尚衛(wèi)東 孫志偉

[摘?要]我國營商環(huán)境規(guī)制史就是國家大發(fā)展的見證史，就是飛速進步史。70年就走完了計劃經(jīng)濟體制到摸索出市場經(jīng)濟法制體制兩個階段。市場營商環(huán)境的外在調整，即使是用法律法規(guī)規(guī)制調整，也必須讓位于營商環(huán)境內在動力的自發(fā)調節(jié)，特別是政府用行政權力法律化的手段過度調整營商環(huán)境，必將對市場起到巨大的破壞。我國未來營商環(huán)境法律規(guī)制會越來越符合營商事物的本質。

[關鍵詞]營商環(huán)境;營商環(huán)境規(guī)制史;行政權力法律化手段

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.12.006

古寓“法疏則民愚、法嚴則民詐?！痹跔I商活動中，商者的“愚”非“愚昧”，反映的是商者處于經(jīng)營自由度高的環(huán)境中;“詐”非“狡詐”，反映的是商者處于經(jīng)營自由度低的環(huán)境中?！胺ā弊鳛橄拗迫藗兘?jīng)營思想活躍度的準則，在“政”“商”主被動關系中作為營商環(huán)境的支點非常重要?！胺ā边^嚴和過寬對社會發(fā)展均有其利弊。社會永遠處于螺旋式上升過程中，對不同階段的營商規(guī)制，都是在新營商環(huán)境下制定的階段性準則。“法”作為支點，在平衡“政”“商”關系時，決定著生產(chǎn)者勞動價值實現(xiàn)的快慢，決定著勞動產(chǎn)品價值的實現(xiàn)。營商環(huán)境法律規(guī)制的“有”和“無”、“好”和“壞”、“善”和“惡”，更決定著生產(chǎn)者、經(jīng)營者（商人）、營利管理者（平臺經(jīng)營者）、公益管理者（政府）矛盾體中的各方命運，決定著社會發(fā)展的速度和質量。因此，對營商環(huán)境法律規(guī)制建設，于國于民都是非常重要的。所以，有必要分析新中國成立后，營商規(guī)制的演變史，才可有的放矢地提出新時代營商環(huán)境的規(guī)制方向。

1?我國營商環(huán)境中的規(guī)制沿革

1.1?政府以商品中心的正面清單規(guī)制史（1949—1978年）

營商工作是以政府實施五年經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃為主導的計劃經(jīng)濟管理模式。原材料和工業(yè)產(chǎn)品受限于當時的技術條件，商品流通活動實行統(tǒng)購統(tǒng)銷、調劑余缺、統(tǒng)一管理、集中精力辦大事的短缺商品正面清單管理制度;是在一片戰(zhàn)爭廢墟的基礎上建設國家。但由于正面清單管理導致市場和服務經(jīng)營活力不足，人們生活水平普遍比較低。從法律規(guī)制的角度看，國內營商環(huán)境立法規(guī)制在成文法立法工作指導下、對商品管理是以正面清單進行規(guī)制管理、用行政法規(guī)主導市場的商品和服務營商工作。

1.2?政府以商品正面清單輔以制度正面清單管理規(guī)制史（1978—1998年）

我國營商管理發(fā)生了巨大變化。為此，20世紀80年代原物資部、原商業(yè)部就提出商品和服務業(yè)管理應從計劃經(jīng)濟時的人制“市”向法制“市”轉變，并提出依法管理商品流通工作，提出制定《商品流通法》。目的是依法解決商品流通管理“一抓就死、一放就亂”的問題，至1993年上述兩部合并，原國內貿易部進一步加快了營商環(huán)境法治建設步伐，但因1998年國家機構改革，使這項工作戛然而止。我國商品和服務市場成為無序、混亂、原始的市場經(jīng)濟。商品交換活動中“假冒偽劣”盛行和服務經(jīng)營欺詐行為百態(tài)競放，營商環(huán)境極度惡化。從法律規(guī)制的角度看，國內營商環(huán)境立法規(guī)制仍是成文法立法工作指導下、以商品正面清單管理為定位、輔以行政法規(guī)正面清單規(guī)制營商環(huán)境。具體表現(xiàn)形式是在人們認識市場規(guī)制不清的情況下，出臺了一些與國際不接軌和不符合市場營商環(huán)境的法律法規(guī)。

