郭麗萍

一、問題的提出：單行條例立法變通權(quán)適用面臨兩難

單行條例立法是民族自治地方維護(hù)少數(shù)民族權(quán)益的重要保障，也是根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c貫徹執(zhí)行黨的路線、方針、政策和國家法律法規(guī)重要形式。與地方性法規(guī)不同，單行條例立法可以在一定程度上對上位法有所變通，既可以依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c的創(chuàng)制立法，也可以基于變通執(zhí)行上位法的考慮而制定變通規(guī)定或補充規(guī)定。變通權(quán)被認(rèn)為是單行條例立法的獨特屬性，所以民族自治地方單行條例立法的核心就在于如何在維護(hù)法制統(tǒng)一下的前提下正確行使變通權(quán)。

然而，法律層面對于民族自治地方單行條例變通立法的權(quán)限范圍的界定不明，導(dǎo)致民族自治地方的立法變通權(quán)的行使受限。我國憲法、民族區(qū)域自治法對于單行條例立法的規(guī)定強調(diào)必須依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c，立法法也只提供了一個立法變通的大致范圍，“不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”，但在這抽象的表述下單行條例立法變通的權(quán)限范圍仍然是非常模糊的。而且與此相關(guān)的配套立法也沒有起到相應(yīng)的作用，雖然國務(wù)院出臺了實施民族區(qū)域自治法的若干規(guī)定，但這一規(guī)定主要是對民族區(qū)域自治法中關(guān)于上級國家機關(guān)對民族自治地方幫扶義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化，而各部委制定的解決具體問題的政策性文件則變更頻繁，所以處于承上啟下地位的省一級地方制定的實施民族區(qū)域自治法的配套法規(guī)和民族自治地方自治條例便顯得相當(dāng)重要了。然而，這二者都沒有很好發(fā)揮應(yīng)有功能，最為直觀的是大多在內(nèi)容編排上很大程度參照了民族區(qū)域自治法的結(jié)構(gòu)安排，只是相應(yīng)減少了自治權(quán)那一章中的內(nèi)容。這些民族區(qū)域法律法規(guī)體系中的上位法甚至對于單行條例中是否具有設(shè)定行政許可、行政處罰權(quán)限的問題都難以給出明確的答案。在何種情況下可以對上位法作出變通，如何判斷立法是否依據(jù)了當(dāng)?shù)孛褡逄攸c，這些問題仍然很難得到有效解答，這使得單行條例立法變通權(quán)限范圍就變得模糊不清了。

變通權(quán)限模糊可能產(chǎn)生的兩種后果是，民族自治地方可能會越權(quán)濫用自治立法權(quán)限，抑或是出于謹(jǐn)慎考慮完全放棄這一法定權(quán)力。最典型的就是在進(jìn)行地方創(chuàng)制性立法時可能會為了尋求更高的位階，而將不涉及變通的草案通過單行條例立法的方式制定出臺，最終給立法審議工作徒增負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致應(yīng)該變通的沒變通，不需要變通的變通了。[1]179-180對于那些消極的立法主體而言，變通權(quán)限的范圍模糊就會導(dǎo)致其立法積極性不高，將單行條例立法與一般地方立法的交叉重合，更多是為了貫徹實施上位法。在這種情況下單行條例立法工作就難以解決實際問題，即使是那些已制定出臺的單行條例也可能被長期擱置或是沒有得到很好的貫徹和實施，而且這些終將在一定程度上影響民族區(qū)域自治制度的功能發(fā)揮。

在立法實踐中單行條例變通權(quán)限的厘定主要通過審議程序來決定。在立法的各個環(huán)節(jié)中立法審議過程是立法的至關(guān)重要的階段，只有當(dāng)法律確實不能適應(yīng)現(xiàn)實需要時，單行條例立法才可考慮在必要時對法律作適當(dāng)變通或補充。與一般的地方性法規(guī)不同的是，民族自治地方單行條例的審議過程錯綜復(fù)雜，因為其立法審議的焦點不僅僅是條款的合法性問題，更重要的是如何能使單行條例的批準(zhǔn)機關(guān)與制定機關(guān)通過有效溝通和交流形成共識承認(rèn)單行條例中變通條款的正當(dāng)性的問題。而且由于單行條例的立法程序上還設(shè)置有報批制度，由于報批審查缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，審批機關(guān)有較大的自由裁量空間，以至于有學(xué)者認(rèn)為單行條例立法權(quán)似乎屬于報批機關(guān)。因為通常在法定程序之外還有煩瑣的“前置程序”，民族自治地方的立法機關(guān)還要向上級機關(guān)有關(guān)部門反復(fù)征求意見。

鑒于我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，中央與民族自治地方關(guān)系中的很多問題還在探索之中，在現(xiàn)行的央地關(guān)系模式下還難以從制定法層面對單行條例的立法事項明確作出統(tǒng)一規(guī)定；而且每一個民族自治地方基于自身特點對于自治權(quán)限所需要涵蓋的內(nèi)容也理解不一樣，這些因素使得單行條例中變通條款的合理性證成在很長的時間內(nèi)將通過民族自治地方單行條例立法實踐中與批準(zhǔn)機關(guān)的溝通協(xié)商來實現(xiàn)?，F(xiàn)代國家理念中的人民主權(quán)的基本原則決定了立法權(quán)與其他一切權(quán)力一樣都最終屬于人民，從這個意義上說，立法活動的實質(zhì)也應(yīng)是一個公共意見和意志的匯集和升華過程。

因此，立法審議中的協(xié)商機制的優(yōu)化直接關(guān)系到單行條例變通權(quán)限的具體厘定和民族自治地方自治權(quán)的行使，本文試圖借助哈貝馬斯的協(xié)商民主理論以及其所提出的產(chǎn)生合法之法的雙軌制商談的程序性的范式，來為單行條例立法所涉及的抽象的變通權(quán)限，如何通過立法審議過程中商談程序來提供一些理論指導(dǎo)。

二、變通程序商談構(gòu)建的理論之基：哈貝馬斯的協(xié)商民主理論

西方的協(xié)商民主理論認(rèn)為，“一切法律都由商談產(chǎn)生”(1)哈貝馬斯認(rèn)為，全部法律主體都應(yīng)該參與法律商談，因為全體守法者都是立法者，法律中任何問題都可以商量；只有經(jīng)過商談的才能生成有效的法律，一切法律都是商談的結(jié)果。他認(rèn)為，“法律商談使私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域、私人行動和國家行動、生活世界和政治系統(tǒng)互為構(gòu)成性條件，法律商談成為社會整合和團(tuán)結(jié)的工具。”李偉迪：《商談理論對立法及司法工作之啟迪》，《檢察日報》2011年11月14日第3版。、權(quán)利源于協(xié)商主體間商談所形成的共識，這些思想為我們在立法過程中解決變通權(quán)限模糊的問題提供了一個新的思路。而且我國民族區(qū)域自治制度的運行過程，實際上應(yīng)該是“一種多民族共同參與同一政治過程的協(xié)商民主過程”，[2]124單行條例的立法不僅僅是依法定程序制定，還應(yīng)是各民族的各利益主體相互協(xié)商的結(jié)果。當(dāng)前在一帶一路戰(zhàn)略背景下，如何進(jìn)一步挖掘協(xié)商民主的“慎思”價值，通過單行條例立法妥善處理好各種涉民族因素的問題是我們面臨的一個重大課題。

協(xié)商民主(deliberative democracy)的思想在古希臘的民主制中就能尋覓到蹤跡，但這一術(shù)語最早出現(xiàn)在20世紀(jì)80年代畢塞特(J.M. Bessette)的論文《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》中表述“古典傳統(tǒng)的一種復(fù)興”。[3]386-387協(xié)商民主理論是西方近20至30年中政治思想最重要的發(fā)展之一，[4]160其中比較有代表性的是德國學(xué)者哈貝馬斯和美國學(xué)者羅爾斯等人。哈貝馬斯的協(xié)商民主理論的核心觀點在于，認(rèn)為只有在作出決策時能讓所有可能受決策影響的個體平等的參與對話和交流，才能形成合理合法的決策。與羅爾斯一樣，哈貝馬斯的合法之法不是建立在形而上學(xué)的命題之上的先驗論，而是建立在一種特定程序之上“程序論”，[5]同時，與羅爾斯的公共理性不同的是，哈貝馬斯的理論中保留了基于某種文化認(rèn)同建構(gòu)法律秩序的必要性和可能性。[6]哈貝馬斯的這些基本思想一定程度契合我國民族區(qū)域自治制度下的民族自治地方的自治立法?；诖耍韵聦⒐愸R斯的協(xié)商民主理論做一個深入的梳理，先從交往行為世界的關(guān)聯(lián)入手分析商談倫理的基本原則，再進(jìn)一步闡釋哈貝馬斯的雙軌制協(xié)商民主的核心思想。

(一)理論淵源：交往行為與世界的關(guān)聯(lián)

哈貝馬斯(Jürgen Habermas)早在20世紀(jì)80年代初就在《交往行為理論》一書中系統(tǒng)性提出交往行為理論，哈貝馬斯的交往行為理論吸納了索緒爾的普通語言學(xué)中的一些思想，在語用學(xué)層面拓展了以促成理解為目的交往行為的范疇。

哈貝馬斯的交往理論中關(guān)于世界的概念是以波普爾的“三個世界”的理論為基礎(chǔ)，并結(jié)合對賈維在運用波普爾的理論描述社會機制時存在的不足的反思的基礎(chǔ)上提出的。波普爾在其演講報告《沒有認(rèn)識主體的認(rèn)識論》中曾系統(tǒng)性地提出了三個世界的理論，波普爾劃分的三個世界依次是：“物理客體或物理狀態(tài)的世界”，即一切存在于客觀世界的物質(zhì)和現(xiàn)象所構(gòu)成的物理世界；“意識狀態(tài)或精神狀態(tài)的世界”，即個人主觀精神活動所構(gòu)成的精神世界；“思想的客觀內(nèi)容的世界”，即“主觀精神狀態(tài)或活動的行為意向的符號表現(xiàn)或語言表現(xiàn)”，人類主觀精神活動中觀念和思想的產(chǎn)物所構(gòu)成的世界。波普爾認(rèn)為這三個世界都具有實在性，相互之間直接或間接相互發(fā)生作用。[7]109-111賈維(I.C. Jarvie)依據(jù)現(xiàn)象學(xué)、社會學(xué)理論認(rèn)為，“社會源于行為主體的解釋過程”“社會是處于‘堅硬的’的物質(zhì)世界與‘柔軟的’心靈世界之間的一個獨立領(lǐng)域”。社會生活是人類精神的客觀產(chǎn)物，但其又有相對獨立性，作為社會行為主體的人很難準(zhǔn)確把握這個世界，因為社會和社會成員總是處在不斷自我發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的過程之中。[8]78在哈貝馬斯看來，這一觀點解釋了社會學(xué)行為與行為者的世界之間的關(guān)聯(lián)，同時也將波普爾的三個世界的理論從認(rèn)識論運用到行為理論之中。但哈貝馬斯認(rèn)為賈維的觀點抹殺了文化傳統(tǒng)的價值，否認(rèn)了文化價值與規(guī)范制度的區(qū)別，所以哈貝馬斯對此有所修正，“用構(gòu)成論的世界概念取代了本體論的世界概念”(2)哈貝馬斯將波普爾第三世界“人類精神產(chǎn)物”做了兩種理解，一是作為“文化知識的儲備”使得社會主體從中得出解釋，二是作為文化傳統(tǒng)本身存在的問題讓參與者有所反思；同時哈貝馬斯還根據(jù)有效性標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了第三世界和文化傳統(tǒng)中的“客觀精神”或“非認(rèn)知內(nèi)容”。 [德] 哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》，曹衛(wèi)東譯，人民出版社2004年版，第80-82頁。，認(rèn)為三個世界中只有客觀世界有本體論意義，但這三個世界共同構(gòu)成了交往過程中的關(guān)系系統(tǒng)。正是通過這個關(guān)系系統(tǒng)哈貝馬斯在對“生活世界”與“三個世界”作出區(qū)分后又將其連接起來，使得交往過程中參與者的溝通成為可能。

哈貝馬斯的生活世界由語言和文化傳統(tǒng)所構(gòu)成，具體表現(xiàn)為交往活動參與者的“自我理解力或不可動搖的信念的儲蓄庫”，[9]171生活世界作為一直伴隨交往行動者的一種背景性因素，為主體間的交往過程中的理解與溝通提供可能，是促成意見一致的行為規(guī)范和價值觀念等。在哈貝馬斯看來，生活世界所構(gòu)成的語境或背景存在的意義在于，通過大量的“主體間所共有的非主題知識”使得言語者對世界中的事物的立場得到他者的理解；②[10]61，73(3)哈貝馬斯的生活世界與胡塞爾從現(xiàn)象學(xué)的視角解釋日常生活實踐中的內(nèi)在知識領(lǐng)域生活世界中的“非主題知識”(unthematisches Wissen)密切相關(guān)，但在此基礎(chǔ)上有所延伸；主題知識通常以言語行為中陳述內(nèi)容的命題為載體，非主題知識是“交往行為者必須涉及的前提”。 [德] 哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第61、73頁。而行為者的交往是循環(huán)過程中的一個環(huán)節(jié)，是社會化過程中自身傳統(tǒng)或所屬群體的產(chǎn)物，同時又是“生活世界再生產(chǎn)的媒介”。[10]81哈貝馬斯的交往行為理論在這樣一個充滿哲學(xué)色彩的場域中將行為者的交往行為與其他社會行為分別與客觀世界、社會世界、主觀世界之間的內(nèi)在關(guān)系作比較，闡釋行為者如何通過言語與世界建立聯(lián)系產(chǎn)生不同形式的效力。

