(guān)交易參與者的損失,并由此產(chǎn)生投資者或其他交易參與者對交易所主張的侵權(quán)之訴。典型侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括過錯、行為、損害后果和因果關(guān)系。在交易異常的處置中,交易所因采取某種措施,導(dǎo)致交易者受到損失(例如喪失有關(guān)交易機會帶來的利益等),在行為、損害后果和因果關(guān)系上相對容易證明,關(guān)鍵在于如何理解交易所的過錯。

交易所過錯的認定具有一定的特殊性,原因在于交易所本身兼具公和私的雙重屬性:一方面,交易所履行監(jiān)管職能,對上市公司、證券交易、會員進行監(jiān)管,具有“公”的屬性。另一方面,交易所又具有企業(yè)身份,通過向公司提供給上市服務(wù)等產(chǎn)品獲得利潤。②參見盧文道:《證券交易所及其自律管理行為性質(zhì)的法理分析》,載《證券法苑》2011 年第2 期。如果僅關(guān)注交易所的私主體身份,則其在操作中的過錯理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但實際上,交易所侵權(quán)糾紛的產(chǎn)生多是由于其履行自律監(jiān)管職能,此時交易所具有公共主體身份,其監(jiān)管行為的作出是在行使法律法規(guī)授權(quán)的公共監(jiān)管職能,類似于行政行為,故應(yīng)符合行政法上的相關(guān)要求。由此,交易所的民事責(zé)任判斷,與行政行為的審查產(chǎn)生了內(nèi)在一致性。③參見宋悅:《證券交易所監(jiān)管行為的司法介入研究》,北京大學(xué)法學(xué)院2019 年碩士論文,第32 -33 頁。這也是光大證券烏龍指案件中法院的審理方式:交易所的行為“程序正當(dāng)、目的合法,且不具有主觀惡意”,認定交易所不應(yīng)因其自律監(jiān)管行為承擔(dān)民事法律責(zé)任。

但需要注意,盡管交易所民事責(zé)任判斷同時涉及民法過錯和行政行為審查標(biāo)準(zhǔn),但并不意味著交易所的民事責(zé)任僅依賴行政法下的判斷。行政法中相關(guān)行為的合法、合理性可以為交易所民事責(zé)任的過錯提供參考,但交易所的民事責(zé)任是否成立,仍應(yīng)回到民法原理本身。對此,美國法基于交易所履行監(jiān)管職能扮演的準(zhǔn)政府角色,發(fā)展出了民事責(zé)任絕對豁免原則,④Austin Mun.Sec.,Inc.v.National Ass'n of Sec.Dealers,Inc.,757 F.2d 676,689 (5th Cir.1985);DL Capital Group,LLC v.Nasdaq Stock Market,Inc.,409 F.3d 93,98 (2d Cir.2005).但我國未有明確的規(guī)則。本文認為,賦予交易所民事責(zé)任相對豁免的地位,具有合理性與必要性。

一方面,交易所在交易異常情況處置中具有監(jiān)管者角色,需要自由裁量權(quán)以充分發(fā)揮監(jiān)管職能。自由裁量權(quán)本身具有相當(dāng)大的彈性,是事故發(fā)生時綜合市場因素判斷的結(jié)果,很難在事后認定其所作決定在當(dāng)時合理與否。例如,對于某只股票短時間內(nèi)價格大幅度異動,到底是采取臨時停牌還是事后取消交易、停牌的時間和取消交易的時段如何確定等,并不是那么容易判斷。在交易所沒有違反程序性規(guī)則的情況下,深入探求其某個決定是否確實不盡合理以至于造成損失,不僅難以實現(xiàn),而且會產(chǎn)生不必要的成本。相反地,通過合理設(shè)計應(yīng)對措施的行權(quán)規(guī)則,可以最大程度上在事前確保交易所的正當(dāng)行權(quán)。在此基礎(chǔ)上對交易所在程序要求內(nèi)處置造成的損失予以豁免,可以較好地實現(xiàn)程序正義與市場效率的平衡。從其他國家的類似制度來看,德國、英國、法國等歐洲國家對金融監(jiān)管機構(gòu)的第三方侵權(quán)責(zé)任也都或多或少存在豁免責(zé)任安排。①參見董世坤:《金融監(jiān)管機構(gòu)第三方侵權(quán)責(zé)任:歐盟經(jīng)驗與中國借鑒》,載《遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013 年第5 期。

另一方面,交易所責(zé)任的絕對豁免不僅可能會對其形成不當(dāng)激勵,降低其履職時的注意水平,也有可能引起中小投資者的誤解。②參見宋悅:《證券交易所監(jiān)管行為的司法介入研究》,北京大學(xué)法學(xué)院2019 年碩士論文,第29 -30 頁。在我國證券交易異常處置規(guī)則尚不完善的情況下,不宜賦予交易所過寬的民事責(zé)任豁免范圍,而應(yīng)設(shè)置例外,督促其在處置交易異常時盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。