1.3?政府以“法律法規(guī)”正面清單規(guī)制史（1998年至今）

第一產(chǎn)業(yè)國家管理一直在加強;第二產(chǎn)業(yè)國家管理除信息領域外，其他生產(chǎn)業(yè)態(tài)管理被逐步弱化;第三產(chǎn)業(yè)中的流通領域國家管理除外貿業(yè)、旅游業(yè)、物流業(yè)加強外，其他流通業(yè)態(tài)經(jīng)營業(yè)態(tài)基本出現(xiàn)無政府狀態(tài)。雖然我國出臺了多部與營商環(huán)境有關的法律用以進行商品和服務業(yè)的營商環(huán)境引導和治理，但由于行業(yè)管理者在立法認識上的偏差，導致正事歪念。如《計量法》《標準化法》《產(chǎn)品質量法》等法律，從對商品和服務營商環(huán)境治理，轉為對企業(yè)管理體系治理，每年出臺大量的技術管理文件。出現(xiàn)了政府部門之間的越位、錯位、缺位、讓位、空位管理問題。從法律規(guī)制的角度看，以“法無禁、即可為”作為政府職能部門的工作指導思想。出現(xiàn)行政執(zhí)法部門制度正面清單規(guī)制建立，營商環(huán)境出現(xiàn)混亂環(huán)境。特別是2000年后，出現(xiàn)了行政執(zhí)法部門用公權力直接參與商品市場活動。市場上出現(xiàn)了用國家無形資產(chǎn)背書商品的情況，人為評定的商品滿天飛。如現(xiàn)存的：生產(chǎn)許可產(chǎn)品、CCC、綠色食品、無公害商品、老字號評定。導致的結果是危害社會的“空殼奶粉”“毒奶粉”“化學添加物食品”問題出現(xiàn)。

2?當前營商環(huán)境法律規(guī)制出現(xiàn)混亂化現(xiàn)象

2.1?何為營商環(huán)境治理的對象

“營商”就是商品交換活動，是勞動者實現(xiàn)勞動產(chǎn)品價值實現(xiàn)的過程，是完成產(chǎn)品使用價值的轉移過程?！盃I商環(huán)境”治理是一個復雜的內容。商業(yè)活動，就是“商品交換”活動。商品交換包括：有形商品和無形商品（服務）交換。在這一矛盾體中，矛盾主體是商品，并圍繞主體存在之客體進行交換活動的矛盾體。其與“生產(chǎn)活動”簡單矛盾體有著巨大的區(qū)別?！吧a(chǎn)活動”是人與生產(chǎn)對象之間的對話矛盾體，形成的是“人與物”之間的矛盾解決?！吧虡I(yè)活動”是完成商品價值實現(xiàn)的矛盾體。其涉及多個方面，歸納起來主要涉及產(chǎn)品勞動者、商品、交換勞動者（商人）、管理者、貨幣。因此，商品交換的主、客體間必定出現(xiàn)管理者的影子，包括公益與盈利的管理者。

2.2?“法律法規(guī)”正面清單規(guī)制的產(chǎn)生

1998年出現(xiàn)商品過剩現(xiàn)象，在營商工作管理者缺失的情況下，國家商品正面清單管理模式已經(jīng)不適合市場營商環(huán)境治理需要，行業(yè)管理出現(xiàn)了盲從局面。對市場上大量出現(xiàn)的新情況新問題無從下手。與此同時，國家針對當時社會出現(xiàn)大量質量事故，開展行政執(zhí)法監(jiān)督抽查工作。這一做法1990年代初期收到了很好的效果，1993年頒布了《產(chǎn)品質量法》，提出依法建立行政權力法律化的制度正面清單營商環(huán)境管理制度，試圖替代計劃經(jīng)濟時的國家商品正面清單管理規(guī)制。這一嘗試的結果是大殼帽滿天飛，行政執(zhí)法力量遠遠超常規(guī)發(fā)展。