哈貝馬斯的交往行為理論中將行為者的社會行為分為四種類型，即：目的行為、規(guī)范調(diào)節(jié)行為、戲劇行為、交往行為，以下先將哈貝馬斯對這前三種行為模式與世界之間的聯(lián)系作進(jìn)一步闡述。

1. 目的行為與客觀世界的關(guān)聯(lián)。目的行為是指行為者通過某種方法與手段實現(xiàn)特定的目的或進(jìn)入理性的狀態(tài)，即行為者通過有目的的手段與客觀存在的世界中的事物產(chǎn)生聯(lián)系。目的行為提供了一種由認(rèn)知到意志的模式，通過施加有目的的干預(yù)將其付諸實踐；在語義學(xué)層面表現(xiàn)為“內(nèi)涵的陳述或意圖命題”，行為者將對客觀世界中所存在事物的感知與事物本身聯(lián)系起來，將行為者的意圖和愿望與客觀事物聯(lián)系起來，而行為者與世界的關(guān)系是否成立應(yīng)用真實性和現(xiàn)實性來衡量。[8]83，86

2. 規(guī)范調(diào)節(jié)行為與客觀世界和社會世界的關(guān)聯(lián)。規(guī)范調(diào)節(jié)行為指行為者的行為不是作為孤立的單個主體的行為，而是社會群體成員共同的價值規(guī)范的表現(xiàn)。在這一行為模式中行為者不僅與客觀世界產(chǎn)生聯(lián)系，還與周圍的社會世界和個體產(chǎn)生聯(lián)系；但與目的行為不同的是，行為者對于客觀世界不是要實現(xiàn)某種目的，而是在表達(dá)過程中采取一種符合規(guī)范的立場，“扮演規(guī)范接受者的角色”。[8]84，89由于行為主體間對規(guī)范內(nèi)容的認(rèn)可而產(chǎn)生普遍約束力，規(guī)范調(diào)節(jié)行為基于規(guī)范的正當(dāng)性而產(chǎn)生效力。

3. 戲劇行為與主觀世界和客觀世界的關(guān)聯(lián)。戲劇行為是行為者在公眾面前有意識地表現(xiàn)自己的觀點、意圖、愿望以及情緒等主體性，而使得公眾一定程度上關(guān)注和接受行為者的行為和其“對待外部世界的主觀立場”；[8]84，92行為者的這種自我陳述與主觀世界相聯(lián)系的同時，又與客觀世界發(fā)生聯(lián)系，在這一互動過程中行為者與其他參與者相互影響、互為觀眾，這種交流以真誠性為基礎(chǔ)。

4.對于交往行為，哈貝馬斯在導(dǎo)入這一概念時強調(diào)了，交往行為是“具有語言和行為能力的主體之間的互動”，是行為者通過溝通協(xié)商明確共識和協(xié)調(diào)行為的行為模式。[8]84實際上，在上述三種行為模式中語言溝通也是必要的中介，在目的行為中語言被作為向言語者施加影響的媒介以實現(xiàn)自身目的，在規(guī)范行為中語言作為文化的傳承和共識重復(fù)出現(xiàn)，在戲劇行為中語言是自我表現(xiàn)的媒介用以陳述認(rèn)知和以言行事；但哈貝馬斯認(rèn)為，只有在交往行為中語言才是一種有效的溝通媒介，通過語言言語者和聽者可以進(jìn)入同一個語境，并通過反思的方式將各自的生活世界與三個世界建立關(guān)聯(lián)，把這三個世界整合成一個系統(tǒng)，使其成為言語者 “用于達(dá)成溝通的解釋框架”。[8]95，99-100由于不同的交往主體有著各自不同的生活世界，在尋求共識的過程中還必須通過溝通協(xié)商明確作為文化背景和語境的生活世界的內(nèi)容；這就意味著所有交往參與者共同完成解釋，“把他者的語境解釋包容到自己的語境解釋當(dāng)中”，從而盡可能在不同語境的解釋中相互理解意見一致。[8]100-101

結(jié)合上述分析可看出，交往行為是行為者為了尋求共識而平等交流和對話，基于參與者的相互理解所形成的合意來產(chǎn)生協(xié)調(diào)行為的效果，而目的行為、規(guī)范協(xié)調(diào)行為、戲劇行為則是通過施加影響來協(xié)調(diào)行為；在這一過程中生活世界作為主體間知識儲備和自我理解的背景使得行為者與主觀世界、客觀世界、社會世界發(fā)生聯(lián)系，并最終與參與者達(dá)成理解。以下將上述分析的這四種行為模式與世界的關(guān)聯(lián)及其有效性要求、行為協(xié)調(diào)方式等通過圖表直觀呈現(xiàn)出來。

圖1 交往行為與世界的關(guān)聯(lián) 圖表來源：自制①(4)虛線表是施加影響，大括號表示基于合意。

(二)理論內(nèi)核：交往理性與商談倫理

通常認(rèn)為，哈貝馬斯的協(xié)商民主理論以交往行為理論與商談倫理為核心，而這二者又是以哲學(xué)領(lǐng)域的主體間性的社會實踐為基點，強調(diào)在語言互動過程中通過語言所建立聽者和言語者之間的主體性。[10]25-26交往理性是指作為主體的人與他者之間交往行為的合理性，意味著交往主體依據(jù)一定社會規(guī)范在對話中達(dá)成相互理解與協(xié)調(diào)一致。交往理性以交往行為的有效性為前提，而商談倫理則是交往理性在道德實踐中進(jìn)一步延伸所形成的基本價值規(guī)范。

1. 交往行為的有效性與商談倫理的提出

在哈貝馬斯看來，交往行為的協(xié)調(diào)功能是基于聽者對言語者的言語行為的肯定回答，只有得到聽者的認(rèn)可，二者才能就言語的內(nèi)容達(dá)成共識，才能確保在通過言語行為進(jìn)行交流后產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)，或產(chǎn)生言語之外的效果使聽者和言語者建立能有效協(xié)調(diào)的人際關(guān)系，為聽者的行為提供可能的指引。[11]168-170哈貝馬斯認(rèn)為，交往行為的這種協(xié)調(diào)效力不是來源于社會規(guī)范或強制制裁，其有效性在于，在交往過程中言語者的陳述必須具有真實性，言語必須符合規(guī)范語境表述正確，還必須言由心生具有真誠性，[8]100交往有效性的這三個前提通常被簡稱為真實性、正當(dāng)性、真誠性。

這一有效性主張是從語義學(xué)和言語者的角度定義的，哈貝馬斯在后來的著作中又從語用學(xué)的角度對有效性問題重新作出了闡釋，認(rèn)為更重要的是言語者和聽眾能通過話語“建立主體間性的承認(rèn)關(guān)系”，才能使得言語者與聽者通過可理解的言語行為就世界中某一主題達(dá)成共識，使聽者能基于其合理的動機作出肯定的回應(yīng)；在這一過程中言語行為具有自我闡釋功能，但只有聽者能夠從參與者立場從“具有主體間性結(jié)構(gòu)的生活世界”中反思后才能理解。[10]108，53更進(jìn)一步說，交往行為有效性的實現(xiàn)是以主體間的相互承認(rèn)為前提的，這一主體間結(jié)構(gòu)即參與交往的主體之間的自由平等的交互關(guān)系。(5)哈貝馬斯認(rèn)為，純粹的主體間性(pure intersubjectivity)是指“我和你”“我和他”之間的對稱關(guān)系，但純粹的主體間的相互交流只有在言語雙方的關(guān)系完全對等才能出現(xiàn)。Jürgen Habermas, “Towards a Theory of Communicative Competence”, Inquiry: An Interdisciplinary Journal of Philosophy, Vol.13, No.4. 哈貝馬斯認(rèn)為在近代社會發(fā)展中“主體一客體”結(jié)構(gòu)關(guān)系一直占據(jù)主導(dǎo)地位，這種主客體的結(jié)構(gòu)關(guān)系不僅體現(xiàn)人與自然的關(guān)系中，這一結(jié)構(gòu)還在與人與人的交往中也廣泛存在，導(dǎo)致了很多不合理、不平等的交往，因此，哈貝馬斯主體間性的強調(diào)既是對現(xiàn)代性的反思，也是對哲學(xué)領(lǐng)域主客體二元論的思想的批評。馬新穎：《異化與解放：西方馬克思主義的現(xiàn)代性批判理論研究》，中央編譯出版社2015年版，第186頁。哈貝馬斯認(rèn)為，純粹的主體間性(pure intersubjectivity)是指“我和你”“我和他”之間的相互關(guān)系，但這種純粹的主體間性只有在交流過程中言語雙方的關(guān)系完全對等才能出現(xiàn)。Jürgen Habermas, “Towards a Theory of Communicative Competence”, Inquiry: An Interdisciplinary Journal of Philosophy, Vol.13, No.4, 1970.交往過程的參與者必須有共同的生活世界以確保聽者和言語者通過語境明確行為計劃，使聽者能理解和接受言語行為的內(nèi)在約束力，或通過言語行為發(fā)現(xiàn)相互之間存在的分歧，最終達(dá)成“以言行事的目的”。[10]59這與目的理性之下對客觀世界的干預(yù)所產(chǎn)生的因果關(guān)系不同，交往理性是在交往過程中以“言語行為的合理性”為前提而形成的“非強制性共識力量”。[10]57對于交往行為而言，這就要求行為者從以自我為中心的目的立場轉(zhuǎn)向“第二人稱”的言語表述，進(jìn)入“交往理性的公共范疇”。[10]61，70

商談倫理是哈貝馬斯交往行為理論在實踐層面的一種延伸，(6)德文、英文表述分別為 Diskursethik，discourse ethics，中文中還有幾種譯法為“言語倫理”“話語倫理”“對話倫理”。是交往行為理論在社會領(lǐng)域和政治領(lǐng)域的一種應(yīng)用。在哈貝馬斯看來，人類的社會行為從行為者的視角可以分為兩類：一是以目的為導(dǎo)向旨在對他者產(chǎn)生功利性的影響的策略性行為，二是為了通過交流尋求主體間的共識交往行為。這兩種行為都參與了生活世界的再生產(chǎn)，生活世界的物質(zhì)再生產(chǎn)與目的行為有關(guān)，而生活世界抽象符號的再生產(chǎn)則與交往行為中的合意有關(guān)；②[9](7)生活世界抽象的象征性結(jié)構(gòu)是“通過有效知識的連續(xù)化、集團(tuán)聯(lián)合的穩(wěn)定化，和具有責(zé)任能力的行為者所形成的途徑再生產(chǎn)的”，也被稱為生活世界的文化再生產(chǎn)，這一在生產(chǎn)過程將生活世界的文化、社會和個人與新的狀況聯(lián)系起來。[德] 于·哈貝馬斯：《交往行動理論》(第2卷 論功能主義理論批判)，洪佩郁、藺青譯，重慶出版社1994年版，第189頁。具體來說，傳統(tǒng)的形成、團(tuán)結(jié)的鞏固、個體的社會化等都需要在日常交往過程中即興予以闡釋才能形成合意，只有通過語言符合構(gòu)筑的主體間性才能傳遞文化內(nèi)涵；生活世界的物質(zhì)再生產(chǎn)則不以這些情境作為目標(biāo)，是有目的的集體合作活動的產(chǎn)物，其行為語境被功能化地固定下來結(jié)成系統(tǒng)性的關(guān)聯(lián)。[11]174-175在此基礎(chǔ)上，哈貝馬斯根據(jù)社會整合的不同方式把社會分成生活世界和系統(tǒng)，也可以說是將系統(tǒng)從生活世界中獨立出來；系統(tǒng)通過金錢和權(quán)力作為交流媒介來約束人的行為，在制度化的經(jīng)濟和行政行為中社會交往與規(guī)范、道德、合意完全無關(guān)。(8)Ibid., pp.175.然而，隨著生活世界的合理化，社會系統(tǒng)復(fù)雜性的不斷上升，肆意的系統(tǒng)命令使生活世界工具化，以至于影響了生活世界對社會行為的控制。[9]208這種馬克斯·韋伯式的工具理性不斷分化，發(fā)展到一定程度就會導(dǎo)致 “生活世界的殖民化”，即狹隘短視的系統(tǒng)滲透和入侵作為文化領(lǐng)域的生活世界，破壞和改造了生活世界的邏輯和秩序，而商談理論就是哈貝馬斯在診斷出現(xiàn)代社會的合法性危機后開出的藥方。