(二)證券交易所民事責(zé)任豁免的邊界

明確了民事責(zé)任相對豁免的原則,接下來就需要確定豁免的合理邊界。新《證券法》規(guī)定交易所承擔(dān)民事責(zé)任的前提是存在“重大過錯”,但該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵并不明確?！爸卮筮^錯”并非常用的過錯概念,從字面上看,應(yīng)與一般過錯對應(yīng)。而民法上的過錯包括故意和過失,其中過失又可根據(jù)違反注意義務(wù)的高低分為一般過失和重大過失。③參見葉名怡:《重大過失理論的構(gòu)建》,載《法學(xué)研究》2009 年第6 期。由此來看,新《證券法》的“重大過錯”似可理解為與一般過失相區(qū)別的“故意或者重大過失”。但立法階段的《證券法(二審稿)》中,交易所民事責(zé)任豁免的例外就是交易所存在“故意或者重大過失”,新《證券法》專門對這一表述進行修改,既可認為是用“重大過錯”同一表述故意或者重大過失,也有可能是另有新的內(nèi)涵,無論是哪種情形,都可能因表述上的不清晰造成適用上的困難,有必要在進一步修改中予以澄清。

如果將新《證券法》的規(guī)定理解為故意或重大過失,這一限定是否合理呢? 本文認為是較為妥當(dāng)?shù)摹倪^錯程度本身來看,故意是行為人主觀上就有追求或放任危害結(jié)果發(fā)生的意圖,交易所若有造成損害的故意,則其目的本身就不正當(dāng),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。香港《證券及期貨管理條例》也有類似規(guī)定,當(dāng)交易所出于真誠而作出或不作出任何行為時,其不為因此產(chǎn)生的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。④參見中國香港特區(qū)2012 年《證券及期貨條例》第22 條。倫敦證券交易所也將惡意(bad faith)作為交易所承擔(dān)賠償責(zé)任的前提。⑤London Stock Exchange,Rules of the London Stock Exchange (2019),Introduction.

對于重大過失,其是指行為人連普通人的注意義務(wù)都未達到。①參見葉名怡:《重大過失理論的構(gòu)建》,載《法學(xué)研究》2009 年第6 期。而交易所作為履行自律監(jiān)管職能的專業(yè)組織,其達到的注意程度應(yīng)當(dāng)是專業(yè)水平,若一般注意義務(wù)都沒有達到,也難以稱為正當(dāng)履職。對此東京證交所的《業(yè)務(wù)規(guī)則》第13 條有類似規(guī)定:若交易參與者因交易所取消交易而產(chǎn)生損失,交易所不承擔(dān)賠償責(zé)任,除非交易所存在故意(deliberate action)或者重大過失(gross negligence)。②Tokyo Stock Exchange Inc.,Business Regulation (2019),Rule 13.該標(biāo)準(zhǔn)在瑞穗證券烏龍指事件中得到了進一步解釋。該事件中,東京證交所曾接到過發(fā)現(xiàn)了錯誤的瑞穗證券打來的求助電話,并被請求撤銷有關(guān)交易,但是東京證交所卻拒絕了該請求,聲稱其不能代替瑞穗證券撤單,須由瑞穗證券自行解決該問題。這一行為被東京地方法院認定構(gòu)成重大過失,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,原因是,東京證交所意識到下單的價格和數(shù)量都不合常理,卻并未履行中止異常交易的職責(zé)。③參見新浪財經(jīng):《東京證交所因系統(tǒng)問題被判賠償107 億日元》,資料來源:https://finance.sina.com.cn/stock/y/20091204/18437059156.shtml,2020 年9 月2 日訪問。由此可見,如果交易所明知交易存在異常,卻仍不采取任何措施,就是連最基本的注意義務(wù)程度都沒有達到,可認為具有重大過失,不再受到民事責(zé)任豁免的保護。

因此,在故意和重大過失中,交易所都對危害結(jié)果有所了解,卻未采取適當(dāng)應(yīng)對措施,不再具有責(zé)任豁免的正當(dāng)性。但在一般過失中,交易所可能只是輕微疏忽,落入自由裁量權(quán)受保護的范圍?；诖?應(yīng)以故意或重大過失作為“重大過錯”的內(nèi)涵,明確交易所民事責(zé)任豁免的邊界。

五、結(jié)語

證券交易異常的界定與應(yīng)對關(guān)乎證券市場的正常運轉(zhuǎn)和眾多市場參與者的利益,面對我國原有法律體系中有關(guān)制度的供給不足,新《證券法》對交易異常的引發(fā)因素、處置措施和法律責(zé)任都作了補充,并對交易結(jié)果不得改變條款設(shè)置例外,其為完善證券交易異常制度作出的努力值得肯定。同樣重要的是,有關(guān)制度還需要在交易所業(yè)務(wù)規(guī)則中細化,規(guī)則表達也須更清晰、準(zhǔn)確,以實現(xiàn)對證券交易異常的妥善處置。