2.3?“法律法規(guī)”正面清單規(guī)制的問題

從法律規(guī)制的角度看，政府直接指導營商市場，利用公權力建立政策正面清單管理規(guī)制，出現(xiàn)了政府干涉企業(yè)內部事務的現(xiàn)象，許多地方政府直接插手企業(yè)營商活動。社會上出現(xiàn)經(jīng)濟警察主業(yè)不干，盈利事項跑在前的局面，使我國“營商環(huán)境”加速惡化。經(jīng)過20年的歷程，歸納其表現(xiàn)形式主要有以下四種。

一是“法有制、亂作為”。在我國《產(chǎn)品質量法》第二十七條、第三十三條和《進出口商品檢驗法》對產(chǎn)品和商品生產(chǎn)和經(jīng)營活動中，任何生產(chǎn)和經(jīng)營領域實行全覆蓋無免檢的產(chǎn)品/商品法律規(guī)制。但行政執(zhí)法部門卻以偷換概念的行政行為，主導和提出“免檢產(chǎn)品”概念，自編只要“三次”原系統(tǒng)進行監(jiān)督抽查過關的產(chǎn)品，就可獲得其“免檢產(chǎn)品”稱號，造成了企業(yè)利用公權力和國家信譽背書其產(chǎn)品。

二是“法有制、不作為”。按照原《標準化法》第六條第二款規(guī)定對企業(yè)標準給予了弱化限制。對于企標“不嚴于”的范疇未作限定，按照公理約束對“不嚴于”的范疇應是國家不鼓勵企業(yè)標準“等于”已有的“推薦性國家標準/行業(yè)標準”;實行企業(yè)標準備案制。這使得企業(yè)的產(chǎn)品標準在備案后可以不執(zhí)行國家兩級“推薦性標準”，言外之意是“企業(yè)標準”備案可以低于推薦性國家行標，形成事實的法律失效狀態(tài)。結果是：“大頭兒”“三聚氰胺”事件的發(fā)生。

三是“法無授、亂作為”。在我國認證認可活動發(fā)展過程中，原質量主管部門推動了大量的強制認證認可活動。在2019年10月11日“首屆中國認可與檢驗檢測國際論壇”上，現(xiàn)任世界貿易組織技術性貿易壁壘委員會（WTO/TBT）秘書長艾瑞克·尼古拉斯·威克斯騰指出“中國的合格評定活動是增加最快的國家。從1995—2018年間，中國2018年認證認可活動目前占世界的約28%，這嚴重增加中小企業(yè)的負擔和減弱其競爭力。”

四是“法有授、世不同之情況”。自1986年以后，我國先后推出了《計量法》及實施細則、《標準化法》及實施條例、《產(chǎn)品質量法》和《認證認可條例》法律法規(guī)。但不得不遺憾地指出，這些法律法規(guī)是與國際不接軌的做法。國際上主權國家基本上沒有這樣的法律法規(guī)，其實質是行政權力法律化的做法，依法搶占管理制高點。

3?我國營商環(huán)境法律規(guī)制混亂化的原因——以技術法規(guī)制定為例

3.1?法理認識上的錯誤

短缺商品經(jīng)濟時期，我國商品和服務營銷全部是國有企業(yè)和集體企業(yè)壟斷經(jīng)營。當時商品在國家正面清單管理的指導下，營商環(huán)境管理工作是用行政法規(guī)規(guī)制市場。改革開放后，在勞動力過剩的情況下，國家首先放開的就是第三產(chǎn)業(yè)中的流通業(yè)。從“割資本主義尾巴式”營商管理環(huán)境，變成法律正面清單管理模式的形式出現(xiàn)。究其原因，人們在短缺商品經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期，在“法理”認識上不到位。管理者認為出現(xiàn)問題就出臺法律法規(guī)，結果是以運動式方式管理營商工作。特別是在“法無禁、即可為”的立法思想指導下，以公權力建立了大量的政府參與市場營商活動的規(guī)制文件。出臺的大量行政權力法律化的公共管理產(chǎn)品，且是以國家信用背書的公共管理產(chǎn)品。如局長令、管理辦法、條例等。結果是“政事不分”“政企不分”、用國家信譽背書的活動大量出現(xiàn)。這種法理認識上的錯誤，直接導致政府自我擾亂營商環(huán)境。