2.商談倫理的核心思想與基本原則

有學(xué)者將哈貝馬斯思想的內(nèi)在邏輯歸納為，以技術(shù)理性批判為出發(fā)點，以交往行為理論中的“主體間性和對話為核心”，再從社會哲學(xué)與政治哲學(xué)兩個維度進(jìn)一步探討交往理論中的生活世界和商談倫理。[12]312與交往行為這一概念一樣，商談也承載了哈貝馬斯從語用學(xué)的維度對社會問題的思考。上文提及的交往行為的有效性主張，只是促成言語雙方有效交流達(dá)成共識的一種規(guī)范和前提；當(dāng)言語雙方出現(xiàn)分歧導(dǎo)致交流難以繼續(xù)時，或者聽者對這種有效性主張所依據(jù)的理由提出質(zhì)疑時，就必須進(jìn)入商談才能達(dá)成共識。所以有學(xué)者評論，哈貝馬斯的商談概念不是言語的同義詞，而是在行為情境中以理性共識為目的對未達(dá)成共識的交流的 “一種反思性交流”，是“調(diào)節(jié)現(xiàn)代社會日常沖突的缺省機制”。[13]40

哈貝馬斯的商談并不是指隨意的交談，而是高度復(fù)雜有嚴(yán)格的限制條件和必須遵守“語用學(xué)預(yù)設(shè)”的商談規(guī)則，哈貝馬斯在《道德意識與交往行為》一書中將其概括為三點：1)商談的主體是所有有言語和行為能力的人；2)商談過程中所有人都有權(quán)質(zhì)疑他人的觀點，同時能真誠地提出自己的主張并表達(dá)自己的愿望和要求；3)商談主體行使前面兩點所規(guī)定的權(quán)利時不受任何脅迫或阻撓。[13]由此可以看出，商談的有效性與商談的主題無關(guān)，只取決于商談主體的言語行為是否符合生活世界中主體間相互認(rèn)可交往規(guī)范；這些規(guī)則不僅構(gòu)筑了哈貝馬斯的“理想言談情境”，還規(guī)定了“共識何時可被當(dāng)作通過論證而有效建立起來的共識加以考慮”，為日常生活中的論辯提供了評價標(biāo)準(zhǔn)和預(yù)設(shè)條件。[14]61-62

從某種意義上說，商談倫理可直觀理解為哈貝馬斯將交往行為理論運用于探討道德和倫理問題。哈貝馬斯以分析道德判斷中個人道德認(rèn)知的價值為起點，[15]44①(9)哈貝馬斯認(rèn)為，交往行為所產(chǎn)生的規(guī)范的普遍性應(yīng)擴展到整個共同體中所有有交往能力的主體，只能依靠主體間的共同性或話語語境來自行建立規(guī)范。[德] 尤爾根·哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2002年版，第44頁。揭示了在現(xiàn)代世界的社會轉(zhuǎn)型過程中任何一個共同體的成員都可能面臨尷尬處境：即盡管產(chǎn)生共同體的道德規(guī)范的公共習(xí)性已經(jīng)不復(fù)存在，但人們還依據(jù)其作出道德判斷，其必然結(jié)果是引發(fā)道德沖突；哈貝馬斯認(rèn)為，如果不想訴諸暴力，就要進(jìn)入話語狀態(tài)通過溝通來解決沖突，并在世俗世界建立共同的倫理觀念。[15]42但是在實際操作中這一點并不容易實現(xiàn)，在差異明顯的人之間尋求平等尊重意味著對他者的包容，而這種包容的內(nèi)在要求是“既不同化他者，也不利用他者”。[15]43哈貝馬斯認(rèn)為，道德對行為者的行為有約束性，這種約束性源于在主體間相互承認(rèn)或日常實踐中“令人信服”的方式，換言之，道德的約束力源于理由；同時，道德規(guī)范具有自我關(guān)涉的性質(zhì)，與行為者自身的認(rèn)知有關(guān)。[15]3-4

哈貝馬斯通過言語行為理論來論證道德規(guī)范的有效性，其商談倫理的核心思想可以概括為兩條基本原則：(10)這兩個原則德文表述分別為Uinversalisierungsprinzip，Diskursethischer Grundsatz，在譯著中多簡稱為“U原則”“D原則”。第一，普遍性原則，“一個規(guī)范產(chǎn)生效力就意味著，這一規(guī)范得到人們普遍遵守，而且當(dāng)這一規(guī)則對于每個個體特殊利益產(chǎn)生不良后果或負(fù)面影響時，人們都能自愿接受”；第二，話語原則，“規(guī)范的有效性還在于，所有利益相關(guān)的人都能盡可能地參與商談實踐，并對規(guī)范達(dá)成一致認(rèn)可?！盵16]依據(jù)哈貝馬斯的這兩條原則，道德規(guī)范只有在商談實踐中得到所有參與商談的當(dāng)事人贊同才具有有效性，同時這種贊同必須是在平等尊重各參與者的價值取向與利益的前提下論證得出的，因為依據(jù)話語原則所表達(dá)的規(guī)范最終需要普遍性原則來論證。

哈貝馬斯導(dǎo)入的這兩條原則看似簡單，實則與道德倫理研究的很多方面聯(lián)系密切，哈貝馬斯對其所作的說明與論證背后隱藏著“一種更高形態(tài)的倫理意識”。[17]2哈貝馬斯在將交往行為理論融入商談倫理的建構(gòu)過程中，對科爾伯格的心理學(xué)理論進(jìn)行了改造并作為論據(jù)。②[18]82-83(11)科爾伯格將道德意識的形成分為三個層次六個階段，第一， 前習(xí)俗層次，通常指兒童時期能對好壞對錯的文化規(guī)則作出回應(yīng)，包括階段一：懲罰和服從、階段二：工具相對主義；第二，習(xí)俗層次，指個體不僅能遵從社會規(guī)則，而且能積極維護(hù)社會規(guī)則，個人與集體規(guī)范趨于同一化，分為階段三：聽話的乖孩子，階段四：法律和秩序意識；第三，后習(xí)俗層次，指個體自身能界定某些道德原則或價值主張，可分為階段五：社會契約傾向，階段六：普遍倫理傾向。[德] 哈貝馬斯：《交往與社會進(jìn)化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版，第82-83頁。依據(jù)哈貝馬斯的觀點，行為主體的交往資質(zhì)是交往理性形成的前提條件，③[19]105(12)有學(xué)者將哈貝馬斯的交往資質(zhì)(communicative competence)概括為“選擇陳述性語句的能力、表達(dá)言說者本人意向的能力以及實施言語行為的能力?！?汪懷君：《人倫傳統(tǒng)與交往倫理》，山東大學(xué)出版社2007年版，第105頁。即行為主體對交往行為結(jié)構(gòu)的掌握程度與行為主體的成長與“自我同一性”的形成密不可分；行為主體在兒童時期進(jìn)入社會參與互動后開始理解符合化的普遍規(guī)則，在逐漸習(xí)得與各種社會活動相協(xié)調(diào)的認(rèn)知能力和資質(zhì)后“角色的同一性被自我的同一性所取代”。[18]87-89與此同時，哈貝馬斯還從這三個不同層次導(dǎo)出了個體道德意識的感知，認(rèn)為只有個體的自我需要通過適當(dāng)轉(zhuǎn)移后被允許納入社會符號化普遍規(guī)則，自我才能在進(jìn)入相互作用以外的領(lǐng)域，即個體的道德判斷與道德行為之間出現(xiàn)差異。[18]94

哈貝馬斯認(rèn)為道德規(guī)范的商談所提供的理由可以更有效協(xié)調(diào)共同體成員的社會行為，所以其對個體道德認(rèn)知的關(guān)注是因為希望能夠通過商談倫理來解決現(xiàn)代社會文明的沖突。但在現(xiàn)代世界向多元化社會轉(zhuǎn)型過程中任何一個道德共同體的成員都會面臨的尷尬境地是：盡管道德規(guī)范所產(chǎn)生的公共的習(xí)性已經(jīng)不復(fù)存在，但人們還是一如既往地用其作為道德判斷的理由，這就必然糾纏在所調(diào)節(jié)的行為中帶來道德沖突；而商談倫理中話語原則就是對這種尷尬處境的一種回應(yīng)。但是哈貝馬斯的商談倫理并沒有就如何在當(dāng)前社會中建立共同的倫理觀念作深入闡述，對于人們?nèi)绾芜M(jìn)入這種理想情境，使得參與者愿意通過商談而不是通過暴力來解決沖突或達(dá)成妥協(xié)，也只是提供了一種可供參考的大致思路。

(三)理想范式：雙軌制協(xié)商機制

從上述關(guān)于商談倫理的闡釋中我們不難看出，商談的社會功能的實現(xiàn)不僅關(guān)乎道德規(guī)范還與現(xiàn)代社會的法律規(guī)范的合法性相關(guān)。如果從康德主義出發(fā)，道德就等同于正義，而立法也同樣關(guān)乎正義，只是在立法中具體表現(xiàn)為一個國家如何為平等保障所有人的利益而確定優(yōu)先順序。[20]同時，依據(jù)法定程序制定的實定法至少應(yīng)與法律共同體所公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)相兼容，基于此，哈貝馬斯從商談倫理的角度對法律的合法性來源進(jìn)行了新的解讀。

1.法律的合法性來源：商談的合意

哈貝馬斯在《事實與規(guī)范之間》一書中將交往理性和商談民主作為解決現(xiàn)代合法性危機的范式，他的一個核心觀點是，現(xiàn)代社會只有通過民主才能重建法律的合法性，即只有那些由享有平等權(quán)利的主體基于商談所形成的意見而制定的法律才具合法性。換言之，法律的合法性取決于是否符合人民主權(quán)原則下的民主立法程序，因為只有公民在這一過程中“就共同生活之規(guī)則達(dá)成理解”后所生成的法律才具有合法性，同時，法律只有與交往行為的社會整合功能相聯(lián)系時才能在現(xiàn)代社會的公眾中形成穩(wěn)定的期待。[21]105在哈貝馬斯看來，人權(quán)與主權(quán)之間所尋求的內(nèi)在關(guān)系既不是人權(quán)的道德闡釋也不是人民主權(quán)的倫理解讀，他否定了康德和盧梭將主體的理性意志與自主性統(tǒng)合起來的觀點，認(rèn)為私人自主和公共自主同根同源，二者之間不是相互隸屬的關(guān)系，而是互為前提而存在。[21]106，127-128哈貝馬斯的這一分析路徑實際上揭示的是自我立法與民主立法之間的關(guān)系。他還提出，如果與人權(quán)和人民主權(quán)相關(guān)的規(guī)范體系要充分實現(xiàn)其功能，就不能將人們平等享有的自由權(quán)利當(dāng)作對主權(quán)者立法的外部限制，也不能工具化地將其作為實現(xiàn)立法目標(biāo)的前提；而應(yīng)將商談程序作為形成合意的場所，即法律的合法性依賴于“一種交往的安排”，權(quán)利體系應(yīng)呈現(xiàn)法律建制化的立法過程所需要的交往形式，確?！笆胤ㄕ咄瑫r也是立法者”。[22]

哈貝馬斯從交往行為理論中引入適合于社會整合的現(xiàn)代法律規(guī)范的范疇，認(rèn)為法律不僅是為了滿足復(fù)雜的社會功能，還必須在道德中立的領(lǐng)域遠(yuǎn)離以利益為導(dǎo)向的個體，滿足交往行動中相互理解所必需的不確定的條件，即確保有效性主張的可接受性。[21]104哈貝馬斯認(rèn)為盧梭關(guān)于法律的合法性主張中所強調(diào)的“實質(zhì)平等”無法通過抽象的語言來定義，也就是說這種“平等地有利于所有人的”可接受性只有在合理的商談?wù)Z境中才能澄清，也只有通過交往過程中“商談性意見形成和意志形成”才能得到有效保障；因為在理性的商談中唯一具有強制力的是基于相關(guān)信息提出的“更好的論據(jù)”。①[21]126(13)即使得法律共同體的成員作為理性商談的參與者必須能審視有爭議的規(guī)范，考察其是否能夠得到所有可能影響的相關(guān)人員的同意。同上書，第126頁。從這些觀點中可以看到哈貝馬斯的理想言談?wù)Z境的投射，每個人都應(yīng)作為共同的立法者參與到立法實踐的交往過程，依據(jù)主體間性來檢驗有爭議的規(guī)范是否應(yīng)具有普遍約束力，人們支持或反對的某一有效性主張時不受外界的壓力或影響，而只是通過說理來說明其所支持的主張成立；但在商談過程中與每個人密切相關(guān)的不是個人的價值取向，而是為了追求溝通而“檢驗規(guī)范話語的一種認(rèn)知努力”。[15]34

2.合法之法的產(chǎn)生：雙軌制協(xié)商機制

哈貝馬斯突破了長期以來將國家作為中心的社會模式，強調(diào)國家和社會之間的內(nèi)在關(guān)系，正是基于這樣一個前提性認(rèn)知，哈貝馬斯提出了雙軌制協(xié)商機制。哈貝馬斯將立法從政治過程中剝離出來進(jìn)行分析，在對不同的民主模式進(jìn)行比較后提出了一個雙軌制的民主程序方案，不僅將公共領(lǐng)域的非正式商談與立法機關(guān)的正式商談聯(lián)接起來，同時還將法律規(guī)范與社會現(xiàn)實聯(lián)系起來。在他看來，政治系統(tǒng)既不是社會的頂點或中心，也不是社會結(jié)構(gòu)的核心，而僅僅是社會諸多系統(tǒng)中的一個，商議性政治也只是復(fù)雜社會的一部分；商議政治與理性的生活世界中的妥協(xié)情境之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，商議性的政治交往不僅依賴于生活世界的資源和自由、開放的社會，還依賴于形成輿論的各種團(tuán)體。[21]375同時，在意見和意志形成后經(jīng)過建制化可滿足民眾的期待實現(xiàn)社會整合，并形成一個特定的法律共同體，②[21]380(14)“它具有特定的空間界限和時間界限，具有特定的生活形式和傳統(tǒng)。但是這種與眾不同的文化認(rèn)同并沒有標(biāo)明它作為一個公民的政治共同體的特征?！蓖蠒?，第380頁。另外，哈貝馬斯的商談理論也承認(rèn)國家系統(tǒng)與市民社會之間的邊界，只是認(rèn)為貨幣、行政、團(tuán)結(jié)這三種現(xiàn)代社會整合的資源中團(tuán)結(jié)的社會整合功能必須通過憲法框架下制度化的意見和意志形成機制和一定程度自主的公共領(lǐng)域才能保證；政治系統(tǒng)也只有通過法律與其他任何合法的行動領(lǐng)域進(jìn)行交往才能提供解決威脅社會整合問題的路徑和安全閥。①[21]372，375(15)如政治系統(tǒng)對經(jīng)濟系統(tǒng)的依賴就必然要求其與這些領(lǐng)域進(jìn)行交往。同上書，第372、375頁。

雙軌制程序性范式實際上是將商談倫理的適用范圍擴展到所有社會組織和團(tuán)體之中使其成為調(diào)節(jié)人們共同生活秩序的民主程序，其合理性來源于商談結(jié)構(gòu)或交往形式在意見和意志形成過程中的重要性。哈貝馬斯的雙軌制方案的核心內(nèi)容在于，民主的意見和意志形成都需要非正式的公共意見的供給，“弱”公共領(lǐng)域的意見形成過程與“強”公共領(lǐng)域的意志形成過程應(yīng)分屬兩個相互聯(lián)結(jié)的階段。(16)有學(xué)者認(rèn)為，哈貝馬斯對“弱”公共領(lǐng)域的提出是在弗雷澤的觀點的基礎(chǔ)上的進(jìn)一步系統(tǒng)化，哈貝馬斯的弱公共領(lǐng)域指的是市民社會非組織化的輿論載體，而強公共領(lǐng)域則對應(yīng)的是高度結(jié)構(gòu)化的政治領(lǐng)域，尤其是立法機關(guān)。談火生、吳志紅：《哈貝馬斯的雙軌制審議民主理論》，《中國人民政協(xié)理論研究會會刊》2008年第1期； Nancy Fraser, “Rethinking the Public Sphere: A Contribution to the Critique of Actually Existing Democracy”, Social Text, No.25/26, 1990.其具體內(nèi)容以下將進(jìn)一步闡釋。

(1) 公共領(lǐng)域的非正式商談

在哈貝馬斯看來，公共領(lǐng)域的非正式商談是公共領(lǐng)域中分化出來的為一個感知、辨別和處理社會問題的領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域人們既不需要把主權(quán)集中，也沒有必要將其讓位于國家機關(guān)和國家權(quán)力，個體則消解于法律共同體的無主題的交往之中，但這只是將人民主權(quán)從主體間性角度進(jìn)行闡釋，并不等于否認(rèn)人民主權(quán)的觀念。公共領(lǐng)域意見形成過程不應(yīng)只是局限于人們通過選舉投票后按議程召集起來進(jìn)行談判再作出決議的運作方式，因為在這種預(yù)先安排的正式程序下決策部門為公共領(lǐng)域的邊界、時間、論辯形式、議題都作出了限制，作為公共領(lǐng)域的議會所構(gòu)造的主要是一種“辯護(hù)性情境”，其意義在于通過辯論在不同的解決方案中作出選擇，對于新問題的敏銳感知十分有限。在這種情況下就需要有一個由不受程序控制的公共領(lǐng)域中的“發(fā)現(xiàn)性情境”作為補充供給非正式的公共意見。[21]381

公共領(lǐng)域非正式商談的優(yōu)勢還在于，這種與決策相分離的“弱”公共意見的形成不受制于時間、社會階層、討論議題，可以說是“無限制的交往之流”，是在 “一個由諸多重疊的亞文化公眾集體所構(gòu)成的開放的、包容的網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行的”。[21]因為盡管公共領(lǐng)域的非正式交往是一個完全不具組織形式的“未受馴服的”復(fù)合體，這種自發(fā)形成的組織結(jié)構(gòu)比議會這種受程序調(diào)節(jié)的公共領(lǐng)域更容易受不平等的社會權(quán)力和結(jié)構(gòu)性暴力等因素而變得壓抑和排外；但是同時在一個世俗化社會中人們通過交往承認(rèn)對方的權(quán)利就可以處理陌生人之間沖突，通過合作就能自行處理共同的生活中的復(fù)雜問題并能相互團(tuán)結(jié)，所以這又是一種自由開放無限制的交往情境，在這里通過語言紐帶連接起來的交往主體愿意共同地調(diào)節(jié)其生活秩序，人們可以更廣泛商談任何新感知的問題并促成自我理解，集體共識的形成和需求的表達(dá)遭遇的阻力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于程序化的立法審議商談。[21]

(2) 立法審議中的正式商談

哈貝馬斯的雙軌制商談機制還基于這樣一種認(rèn)知：商談民主既可以用于公共領(lǐng)域中非正式的意見形成過程，也可以用于正式程序所支配的建制化意見和意志形成過程；而且這兩種商談之間是可以相互作用的，只有將交往程序與交往的預(yù)設(shè)建制化，以“非中心化的”途徑將人民主權(quán)制度與政治公共領(lǐng)域邊緣的交往網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系起來，在這一過程交往主體才可基于“一種高層次的主體間性”而達(dá)成理解。[21]371換言之，只有“建制化商議過程”與“非正式形成的公共輿論”之間形成互動才能保障商談?wù)蔚某晒?，以實現(xiàn)建制化過程中公共意見所形成的“交往之流”能通過立法過程將“輿論影響和交往權(quán)力轉(zhuǎn)譯為行政權(quán)力”。[21]372如下圖所示。

圖2 公共輿論與立法審議的互動模型 圖表來源：自制

哈貝馬斯對這兩個層面的商談的銜接也可以理解為，集體的行為者與個體的行為者、參與者與觀察者之間的協(xié)調(diào)和相互融洽。依據(jù)哈貝馬斯的觀點，法律共同體中的商談的交往模式下并不會擴展到整個社會所內(nèi)嵌的政治系統(tǒng)之中，更不會直接干預(yù)政治機構(gòu)；雖然民主意見和意志的形成過程和交往的預(yù)設(shè)都是為了通過商談確保行政部門合法決策的合理化，但真正能決定或改變行政權(quán)的行使的只能是專門負(fù)責(zé)作出集體決議的政治系統(tǒng)，公共領(lǐng)域的交往結(jié)構(gòu)只是一個可以對社會問題作出反應(yīng)并影響輿論的龐大的“傳感器網(wǎng)絡(luò)”，因為通過民主程序形成的公共輿論轉(zhuǎn)變?yōu)榻煌鶛?quán)力后也只能對行政權(quán)的行使提供某些參考。[21]373對于公共意見的表達(dá)，哈貝馬斯所堅持的是古希臘直接民主的立場，認(rèn)為公眾可以不需要被代表直接在公共領(lǐng)域自由商談和辯論實現(xiàn)由以社會為基礎(chǔ)的公共領(lǐng)域?qū)φ螜?quán)力的制衡，同時通過這種雙軌制協(xié)商民主可以冷卻人們的激情和欲望實現(xiàn)理性決策。[23]

最后，哈貝馬斯的雙軌制協(xié)商機制實際上是在對自由主義與共和主義的民主觀比較分析后的博采眾長。有學(xué)者曾評價哈貝馬斯的研究是致力于在啟蒙思想指導(dǎo)之下“帶領(lǐng)信徒開啟通過烏托邦式的協(xié)商民主取代代議制的十字東征”[24]，這一觀點其實有失偏頗，因為哈貝馬斯的觀點與共和主義和自由主義都存在一些共通之處，似乎更像是直接民主和代議制的調(diào)和而成的第三種民主模式。[20]自由主義通常認(rèn)為，國家和社會之間的缺口是無法消除的，只有通過民主過程的溝通才能實現(xiàn)權(quán)力和利益的平衡，民主意味著基于平等選舉的代議制下的利益妥協(xié)；而共和主義則傾向于認(rèn)為，國家與社會是一體的，共同體通過公民的集體意志行事，民主就是政治化的社會的自治組織媒介，依托于公民的共識而實現(xiàn)社會整合和“倫理政治的自我理解”；[21]368-369哈貝馬斯表現(xiàn)的是一種折衷的立場，國家既不是自由主義的“經(jīng)濟社會之監(jiān)護(hù)人”，也不是共和主義的“倫理共同體”，其所提出民主概念的核心在于商議性的程序，這一程序旨在保證信息的流動和對信息的處理的不受阻塞的前提下建立“自我理解性商談和正義性商談之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)”，使得立法所依賴的正當(dāng)程序和交往預(yù)設(shè)中應(yīng)確保制定規(guī)范的理由可通過程序形式呈現(xiàn)出來；也就是說，實踐理性與人權(quán)的普世性和共同體的實質(zhì)倫理無關(guān)，只存在于社會交往過程中交往行為的有效性所要求商談和論辯的規(guī)則和形式之中。[20]

哈貝馬斯的協(xié)商理論可謂內(nèi)容宏大包羅萬象，囿于筆者所掌握的文獻(xiàn)和學(xué)科視角的限制沒有一一展開，但本節(jié)所闡述的內(nèi)容已經(jīng)可以一定程度管中窺豹。如前文所述，哈貝馬斯的協(xié)商民主理論與其早期的交往行為理論和商談倫理一脈相承，商談倫理是交往行為理論的進(jìn)一步延伸，而協(xié)商民主則是商談倫理的實踐面向，哈貝馬斯不僅在規(guī)范層面上定義了交往行為與商談倫理，闡述了商談應(yīng)遵循的有效性原則與“理想言談?wù)Z境”的構(gòu)成，基于此還提出了產(chǎn)生合法之法雙軌制商談的程序性的范式——即立法審議中的正式商談與公共領(lǐng)域的非正式商談。同時，哈貝馬斯所構(gòu)造的這一雙軌制的范式對于如何讓生活世界中少數(shù)民族的自治權(quán)利獲得公共領(lǐng)域的認(rèn)可，上升為制度化的單行條例立法的變通權(quán)限提供了一種新的解讀方式。

三、單行條例審議過程中變通程序的協(xié)商空間與實踐探索

哈貝馬斯的協(xié)商民主思想為我們勾勒了一幅和諧世界的美好圖景，但其可操作性也一度遭受質(zhì)疑，福柯曾評價哈貝馬斯的理論只是一個“交往的烏托邦”，布爾迪厄也認(rèn)為其只是一種“烏托邦現(xiàn)實主義”的善意愿望，但是哈貝馬斯卻一直堅持他哲學(xué)家所特有的終極關(guān)懷并樂觀地對此作出回應(yīng)，認(rèn)為烏托邦與幻想的不同在于，幻想是永遠(yuǎn)無法實現(xiàn)的無根據(jù)的想象，而烏托邦則始終蘊含著希望，不僅承載著對一個與現(xiàn)實不同的未來的向往，還可以為開創(chuàng)未來提供精神動力。[25]123我們不必僵化地遵循哈貝馬斯的規(guī)范性定義而陷入對概念與方法論之爭，因為任何實證分析與理論研究之間必然存在張力；我們可以將其協(xié)商民主理論作為一種宏觀的指導(dǎo)思想運用于單行條例的立法實踐中，從經(jīng)驗層面將法的制定者與觀察者的兩個維度結(jié)合起來，以交往行為理論來審視變通條款的合法性預(yù)設(shè)，在商談中凝聚社會共識形成厘定單行條例的變通權(quán)限的合力。

(一)單行條例立法審議過程中協(xié)商的制度空間

民族自治地方在依據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法行使自治權(quán)進(jìn)行變通立法時，通常會遇到中央與民族自治地方之間的權(quán)力配置和利益分配的難題。目前，我國五個自治區(qū)的自治條例均尚未出臺，自治區(qū)層面除了幾部“變通規(guī)定”和“補充規(guī)定”以外，依據(jù)立法法規(guī)定的法定程序制定的單行條例也沒有實現(xiàn)真正意義上零的突破。從制度層面來說，其原因主要是在于立法程序中的報批制與“自治”的緊張關(guān)系，即民族自治地方人大的可依據(jù)當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟和文化特點制定自治條例和單行條例，可在不違背憲法和法律基本原則和對民族自治地方的專門規(guī)定時對上位法作出變通，但同時又規(guī)定必須經(jīng)上一級人大常委會批準(zhǔn)后才能生效。而且鑒于我國民族自治地方事權(quán)和自治權(quán)限也難以劃分明確，通過協(xié)商民主在立法審議過程中構(gòu)建單行條例變通權(quán)限的具體邊界顯得更為迫切。