3.2?法性運用上的錯誤

黨的十八大以來，黨中央、國務院提出“優(yōu)化營商”環(huán)境的方針，加大“放管服”力度，削弱經(jīng)濟警察數(shù)量，削弱研究技術性壁壘機構的力度。但有些行政執(zhí)法部門，仍抱著過去的工作思路，用國家信用背書，依法干著干預市場的活動。特別是本身是市場化、應與國際接軌的營商活動，卻打著法制化的外衣伸出干預之手，形成行政權力法律化的營商環(huán)境治理。特別是在黨中央、國務院要求加大對企業(yè)的“放管服”工作的力度，許多事項僅僅是以壓縮時間的表面形式應付“放管服”工作，沒有真正切斷不符合營商環(huán)境的實質內容。在依法確定“放管服”的工作中，有些應以“法無授、不可為”和“法有授、不合理、應去除”來“堵、防、控”行政公權力濫用情況問題。遺憾的是在有關立法工作中沒有取消，即沒有做到將“公權力”牢牢地關在籠子里。由于人們認識所限，我國許多法與國際不接軌，與事物不接軌，法性上屬于惡法的范疇，根本不應設立。舉例說明，我國在標準化、計量、質量管理、認證認可活動中的“憲法”法條都是嚴重影響營商環(huán)境的做法。嚴重制約營商環(huán)境，是政府直接依法參與市場營商活動的法源依據(jù)。那么我國為什么有這些法律規(guī)制？究其原因是管理者對法理認識上的錯誤和法性運用上的錯誤。

3.3?營商活動技術法源中的錯誤

隨著我國從數(shù)量型經(jīng)濟社會向質量型經(jīng)濟社會的發(fā)展，“技術立市、技術管市、技術興市”的指導思想越來越顯得十分重要。那么就不得不提我國技術法源——《標準化法》。黨和政府歷來重視標準化工作，1986年先后出臺《標準化法》及其《實施條例》建立之初推動了社會的經(jīng)濟發(fā)展。在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型時期，其制定脫離不了計劃經(jīng)濟的影子。截至目前，本是市場化的技術工作，卻出現(xiàn)了許多問題。主要包括：一是“強制性標準”和“推薦性標準”性質的劃分，導致國家管理的不穩(wěn)定性和技術法規(guī)執(zhí)行力弱化，并出現(xiàn)技術立法的隨意性。二是標準等級管理形成事實的部門行政權力法律化。

4?我國營商環(huán)境法律規(guī)制的未來

4.1?立法理念

我國計劃經(jīng)濟時的商品統(tǒng)購統(tǒng)銷正面清單的管理，使得營商環(huán)境以行政法規(guī)進行規(guī)制市場，在商品短缺時代是非常有效的法律規(guī)制方式。從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉換時的商品市場規(guī)制以正面清單的法條管理，初期對營商環(huán)境進行規(guī)制是有效的。但在商品過剩時代，以公權力制定制度正面清單管理事物，以私權利的“法無禁、即可為”方式制定市場規(guī)制，弊端已經(jīng)非常明顯。這種做法嚴重限制了市場，擾亂了營商環(huán)境。30年的立法理念上的錯誤導致許多不應發(fā)生的事件發(fā)生。如無良食品的大量出現(xiàn)、存儲大爆炸事件的出現(xiàn)、豬肉短缺事件的出現(xiàn)等。立法理念上錯誤，對社會危害是不言自明的。我國從短缺經(jīng)濟到過剩經(jīng)濟僅僅用了30年時間，在社會螺旋式上升階段，人們的認識也上升到新的高度，“法無授、不可為”是新時期對“公權力”參與市場活動所不準許。國家各級政府在依法治國的方針下，立法規(guī)制的事件也將會往事物本質規(guī)律的方向發(fā)展。從統(tǒng)抓到無為而治，再到依法治國，國家對營商環(huán)境的規(guī)制方向必將守正出奇。