結(jié)合民族自治地方關(guān)于自治立法的有關(guān)規(guī)定(17)根據(jù)我國立法法第17條的規(guī)定，單行條例的審議和表決程序主要是依據(jù)地方組織法的規(guī)定和參照立法法中關(guān)于全國人大和全國人大常委會立法程序。，民族自治地方人大對單行條例的立法審議程序大體可具體概括如下：首先由提案人在全體會議上對議案作出說明，再依次須經(jīng)由各代表團(tuán)審議、有關(guān)的專門委員會審議并提出修改意見、法制委員會審議并匯總修改意見提交修改稿和審議結(jié)果，最后由主席團(tuán)會議通過后提請大會表決；主席團(tuán)在必要時還可以召開代表團(tuán)團(tuán)長會議或召集代表團(tuán)推選的相關(guān)代表進(jìn)行討論，而且如審議中有重大問題須要進(jìn)一步研究，大會全體會議經(jīng)主席團(tuán)提出后可授權(quán)人大常委會再進(jìn)一步審議做出決定或修改，并將結(jié)果向自治區(qū)人大下次會議報告。

當(dāng)然，這一流程還不是單行條例立法審議的全部，因為通常在交付民族自治地方人大審議之前還須經(jīng)民族自治地方人大常委會審議。由于民族自治地方人大閉會期間只能向常委會提出單行條例草案，提案人必須先將單行條例草案提交常委會辦公室，常委會的有關(guān)工作委員會向主任會議提交審查意見后，由常委會主任委員會決定是否納入常委會會議議程；如果單行條例案一旦進(jìn)入議程，則由提案人在常委會全體會議作出說明后再由分組會議審議。有的民族自治地方還可能要求專委會提出審議報告，最后由法制委員會提出草案修改報告和草案表決稿提請常委會審議決定是否提請民族自治地方人大審議。(18)此處綜合了《伊犁哈薩克自治州制定單行條例程序規(guī)定》第11條至第14條，《湘西土家族苗族自治州人民代表大會立法程序條例》第10條、第11條中的有關(guān)規(guī)定；《博爾塔拉蒙古自治州立法程序規(guī)定》第26條，第30條。另外，單行條例立法審議還有一個不容忽視的關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是提請上一級人大常委會批準(zhǔn)。民族自治地方在本級人大審議通過后應(yīng)在法定期限內(nèi)向上一級人大常委會上報單行條例文本及其相關(guān)說明材料，上一級人大常委會主任會議在將報批的單行條例納入議程之前通常會先征詢涉及民族事務(wù)的專委會的意見，并由其向主任會議提出審查意見和在常委會會議上對單行條例進(jìn)行說明，以及整合修改意見提出批準(zhǔn)表決的草案，(19)此處綜合了《吉林省人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)民族自治地方自治條例和單行條例工作程序的規(guī)定》第9條，第11條，第14條，第15條；《四川省民族自治地方自治條例和單行條例報批程序規(guī)定》第4條，第5條，第11條。最后再由主任會議提請常委會全體會議表決通過后單行條例才得以正式獲批和頒布實施。

單行條例立法審議過程的煩瑣和復(fù)雜常被視為是強加給民族自治地方自治立法的負(fù)擔(dān)，但實際上這同時也為公共領(lǐng)域的非正式商談的嵌入提供了廣泛的制度空間。一方面，在立法機關(guān)的正式商談過程中，與其他法案的審議一樣，單行條例立法的商談中也包含大會全體會議、聯(lián)組會議、代表團(tuán)會議、分組會議、法律委員會會議、有關(guān)專門委員會會議幾種常規(guī)形式，對于法案中的重大問題，人大主席團(tuán)常務(wù)主席還可以另行召集各代表團(tuán)團(tuán)長或由代表團(tuán)推選的代表會議。另一方面，在審議法案的過程中立法機關(guān)還通過組織各種會議與立法機關(guān)以外的其他主體進(jìn)行非正式的商談，這種形式也被學(xué)者稱為“組織外交涉”。(20)詳見載于《河北法學(xué)》2016年第2期的陳多旺：《通過交涉的議決——對全國人大及其常委會立法審議程序的檢討》一文。在代表團(tuán)會議和分組會議審議時，提案人會派人列席聽取意見和回答詢問，審議是還可根據(jù)需要要求其他有關(guān)機關(guān)、組織派人介紹情況；在涉及民族事務(wù)的有關(guān)專門委員會和法律委員會審議時，不但可要求有關(guān)機關(guān)和組織派人說明情況，還可以邀請相關(guān)的專家和代表列席發(fā)表意見，并通過座談會、聽證會以及論證會等形式征求非特定主體對條例草案內(nèi)容的意見。在協(xié)商的方式上，除全體會議是單向度的主題發(fā)言為主外，其他的會議中參會人都可以進(jìn)行雙向度的交流討論。從上述規(guī)范分析中可以看出，立法審議過程中存在廣泛的協(xié)商空間，單行條例的提案主體與本級人大常委會的工作機構(gòu)、有關(guān)專委會、法制委員會之間存在協(xié)商的可能，民族自治地方人大常委會與上一級人大常委會的工作機構(gòu)、有關(guān)專委會、法制委員會之間也存在協(xié)商的可能，同時，這兩級人大常委會還與其他政府部門、國家機關(guān)和社會組織等也有協(xié)商的可能。

從宏觀架構(gòu)而言，建構(gòu)民主協(xié)商機制首先必須明確協(xié)商主體。自治區(qū)的單行條例立法過程中與自治區(qū)層面、與全國人大常委會、中央層面的協(xié)商尤為重要。在自治區(qū)，人大在行使自治權(quán)制定單行條例調(diào)整內(nèi)部的各種現(xiàn)實問題時，通常會遇到如何讓國務(wù)院有關(guān)部委讓利放權(quán)的難題，而且如果作為中央層面主體沒有充分承認(rèn)民族自治地方的自治權(quán)利并出臺的相應(yīng)的實施細(xì)則提供指導(dǎo)，自治區(qū)的單行條例的立法和自治權(quán)的行使就難以順利推進(jìn)。盡管從民族區(qū)域自治制度在我國發(fā)展歷程中可以看到中央與地方一些良性互動的因素，但是如果客觀全面地分析，民族法規(guī)體系建構(gòu)過程中也存在一些不容忽視的問題。在立法實踐中中央與地方也存在著斷層，中央配套立法的滯后在一定程度上影響了民族自治地方自治立法的推進(jìn)，民族自治地方在自治立法方面注重與上位法的一致性，缺乏對地方現(xiàn)實的考慮。所以自治區(qū)與中央層面的協(xié)商對于民族區(qū)域自治制度的貫徹實施有著重要價值，而且二者之間也還存在較大的商談空間。

而對于自治州和自治縣的單行條例立法而言，與省一級人大常委會的協(xié)商至關(guān)重要。在我國現(xiàn)有立法體制下，轄有民族自治地方的省、直轄市和自治區(qū)享有結(jié)合實際情況執(zhí)行上位法的執(zhí)行性立法權(quán)、對地方事務(wù)的創(chuàng)制性立法權(quán)、對上位法立法空白事項的先行立法權(quán)，而且對民族自治地方的自治立法需要上報省一級人大常委會批準(zhǔn)。民族區(qū)域自治法中的一些概括性規(guī)定也可以從某種程度上為地方的貫徹實施提供一個寬松的氛圍，對于自治州和自治縣的單行條例立法而言，關(guān)鍵還在于轄有民族自治地方的省一級實施民族區(qū)域自治的配套法規(guī)能否結(jié)合地方實際發(fā)揮地方的主動性，給予民族自治地方立法機關(guān)和批準(zhǔn)機關(guān)予以明確的指引和充分的保障。在2015年新修改的立法法授予了所有設(shè)區(qū)的市和自治州地方立法權(quán)，明確規(guī)定由各省、自治區(qū)人大常委會在綜合考慮所轄設(shè)區(qū)的市、自治州的“人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求，立法能力等因素”后確定其開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間。省一級地方的積極性的發(fā)揮不僅可以使這些新授權(quán)的地方立法主體切實享有地方立法權(quán)，對于自治立法也有不可小覷的重要意義。從各省所轄民族自治地方的立法規(guī)定或條例的內(nèi)容來看，也以省一級為單位呈現(xiàn)出一些不同的特點。比如，內(nèi)蒙古所轄的鄂溫克族、鄂倫春族、莫力達(dá)瓦達(dá)斡爾族三個自治旗的立法條例內(nèi)容幾乎完全一致，只是2003年頒布的鄂溫克旗的第29條關(guān)于自治法規(guī)公布應(yīng)標(biāo)明制定機關(guān)和批準(zhǔn)機關(guān)和相應(yīng)的日期的規(guī)定合并到了2004年頒布鄂倫春旗立法條例的第25條和莫力達(dá)瓦達(dá)斡爾族自治旗的第24條。這樣的例子并不是個案，在其他省、自治區(qū)也有類似情況。這一方面說明自治立法在省一級行政單位內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，另一方面也說明省一級地方在保障民族自治地方權(quán)益方面有一定的自主空間。

基于此，如果要建構(gòu)一種有效的商談機制，單行條例的報批機關(guān)必須將民族自治地方的立法機關(guān)視為平等協(xié)商主體并充分尊重民族自治地方的特殊性地位。民族自治地方與中央的關(guān)系應(yīng)有別于一般的地方行政機關(guān)，因為依據(jù)我國憲法的規(guī)定，民族自治地方實際上有雙重屬性，民族自治地方既是國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的地方行政機關(guān)，同時，也是少數(shù)民族行使自治權(quán)的最主要載體。民族自治地方的自治機關(guān)是少數(shù)民族公民權(quán)益和共識的集合，其作為與上一級國家機關(guān)平等協(xié)商主體的合法性是內(nèi)在自生。對這一平等的協(xié)商主體地位的確認(rèn)無關(guān)國家主權(quán)，而只是在處理少數(shù)民族地方事務(wù)過程中權(quán)衡各方利益的一種方式。

(二)單行條例報批環(huán)節(jié)中商談的實踐樣態(tài)

從上述立法審議的流程可以看出，單行條例草案的審議與一般地方性法規(guī)的審議最主要的區(qū)別在于，民族自治地方人大審議通過后還有一個煩瑣的報批程序，上一級立法機關(guān)還會結(jié)合草案內(nèi)容進(jìn)行審查和討論是否應(yīng)表決通過或提出修改意見。雖然上一級人大的有關(guān)專門委員會和法制委員會對單行條例草案進(jìn)行的會議審議無權(quán)通過該議案，但這兩個審議環(huán)節(jié)中所作出的審議報告或?qū)彶榍闆r說明、審議結(jié)果、修改情況匯報等會印發(fā)全體會議，而且這兩個機構(gòu)還可能負(fù)責(zé)起草單行條例草案的最后批準(zhǔn)決議的表決稿，其態(tài)度和立場一定程度影響大會對單行條例表決結(jié)果。誠然，這些正式印發(fā)大會的審議材料主要是為議事機關(guān)全面客觀地理解和評價單行條例草案的內(nèi)容服務(wù)的，但對這些審議中通報的審議意見和報告的系統(tǒng)性梳理還是可以讓關(guān)注民族自治地方單行條例立法相關(guān)研究的學(xué)者從外部觀察和了解立法審議程序的真實運行方式和法條背后蘊含的立法精神。基于此，以下筆者將結(jié)合從中國法律法規(guī)信息庫檢索到的相關(guān)背景資料，(21)筆者從中國法律法規(guī)信息庫的檢索到單行條例中有近百余份另附有立法相關(guān)資料，經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)這些相關(guān)資料為2010年至2016年提案人在大會全體會議作出的制定單行條例的說明，批準(zhǔn)決議或修改決定以及各專委會和法制委員會對單行條例的審議結(jié)果報告和審議意見。解讀在報批過程中民族自治地方及其立法機關(guān)與上一級立法機關(guān)是如何通過協(xié)商促成單行條例法案的出臺的。

1.立法審議中的正式協(xié)商主體：各專委會、政府部門、黨委

民族自治地方人大制定的單行條例須報上一級人大常委會批準(zhǔn)后生效，但與設(shè)區(qū)的市報批的地方性法規(guī)的合法性審查不同，在這一過程中不是省級人大的法制委員會而是各專門委員會扮演著重要角色，尤其是涉及民族事務(wù)的專門委員會。從各地的立法實踐和立法規(guī)范中可以看出，在報批之前，自治州和自治縣人大為了保證報批的單行條例能在省一級人大常委會上順利獲得批準(zhǔn)，在本級常委會編制年度立法計劃草案和法案起草階段，以及在本級人大審議通過單行條例草案之前都會提前與省一級涉及民族事務(wù)的有關(guān)專門委員會進(jìn)行溝通，并邀請報批機關(guān)涉及民族事務(wù)的委員會或常委會其他工作機構(gòu)介入?yún)⑴c整個立法過程并反復(fù)征求其意見，以便于省一級人大常委會的有關(guān)專委會“提前介入、協(xié)調(diào)指導(dǎo)”。(22)詳見《遼寧省人民代表大會及其常委委員會立法條例》第44條，第45條。以《文山壯族苗族自治州水工程管理條例》的修訂為例，在自治州人大著手修訂條例的過程中，云南省人大的民族委員會就一起參與實地調(diào)研，與州人大、州政府及其有關(guān)部門一起對條例的修改進(jìn)行論證。(23)詳見云南省人民代表大會民族委員會“關(guān)于《云南省文山壯族苗族自治州水工程管理條例(修訂)》審議結(jié)果的報告”，2010年3月23日在云南省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上。與此相類似的，在《岫巖滿族自治縣飲用水水源保護(hù)條例》的起草過程中遼寧省人大的民僑外委的領(lǐng)導(dǎo)更是四次到該自治縣實地考察和溝通意見，通過“精心指導(dǎo)和嚴(yán)格審查”來保障該條例的科學(xué)性。(24)詳見遼寧省岫巖滿族自治縣人大常委會“關(guān)于制定《岫巖滿族自治縣飲用水水源保護(hù)條例》的說明”，2015年5月19日。更有甚者，個別省一級的民族事務(wù)委員會在指導(dǎo)自治縣單行條例立法的過程中還有“逐條逐句幫助論證修改”的情形。(25)詳見云南省人民代表大會民族委員會“關(guān)于《云南省新平彝族傣族自治縣水資源條例》等5件單行條例審議情況的報告”，2015年3月25日在云南省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議上。

當(dāng)然，其他相關(guān)專門委員會也可能對單行條例的出臺有重要影響，具體因民族自治地方所分布的省一級行政區(qū)域不同而有所差異。青海省單行條例的審查意見就主要是各專門委員會根據(jù)職責(zé)分工分別負(fù)責(zé)不同法規(guī)的審查工作。海西蒙古族藏族自治州在本級人大常委會的審議該州的《城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的過程中就專程赴西寧征求青海省人大的財政經(jīng)濟委員會的意見進(jìn)行修改后州人大常委會才審議通過提交州人大。(26)詳見海西蒙古族藏族自治州人大常委會“關(guān)于《海西蒙古族藏族自治州城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的說明”，2010年5月24日在青海省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上。而該州起草的另一部單行條例《藏傳佛教事務(wù)條例》的草案則是在州人大常委會初審后就上報青海省人大的民僑外委并根據(jù)其修改建議作出修改，但在這種提前介入的情況下，在單行條例正式上報后上一級人大的專門委員會審查過程中還將在表決稿中提出修改建議。(27)詳見青海省人大民族僑務(wù)外事委員會“關(guān)于對《海西蒙古族藏族自治州藏傳佛教事務(wù)條例》的審查報告”，2010年5月24日在青海省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議上。在民族自治地方單行條例立法過程中這類情況普遍存在，這實際上使得在單行條例的最后批準(zhǔn)程序一定程度上前置了。

此處必須進(jìn)一步強調(diào)的一點是，不管是自治州和自治縣人大常委會征求省級人大涉及民族事務(wù)委員會還是征求其他專委會意見，這些委員會的介入及其所提出的修改建議都不只是代表委員會內(nèi)部成員的意見，而是一種多層次的協(xié)商的累加。因為通常這些條例草案還會被送交其他相關(guān)部門和專家征求意見，省一級的委員會是對這些征求意見稿認(rèn)真討論后才與州人大常委會進(jìn)行溝通和提出修改意見。在法案審議過程中民族自治地方的立法機關(guān)除了要與涉及民族事務(wù)的專門委員會進(jìn)行協(xié)商，還必須與其他專委會、黨委、政府部門和機關(guān)等進(jìn)行積極溝通。

在法案到法的這一過程中，利益協(xié)調(diào)最集中的還是在上下級政府的各個部門和機關(guān)之間，而且單行條例的變通規(guī)定中更是可能會對涉及上級國家機關(guān)既有的職責(zé)權(quán)限劃分的再調(diào)整。省一級人大各專委會的提前介入所轄民族自治地方的單行條例立法在進(jìn)行立法指導(dǎo)的同時，主要還是為了加強與省一級各政府部門和有關(guān)單位的協(xié)調(diào)和溝通。如在連山壯族瑤族自治縣制定《森林資源保護(hù)管理條例》的過程中，廣東省人大民宗委提前介入，將條例的草案文本發(fā)送至廣東省法制辦、發(fā)改委、財政廳、環(huán)保廳、林業(yè)局等多家省直屬單位征求意見后再反饋給自治縣人大常委會。(28)詳見“關(guān)于《連山壯族瑤族自治縣森林資源保護(hù)管理條例》的審查報告”，2014年11月24日在廣東省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議上。不僅在民族自治地方人大審議通過之前需要與政府各相關(guān)部門和機關(guān)協(xié)商，而且即便是在審議通過正式報批后還持續(xù)需要進(jìn)行溝通協(xié)商。例如，恩施土家族苗族自治州在提請湖北省人大批準(zhǔn)《星斗山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》后，湖北省人大民宗委向省法制辦、環(huán)保廳、林業(yè)局等有關(guān)部門征求了意見，并召開了立法協(xié)調(diào)會，與省法制辦和林業(yè)局就條例草案中與執(zhí)法主體有關(guān)的問題進(jìn)行了磋商達(dá)成共識才將民宗委的審議意見提交省人大常委會表決。(29)湖北省人民代表大會民族宗教僑務(wù)外事委員會“關(guān)于《恩施土家族苗族自治州湖北星斗山國家級自然保護(hù)區(qū)管理條例》的審議意見”，2010年7月16日湖北省第十一屆人民代表大會民族宗教僑務(wù)外事委員會第二十七次會議上。

另外，依據(jù)我國立法法與各地關(guān)于立法程序的規(guī)定，黨委不直接參與單行條例的立法審議和報批，但是在轄有民族自治地方的省一級專門委員會的審議或?qū)彶閳蟾嬷袇s頻頻出現(xiàn)“黨內(nèi)送審稿”與“黨內(nèi)送審稿修訂本”這類的字眼，使我們不得不將目光聚焦在黨委的協(xié)調(diào)功能上。這方面表現(xiàn)較為突出的是云南省，以其所轄的西雙版納傣族自治州的《城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》的修訂為例，州人大在綜合各方意見形成條例的修訂稿后先將其報州黨委，在征得州黨委同意后再由其將條例的“黨內(nèi)送審稿”報送省黨委，而省黨委則再將這一黨內(nèi)送審稿轉(zhuǎn)交省人大民族委員會研究，在廣泛征求省人大和政府的意見和結(jié)合自治州層面的意見后形成該條例的“黨內(nèi)送審稿修訂本”；該草案經(jīng)由省人大常委會黨組審查后再報省委，最后自治州人大在省委批復(fù)同意這一修訂草案后才依據(jù)法定程序?qū)徸h通過并報省人大常委會批準(zhǔn)。(30)云南省人民代表大會民族委員會“關(guān)于《云南省西雙版納傣族自治州城鎮(zhèn)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例(修訂)》審議結(jié)果的報告”，2010年3月23日在云南省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議上?？梢?，即便是法律法規(guī)對此也都沒有明確提及，黨委在單行條例立法審議中的協(xié)調(diào)作用也不容小覷，征求黨委意見也是單行條例立法審議正式協(xié)商中的一個核心環(huán)節(jié)。

2.立法審議中的非正式協(xié)商主體：專家學(xué)者、社會民眾

一般認(rèn)為，公眾參與立法的活動主要集中在草案的起草過程中的前期調(diào)研，但其實在審議過程也存在一定程度的非正式的對話和協(xié)商，一些民族自治地方立法審議程序都要求立法機關(guān)向社會公開征集單行條例草案的意見，各專家學(xué)者、利害關(guān)系人、社會民眾所反饋的意見能一定程度上間接影響單行條例的審議結(jié)果。

專家學(xué)者在立法審議中一定程度充當(dāng)智囊團(tuán)的作用。雖然單行條例的提案主體通常包括民族自治地方人大主席團(tuán)、常委會、各專委會、政府、一定數(shù)量的代表聯(lián)名，有的地方甚至還有法院和檢察院，但在自治立法實踐中由本級政府部門起草單行條例占多數(shù)。同時，即使是其他提案主體組織起草的法規(guī)草案，在廣泛聽取各方意見的過程中相關(guān)政府部門的建議都是必須要加以考慮，而專家學(xué)者的中立地位和專業(yè)知識可以在一定程度上抑制政府主導(dǎo)立法所產(chǎn)生的部門利益傾向。專家在自治州、自治縣單行條例報批過程中的商談主要通過參與省級人大涉及民族事務(wù)的專委會組織召開的論證會來實現(xiàn)。在黔南布依族苗族自治州人大審議通過《促進(jìn)茶產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》之前，貴州省人大民宗委和法制委協(xié)助州人大常委會在貴陽組織召開了省級層面的論證會，在這個論證會上除了有貴州省人大相關(guān)專委會和省直屬相關(guān)部門負(fù)責(zé)人出席外，還邀請了有關(guān)專家出席并對該條例草案進(jìn)行了論證，自治州人大常委會也結(jié)合論證會上的意見和建議對草案進(jìn)行了修改。(31)關(guān)于《黔南布依族苗族自治州促進(jìn)茶產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》的說明；貴州省人民代表大會民族宗教委員會關(guān)于《黔南布依族苗族自治州促進(jìn)茶產(chǎn)業(yè)發(fā)展條例》審結(jié)果的報告，2014年5月13日在省十二屆人大常委會第九次會議上。這些專家參與立法過程中所表達(dá)的見解不僅推動了法案內(nèi)容的完善，也為該條例案正式報批后順利通過省人大常委會的審議打下了堅實的基礎(chǔ)。

相比專家學(xué)者，社會公眾在立法商談中的參與程度和深度都相對較低，在協(xié)商過程中的聲音也更為微弱。然而，對于單行條例實施而言，與少數(shù)民族民眾的商談實際上比專家學(xué)者能帶來更為深刻的影響，特別是在一些關(guān)乎少數(shù)民族切身利益和權(quán)利的立法方面。因為如何平衡各個主體之間的利益關(guān)系是單行條例立法必須要解決的問題，這也是各地的立法程序規(guī)定中都強調(diào)在審議之前和審議過程中都必須要采取多種形式廣泛征求意見的原因所在。然而，一般公民參與立法的途徑和渠道相對有限，專家學(xué)者可能受立法機關(guān)委托獨立起草單行條例，或受邀請共同參與起草過程，或是作為第三方提出參考意見，而一般民眾主要依靠立法機關(guān)將立法審議中的有關(guān)信息面向社會媒體信息公開或使通過座談會的方式征求意見。如湖北省人大民宗僑外委員會在收到所轄自治縣人大常委會報請批準(zhǔn)的《長陽土家族自治縣學(xué)校安全條例》后，將該條例分送省政府有關(guān)部門和機構(gòu)以及省人大常委會的立法顧問征求意見后，并通過座談會的形式聽取了自治縣一級的人大常委會、政府有關(guān)部門和省人大代表的意見和建議，以及一些學(xué)校的教職員工和學(xué)生家長的看法。(32)湖北省人民代表大會民族宗教僑務(wù)外事委員會關(guān)于《長陽土家族自治縣學(xué)校安全條例》的審議意見。而且從這些立法審議材料看，立法機關(guān)的廣泛征求意見大多是對于當(dāng)?shù)匾话闵鐣癖娊y(tǒng)一發(fā)布的，專門邀請法案的利害關(guān)系人介入?yún)⑴c協(xié)商的相對較少；更為重要的是，即使社會民眾在立法審議階段有機會參與，參與效果和意見的采納也存在不明確之處。

盡管專家學(xué)者和社會民眾在立法審議中參與協(xié)商的過程處于邊緣地位，其所表達(dá)的觀點和立場對于立法機關(guān)意志的形成也不具有任何強制性，這可能也還不完全符合哈貝馬斯所強調(diào)的無組織的匿名的公共領(lǐng)域的非正式的商談，但這仍然是公共領(lǐng)域發(fā)揮影響的一種方式，也只有通過這種參與和表達(dá)才能逐步消解公共領(lǐng)域的立法商談和非正式商談之間的鴻溝。

(三)單行條例變通程序商談構(gòu)建的改良方向

從上文中對規(guī)范層面和實踐層面的梳理來看，民族自治地方的單行條例立法審議和報批環(huán)節(jié)絕不只是上傳下達(dá)的公文往來或是科層化的行政職能，而是一種需要通過多層次、多維度的協(xié)商才能妥善解決的利益權(quán)衡的綜合考量。我國憲法和民族區(qū)域自治法對民族自治地方的自治權(quán)限的劃分具有概括性和抽象性的，中央層面與自治區(qū)之間，轄有民族自治地方省一級與自治州和自治縣之間在財政、稅收、貿(mào)易、投資、金融等具體事務(wù)的權(quán)限方面有爭議很正常，但是這種權(quán)限爭議必須有妥善解決的渠道或溝通協(xié)商機制。在單行條例的立法審議過程中通過協(xié)商建構(gòu)變通權(quán)限所需要的制度化的程序來保障，但首先還必須明確這一制度設(shè)計所應(yīng)具備的一些基本屬性。