4.2?立法機制

我國改革開放以來，出現(xiàn)了“立法、執(zhí)法、行政”為一體的部門，目前仍存在。但其弊端已經(jīng)非常顯著。這樣的部門對本不應立法的事項進行了立法，并以法的名義確定權利的歸屬，對社會造成的傷害越來越明顯。特別是我國為成文法國家，對于量化指導經(jīng)濟活動的技術法規(guī)，我國出現(xiàn)了問題?，F(xiàn)在制定技術標準像下餃子式的方式，制定標準已經(jīng)越來越多地是為制標而制標，不是為了指導生產(chǎn)和經(jīng)營工作，技術內容越來越偏離標準工作的本質，越來越偏離技術法規(guī)的路線。此外，還推出了有法律地位無法律定位的“團體標準”“三文魚”團標事件就佐證了標準成為了利益集團的幫手。再有，將自然科學范疇的技術標準制定，延伸到社會管理學和倫理學的范疇標準，使得社會脫實入虛的行為越來越普遍。國家也已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了這一問題，未來不久體制上將進行調整，調整的方向一定是“立法、執(zhí)法、行政”分離。標準管理越來越符合事物本質的方向發(fā)展。

4.3?立法范圍

營商環(huán)境立法是商務領域的工作。包括兩個方面，即有形商品管理立法和無形商品服務管理立法，而且是負面清單管理模式。政府會該管的一定管，不該管的一定放。管的方向是與安全、衛(wèi)生、環(huán)保及應急事件保障有關的事項。如現(xiàn)在的方式管理營商環(huán)境，再增加10倍的行政執(zhí)法力量也不夠。立法調整內容上主要是兩個方面，一是以商品為中心的“進貨”“存儲”“調配”“銷售”和“售后服務”五環(huán)節(jié)并涉及安全、衛(wèi)生、環(huán)保方面的內容規(guī)制;二是無形商品（服務）在勞動用商品和服務環(huán)境條件并涉及安全、衛(wèi)生、環(huán)保方面的內容規(guī)制。不論是實體營商工作，還是虛擬營商工作，均超不出這兩個方面的主要內容。

參考文獻：

[1]國家發(fā)展改革委.2019年7月國家發(fā)展與改革委員會公示的《優(yōu)化營商環(huán)境條例 （征求意見稿）》[R/OL].[2019-07-14].http：//www.gov.cn/xinwen/2019-07/15/content_5409362.htm.

[2]司法部工交商事法制司.2018年7月司法部公示的《計量法（征求意見）》[R/OL].[2018-07-13].http：//www.bjlangbo.com/index.php？c=article&id=157.

[3]國務院法制辦公室.2016年3月國務院法制辦和2017年4月和9月全國人大法工委公示的《標準化法（征求意見稿）》[R/OL].[2016-04-27].http：//www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401307142.shtml.

[4]全國人大常委會.中華人民共和國產(chǎn)品質量法（2018修正）[R/OL].[2018-12-29].https：//duxiaofa.baidu.com/detail？searchType=statute&from=aladdin_28231&originquery=產(chǎn)品質量法&count=74&cid=fc2c1fa285cb3786afed5c2adf59362b_law.

[5]全國人大常委會.中華人民共和國食品安全法（2018修正）[R/OL].[2018-12-29].https：//duxiaofa.baidu.com/detail？searchType=statute&from=aladdin_28231&originquery=食品安全法&count=100&cid=bd8adef23be25c6bb799ac34dfda0095_law.

[6]國務院.中華人民共和國認證認可條例（2016修正）[R/OL].[2013-11-01].https：//duxiaofa.baidu.com/detail？searchType=statute&from=aladdin_28231&originquery=認證認可條例&count=78&cid=b19a9fe5f2d164983152160d26ae2b8b_law.

[作者簡介]尚衛(wèi)東（1960—），男，商業(yè)科技質量中心教授級高級工程師，中國商業(yè)法研究會理事，中國民主建國會會員，研究方向：流通業(yè)標準化、計量、質量管理、電子商務、經(jīng)濟法;孫志偉（1974—），男，北京五洲天宇認證中心知識產(chǎn)權主任，多人有限公司總經(jīng)理，研究方向：知識產(chǎn)權保護、經(jīng)濟法。