一方面，應(yīng)重新審視民族自治地方與上級國家機關(guān)的關(guān)系，保障二者作為交往主體的平等性。因為與一般的行政區(qū)域不同的是，民族自治地方的自治機關(guān)既是在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的一級地方機關(guān)可行使地方行政機關(guān)的職權(quán)，同時又依據(jù)憲法和民族區(qū)域自治法享有廣泛的自治權(quán)。而且我國民族區(qū)域自治法中也有專章規(guī)定“上級國家機關(guān)的職責(zé)”，對于民族自治地方的“自治權(quán)” 的調(diào)整也是基于自治權(quán)力與自治權(quán)利兩個維度展開：作為自治權(quán)力，民族自治地方受上級國家機關(guān)的監(jiān)督制約，以保證權(quán)力不被濫用，作為自治權(quán)利，民族自治地方需要通過上級國家機關(guān)履行幫助義務(wù)來保障，同時，自治機關(guān)可依法采取積極措施作出適當(dāng)變通，以抵御上級國家機關(guān)的不作為對民族自治地方合法權(quán)益的潛在風(fēng)險，所以二者之間不是上下級的命令與服從的關(guān)系。這也就意味著在實踐中必須擺脫兩個認(rèn)知誤區(qū)，民族自治地方自治機關(guān)不應(yīng)把上級機關(guān)對民族自治地方的幫助作為一種法外開恩而感激不盡；同樣，上級國家機關(guān)也不應(yīng)把自治機關(guān)提出的一些合理要求視為“爭權(quán)奪利”的地方保護(hù)主義，或以市場經(jīng)濟下“公平競爭”為由而推卸應(yīng)盡的幫助義務(wù)。[26]民族自治地方自治權(quán)的行使關(guān)乎多方利益的協(xié)調(diào)，但是在平等交往的理念之下能促進(jìn)雙方努力尋找共識，實現(xiàn)互惠互利的現(xiàn)實目標(biāo)。正如2015年習(xí)近平主席在接見少數(shù)民族基層代表時所指出的“全面實現(xiàn)小康，少數(shù)民族一個都不能少”，[27]民族自治地方的發(fā)展關(guān)乎整個國家的利益，民族自治地方的落后和分離也必然影響國家的繁榮和穩(wěn)定。如果上級國家機關(guān)與自治機關(guān)之間能通過交往理性下的溝通和協(xié)商來解決變通立法中的分歧，也必將最終促進(jìn)國家法制在民族自治地方的有效融合。

另一方面，為確保不同觀點的有效表達(dá)，應(yīng)增強審議程序中的交涉性。正如哈貝馬斯所看到的，立法的過程就是一個利益表達(dá)和溝通協(xié)調(diào)的過程，而主體間的相互理解需要通過以語言為溝通媒介的交往行為中的有效表達(dá)來保障。哈貝馬斯的主體間性和商談規(guī)則實際上可以通過 “交涉性”來理解，交涉就是一個討價還價的談判過程，同時也是 “一個彼此認(rèn)知、相互妥協(xié)和理性選擇的過程”；而立法程序的交涉性就是指立法過程的參與者能依據(jù)法定程序充分辯論和協(xié)商，最終達(dá)成各方都能接受的妥協(xié)方案，實現(xiàn)決策結(jié)果的雙贏性。[28]交涉性的強弱在很大程度上決定了議案能否得到充分的討論，還可以反映出立法程序的內(nèi)在活力。從上文可以看出，單行條例的立法實踐中重在事先非正式的協(xié)調(diào)，在審議過程中反而缺乏法案辯論維度，這雖然有利于確保法案的順利通過，但也一定程度上使得協(xié)商過程和協(xié)商內(nèi)容不夠透明。然而，由于不同文化的差異，上級國家機關(guān)以及民族自治地方內(nèi)部都可能存在不太認(rèn)可少數(shù)民族群體在各自的生活世界中固有的自治權(quán)利的情形，甚至認(rèn)為這種權(quán)利的主張是夸大其詞的，以至于對于這種分歧所產(chǎn)生的爭議都沒有第三方或仲裁機構(gòu)能夠有效調(diào)解。所以在審議過程中如何讓少數(shù)民族生活世界中所形成的多元的價值觀真正能有機會進(jìn)入公共領(lǐng)域的正式辯論和商談，對于自治權(quán)利和變通權(quán)限的共識的形成十分重要。

四、變通程序商談構(gòu)建的經(jīng)驗與啟示：英國私法案的立法程序

在立法審議過程中建構(gòu)單行條例的變通權(quán)限需要有制度化的程序設(shè)計來保障民主協(xié)商機制，這種制度化的程序具體應(yīng)該如何構(gòu)建需要立法實踐中長期的積累和摸索，這里試圖從一個比較法視野為此尋找一個可供參考的模型，以期能對此有所助益。西方的議會制起源于平等的商談，議會的重大功能之一就是為對立的不同意見提供辯論的場所，直到通過商談?wù)业奖舜溯^為滿意的解決方式。英語中議會“parliament”一詞就源于法語“parlement”，原初含義就是指“談話”，曾被用于描述法國國王與教皇之間的正式會談，在13世紀(jì)被用于指英國國王亨利三世召集貴族成員進(jìn)行會談，此后才逐漸演變?yōu)楝F(xiàn)在所泛指的制定法律和討論國家重大問題的專門機構(gòu)。[29]223“議會之母”英國的議會立法一直是學(xué)界關(guān)注的焦點，學(xué)界對英國立法體制關(guān)注最多的是法案在議會的審議流程，也就是通常理解的兩院的三讀程序，對于不同類型的法案如公法案(Public Bill)、私法案(Private Bill)、混合法案(Hybrid Bill)之間在立法程序上的差異很少關(guān)注，對于私法案的基本特征、價值和意義更是缺乏歷史維度的深入闡釋。

私法案立法旨在“在通用法律之外更多地賦予、或與通用法律相矛盾地賦予任何一個人或群體以特別的權(quán)力或優(yōu)惠”。[30]511換言之，私法案是議會為了調(diào)和已制定的法律的普遍約束力與某一地方、團(tuán)體或個人的特殊情況之間存在的矛盾而作出的一種平衡和靈活變通。私法案內(nèi)容大多是要求議會在法律之外授予提案人特定權(quán)力或豁免特定義務(wù)，與公共利益無太多直接關(guān)聯(lián)。英國議會的這種超出一般法律規(guī)定特別授權(quán)的立法模式能否給我國民族自治地方的變通立法帶來新的思考呢？基于對這些困惑的探究和思索，這里將先從私法案歷史發(fā)展脈絡(luò)和立法程序入手，并結(jié)合對下議院官網(wǎng)最新審議的私法案的研讀，以期對于私法案立法的實質(zhì)有一個理性的認(rèn)知，最后再進(jìn)一步考察私法案立法程序中的利益權(quán)衡與商談機制。

(一)英國私法案的歷史演進(jìn)與授權(quán)變通之理

私法案是由特定的利益主體以請愿的方式向議會提出主動申請來尋求一般法律規(guī)范之外的保障或授權(quán)，但是公法案與私法案的界分也不是絕對的，有時政府法案可能會被認(rèn)為對特定的利益群體和地域有影響，這時就會采用混合法案的形式提出。(33)當(dāng)公法案涉及特定的私人權(quán)益，或私法案涉及公共政策，此時該法案被視為混合法案，混合法案的立法程序上既要議會兩院三讀同意，又要與私法案立法一樣征求受法案影響的民眾的意見?？梢哉f，英國的公法案被廣泛用于制定調(diào)整社區(qū)的公共利益的公共政策，可以直接由議員提出；而私法案則不包含任何的公共政策的特征，只影響特定的人群或地域，通常由個人、社團(tuán)、特定機構(gòu)、商業(yè)公司等向議會提起。

1.英國私法案的起源與發(fā)展

追本溯源，英國的私法案和公法案都起源于中世紀(jì)的議會向國王請愿申述冤屈的傳統(tǒng)。[31]當(dāng)時人們向普通法院申訴冤屈和不滿得不到救濟，人們就開始向國王請愿，當(dāng)時這種受理和審理請愿的活動更多是一種司法行為而不是立法行為。在金雀花王朝，為了解決一般性的法律規(guī)定可能對個人造成的不公正，經(jīng)國王特批后請愿者可以不必遵守某些法律，王室的信函中有大量專利法令和密封敕令，對那些在法律程序中受阻的人的特別授權(quán)。[32]

在亨利四世在位的時候，大量的請愿開始在下議院得到解決。早期的議會為保障私人利益的特別法令與為糾正不公而做出的司法判決在形式上和內(nèi)容上都存在較大的趨同性。與此同時，衡平法院分擔(dān)了議會的很多司法救濟功能。在司法和立法的界限明確以后，提交議會的請愿不再僅是為了在衡平法院尋求救濟，而開始更多地用于立法救濟；請愿通過下議院提交國會，議會就請愿而發(fā)布的命令，這些命令就是只適用于私人個案或某一地方的特別法令。議會制定私法案的過程一定程度上保留了古代司法和立法相混合的特點。[33]這一點從 “Bill”一詞的詞義解釋中還能找到一些印證，在《牛津法律大辭典》和《布萊克法律詞典》中該詞有兩層含義，可指諸多不同形式的書面起訴狀，包括普通法院的起訴文書或衡平法院原告的控訴狀，以及向下議院和國王提交的請求。這種請求就是最初的立法建議。在這一含義的基礎(chǔ)上衍生出了該詞的第二層含義，議案，即提交給議會審議的立法建議草案。(34)[英] 沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第117頁； Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary, Thomson Reuters, 2009, p.487.

私法案在17世紀(jì)安妮女王執(zhí)政時期開始大量涌現(xiàn)，在喬治三世在位期間迅速增長，其數(shù)量甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了議會的一般立法。[31]因為在1680年“光榮革命”之后英國國內(nèi)的政治力量對比發(fā)生重大變化，議會開始成長為穩(wěn)定性的政治力量并擁有較高的權(quán)威，同時，下議院的議事規(guī)則、法案起草，以及游說議員等事項也逐漸為民眾所知曉；其結(jié)果是，之前通過莊園法庭或衡平法院批準(zhǔn)的圈地協(xié)議開始轉(zhuǎn)向法制意味更濃的私法案立法程序，一旦議會審議通過私法案，就相當(dāng)于普通法的判例，屬于一種準(zhǔn)法律的創(chuàng)制行為。(35)彭錞：《英國征地法律制度考察報告——歷史、現(xiàn)實與啟示》，載《行政法論叢》第14卷,法律出版社2011年版，第101頁；馬華等：《中國式家庭農(nóng)場的發(fā)展：理論與實踐》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第73頁。

一直持續(xù)到19世紀(jì)，英國議會通過了很多私法案，這些私法案可以分為兩類，在個人事由方面，主要是歸化入籍、離婚許可以及房產(chǎn)或遺產(chǎn)爭議等，而在地方事由方面，主要涉及地方公共工程和實業(yè)公司，如河道的擴建、修建鐵路、新建碼頭、海港、供水系統(tǒng)，新建鋼鐵廠或紡織廠等相關(guān)事務(wù)等。(36)Richard Kelly, “Private Bills in Parliament: House of Commons Background Paper”, House of Commons Library, Parliament and Constitution Centre, January 7, 2014, http://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN06508, January 24, 2018.當(dāng)時很多全國性法律無法滿足19世紀(jì)后半葉的工業(yè)時代和社會變遷的需求，而很多較大城鎮(zhèn)的市政官員熱衷于操控議會選舉卻無暇顧及改善城市的發(fā)展條件，新的地方機構(gòu)不斷通過私法案授權(quán)承擔(dān)改進(jìn)地方的某些市政工作，(37)P. E. “Municipal Origins. An Account of English Private Bill Legislation Relating to Local Government, 1740-1835; with a Chapter on Private Bill Procedure. By Spencer Frederick H.”, American Political Science Review, Vol.6, No.4, 1912.當(dāng)時地方的大部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)都是以地方提交的私法案的方式實現(xiàn)的；[34]474在19世紀(jì)后私法案基本取代了特許狀(Charter)成為地方機關(guān)請求議會授予地方某些權(quán)力的主要方式。[35]對于19世紀(jì)的蘇格蘭人而言，私法案就意味著提案人、證人和地方的民眾必須長途跋涉才能在威斯敏斯特參加議會的審議程序。為了改變這一狀況，英國議會1899年通過了《私法案程序法》(蘇格蘭)，這一部法律的頒布被認(rèn)為是蘇格蘭地方立法發(fā)展的第一步；盡管在英國實行權(quán)力下放后已經(jīng)將威斯敏斯特議會對很多私法案的審查權(quán)下放到蘇格蘭議會，但對于保留事項的臨時法令的起草和確認(rèn)至今仍然需要經(jīng)過英國議會同意。(38)在蘇格蘭地區(qū)實施類似于私法案立法的臨時法令申請制度，由國務(wù)大臣審核后頒發(fā)臨時法令，再經(jīng)英國政府向議會提交臨時法令確認(rèn)法案，議會批準(zhǔn)后生效。House of Commons Information Office, “Order Confirmation Bills and Special Procedure Orders UK Factsheet L9 Legislation Series”, August 2010, https://www.parliament.uk/documents/commons-information-office/l09.pdf, January 20, 2018.

隨著地方立法需求的不斷增長，私法案立法程序顯得復(fù)雜煩瑣又頗費財力和時間，后來在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了相對簡便的法令確認(rèn)法案、臨時法令和特別程序法令等。在英國1992年的《交通與工程法》、1986年的禁止近親結(jié)婚的《婚姻法》等法律的頒布實施以后，私法案所涉及的很多事項都已經(jīng)逐步通過一般性法律進(jìn)行規(guī)制。目前，絕大部分私法案主要用于地方機關(guān)或其他法定機構(gòu)向議會爭取更多的權(quán)力以便更好地履行職能。

2.英國私法案中的地方授權(quán)變通

從英國私法案自15世紀(jì)持續(xù)至今所產(chǎn)生的積極影響來看，私法案為英國社會的發(fā)展和文明的演進(jìn)提供了突破口。實際上，私法案在英國近代央地關(guān)系的發(fā)展和法制化進(jìn)程中留下了濃墨重彩的一筆，對于美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等英美法系國家也影響深遠(yuǎn)。具體來說，私法案為地方自治機關(guān)根據(jù)地方實際需要靈活執(zhí)行國家法律提供了合法空間，促使英國的央地關(guān)系能不斷改良適應(yīng)社會發(fā)展的新的需要。盡管私法案形式上是議會審議通過的法律，但如果從私法案歷史進(jìn)程中所扮演的角色來解讀，私法案有著深刻的地方立法內(nèi)涵和意蘊，最直觀的表現(xiàn)為提案主體多為地方機構(gòu)，法案所涉及事項也主要是地方自治機關(guān)的權(quán)限范圍的調(diào)整，其適用范圍更是非常有限；從立法實際效果上看，私法案不但推動了地方自治的發(fā)展，還為國家立法提供了重要地方經(jīng)驗。

一方面，私法案為地方自治機關(guān)提供了明確授權(quán)。英國的私法案中有很多與議會通過專門立法設(shè)立的獨立于政府部門的法定機構(gòu)(Statutory Corporation)密切相關(guān)。在英國各級地方政府的法律地位相當(dāng)于法人，而法人經(jīng)法律的明白授權(quán)后才產(chǎn)生默示的合法權(quán)力。[30]337在英國地方有很多依據(jù)法律授權(quán)獨立運營的法人機構(gòu)，這些機構(gòu)在為地方提供公共服務(wù)和進(jìn)行公共管理方面發(fā)揮著重要作用，曾被認(rèn)為是減輕政府財政負(fù)擔(dān)和保障公眾利益所必須的民主機構(gòu)[37]，這類機構(gòu)有一定的行政機關(guān)的屬性，但又有一般行政機關(guān)所沒有的直接由議會立法授予的權(quán)力。當(dāng)這種授權(quán)在社會環(huán)境有新的變化時又可能不合時宜，地方自治機構(gòu)就需要通過議會再修改法案或授予新的權(quán)力。[38]93理論上“地方團(tuán)體有隨時擴張權(quán)限的可能”[39]79，但實際上私法案立法又是議會對地方立法實施監(jiān)督的方式，其目的與歐洲大陸國家的“行政監(jiān)護(hù)”基本相同。[34]465地方機關(guān)的私法案提案權(quán)屬于英國地方自治的一個重要組成部分。在單一制下的英國地方自治權(quán)是議會通過立法的方式授權(quán)的。英國議會授權(quán)地方自治的法律除了對地方機關(guān)和對特定事項統(tǒng)一授權(quán)的一般性法律，還有議會對個別地方機關(guān)單獨授權(quán)的私法律，這種由地方請求而在通過的法案可使某一地方機關(guān)在一般性法律之外享有某種特別權(quán)力，以便于其依據(jù)地方的實際情況自主管理地方公共事務(wù)。[40]524可以說，私法案一定程度上促進(jìn)了英國地方自治的發(fā)展。

另一方面，私法案的“先行先試”為國家立法提供了地方經(jīng)驗。在英國地方立法影響國家立法的途徑主要是通過非官方的地方政府聯(lián)合會的建議和地方機關(guān)提出的私法案；通常一個地方機關(guān)提出私法案獲得議會批準(zhǔn)后，其他地方也可能會效仿，從而形成“統(tǒng)一的示范條款”，最終上升為一般法律規(guī)范。[41]293大部分與地方相關(guān)的法律都是先從私法案授予的特殊權(quán)力后逐漸轉(zhuǎn)化而來的?；仡櫧鴼v史，私法案推動了國家層面法律的制定和完善的例子比比皆是。英國1801年的《圈地法》的制定就與這一時期私法案的井噴式增長密切相關(guān)。在1606年安妮女王執(zhí)政時期英國議會通過了第一個圈地私法案，而據(jù)統(tǒng)計在喬治三世時期這類私法案高達(dá)3 500部之多。[31]這些私法案中所涉及個體利益雖各不相同，但其所包含的圈地程序的規(guī)定實際上大體相同，所以英國議會將私法案立法的相關(guān)經(jīng)驗進(jìn)行整合，在1801年通過了《統(tǒng)一圈地法》，對圈地做出了統(tǒng)一的程序性規(guī)定。再比如，英國1834年的《濟貧法》、1835年的《公路法》、1875年的《公共衛(wèi)生法》所規(guī)定的內(nèi)容也都是把地方法案已經(jīng)存在的規(guī)定一般化，甚至1890-1936年間《公共衛(wèi)生法》的四次修正也基本都是從地方經(jīng)驗中總結(jié)出來的。[34]474這樣的例子近年來都還有不少，英國1992年《交通工程法》也是在20世紀(jì)中期大量涉及地方工程項目的私法案不斷涌現(xiàn)的背景下產(chǎn)生的。(39)英國2008年的《規(guī)劃法》為了進(jìn)一步推動公共工程和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)又做出補充規(guī)定，由規(guī)劃委員會對全國性的基礎(chǔ)設(shè)施工程審批并頒發(fā)同意開發(fā)許可，這一許可的頒發(fā)與交通部的法令申請流程基本一致，在一定程度上沿襲了私法案的立法程序。Planning Act 2008, section6-8, p.4-5, available at http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2008/29/pdfs/ukpga_20080029_en.pdf, 2017-3-21.

綜上，誠如前文所述，私法案在英國從封建王朝向資本主義國家的轉(zhuǎn)型過程中曾經(jīng)興盛一時，但是在英國法律制度、行政手段、司法體系逐漸完善以后，議會對私法案的態(tài)度表現(xiàn)為一種謹(jǐn)慎克制。近年來英國議會審議通過的私法案數(shù)量其實已經(jīng)微乎其微了，但私法案之所以仍保留至今，其原因就在于，依據(jù)戴雪的議會主權(quán)理論，議會制定的法律有普遍約束力，除議會自身以外任何其他機構(gòu)都無權(quán)修改或否定議會制定的法律；私法案使得議會可以在維護(hù)已經(jīng)頒布實施的法律的普遍約束力的前提下靈活地處理地方機關(guān)、社會團(tuán)體或個人的特殊情況，同時議會也可以統(tǒng)一把握這種變通或調(diào)整的時機和程度。[4]511此外，私法案在特定的歷史時期曾作為一種合法化的私主體立法倡議有效地保障了議會回應(yīng)民眾的具體問題的能力，其對于維護(hù)英國威斯敏寺特議會制度或議會主權(quán)原則的穩(wěn)定還是有著重要意義的。[43]

(二)英國私法案立法的基本程序與主要流程

私法案與公法案的立法程序的基本一致，都必須在議會的上議院和下議院通過，經(jīng)過三讀程序和委員會審議。不同的是，私法案在立法過程中有些額外因素要考慮，程序顯得更為復(fù)雜。大體而言，私法案的立法程序有濃厚的庭審辯論的傳統(tǒng)，強調(diào)對提案主體和受法案影響的主體之間利益的權(quán)衡，反對方可以通過請愿進(jìn)入反對法案委員會影響法案的修改和通過。

1.私法案的提交與初步審核。私法案通常由地方機關(guān)，私人企業(yè)等團(tuán)體或組織機構(gòu)提出請求，而且這種立法請求的提出通常需要支付一定的費用，(40)依據(jù)英國議會議事規(guī)則，私法案在下議院法案一讀到三讀要支付￡8 000，在上議院提交要另支付￡400，而且提交反對請愿也要向議院支付￡20；依據(jù)議事規(guī)則，對于與慈善、宗教、教育、文學(xué)或科學(xué)目的相關(guān)議案、發(fā)起人個人不可能獲得私人利潤或好處的法案、以及由當(dāng)?shù)卣l(fā)起的那些不太可能獲得大量個人或團(tuán)體利益的法案，可能只需支付上述費用的四分之一。The House of Commons, Standing Orders of the House of Commons - Private Business, London: The Stationery Office Limited, 2005, July 21, 2005, p.141,https://www.publications.parliament.uk/pa/cm200506/cmstords/441.pdf, November 1, 2018.提案人還必須委托專業(yè)人士來幫助其在議會呈交法案。提案人可以在上議院和下議院任何一個院提出私法案立法請愿，分別由下議院負(fù)責(zé)財政和稅收的籌款委員會主席和上議院各委員會主席基于審議的便利考慮決定該法案應(yīng)該在哪一議院提交。私法案一般在每年的1月21日前正式提交議會，但在此之前還有預(yù)備階段，一般需要提前一個多月提交私法案請愿供審核人員審核是否遵守了議會關(guān)于私人事務(wù)的議事規(guī)則。(41)Richard Kelly, “Private Bills in Parliament: House of Commons Background Paper”, House of Commons Library, Parliament and Constitution Centre, January 7, 2014, http://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN06508, January 24, 2018.The House of Lords, The Standing Orders of the House of Lords Relating to Private Business, December 18, 2017, http://www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldstords/ldprords.htm, March 20, 2018.私法案的起草和審議的程序復(fù)雜，依據(jù)英國議會有關(guān)規(guī)定，提案者必須委托在議會登記注冊的專業(yè)議會代理人(parliamentary agent)來幫助其呈交法案。(42)如英國議會官網(wǎng)目前公布了7家可以作為議會代理人的法律事務(wù)公司的聯(lián)系方式和地址，這些代理人通常都是長期參與私法案立法實踐熟悉私法案立法的程序并得到議會的認(rèn)可的人。詳見英國議會官網(wǎng)，http://www.parliament.uk/about/how/laws/bills/private/parliamentary-agents/，2017年3月21日訪問。議會代理人是提案者在議會審議私法案期間的法定全權(quán)代表，其職責(zé)就是負(fù)責(zé)私法案的起草和推動議會通過，并就法案的具體事宜在進(jìn)入議會立法程序之前和整個審議環(huán)節(jié)與各方進(jìn)行協(xié)商。私法案提交議會后，提案人必須盡快發(fā)布公告，通常要在12月11日之前在當(dāng)?shù)氐膱蠹埡凸俜焦珗笊习l(fā)布告示，并以書面形式告知所有私法案利益相關(guān)人所要提交的法案。兩院的審核人員嚴(yán)格審核私法案請愿是否遵守了議會關(guān)于私人事務(wù)的議事規(guī)則，是否充分履行了告知義務(wù)，是否提交了相應(yīng)的支撐材料；不符合規(guī)定的法案將被轉(zhuǎn)交議事規(guī)則委員會裁定是否撤銷。

2.私法案的一讀與反對請愿。私法案的一讀不需要宣讀，只需要經(jīng)私法案辦公室提交議會議席，并記錄在投票表決程序欄上。私法案公布后，不支持該私法案立法的可以提出請愿表示反對。反對私法案立法的請愿人也可以聘請專業(yè)的議會代理人，可以自己提交或由他人代勞。(43)英國議會網(wǎng)站公布的這些代理人名單也被稱之為“Roll A Agents”，實際上還有一類限于反對法案的請愿者適用的“Roll B Agents”，這一類代理可以是請愿者正式授權(quán)的任何人，但對于律師以外的人或之前沒有在議院注冊過Roll B Agent的人，必須提供議員，地方法官、律師簽署的信譽的證明(certificate of respectability)。理論上，任何受該私法案影響的個人或群體都可以向議會兩院提交請愿表示反對，但實際上只有受法案直接影響的利害關(guān)系人或與法案有特別利益關(guān)系的人才可以提出請愿。如果社區(qū)的權(quán)益受到侵害，社區(qū)的代表也可以代為請愿，比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)議會、教區(qū)議會、文物古跡保護(hù)協(xié)會。反對者也可能會聯(lián)系議會議員在法案審議的不同階段提出反對動議。反對者有兩次提交請愿的機會，但都有嚴(yán)格的時間限制，反對者必須在上議院或下議院任意一院一讀后的10天內(nèi)提交請愿。(44)“How to Petition against a Private Bill in the House of Commons”, Session 2016-17, http://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/Commons%20Petitioning%20Kit%202016-17.pdf, March 21, 2017.如果提案者認(rèn)為請愿者無權(quán)被聽證，由下議院的仲裁所負(fù)責(zé)審核請愿者反對私法案的理由是否正當(dāng)后作出裁決，只有與法案有直接利害關(guān)系才有干涉權(quán)(locus standi)。(45)裁判所(The Court of Referees)是由多名資深后座議員組成的委員會，通常由議長法律顧問協(xié)助籌款委員主席主持。詳見網(wǎng)址http://www.parliament.uk/business/committees/committees-a-z/other-committees/court-of-referees/, 2017年3月11日訪問。

3.私法案的二讀與委員會審議。私法案二讀審議由書記員宣讀法案的標(biāo)題，如果沒有反對，二讀就不經(jīng)辯論直接表決。任何議員都可以提出反對動議，一旦有議員提出反對法案進(jìn)入后續(xù)程序的時間就要推遲到政府事務(wù)討論環(huán)節(jié)進(jìn)行討論之后。二讀審議期間也可以就有關(guān)法案中的技術(shù)問題征求政府部門意見。私法案二讀通過后，就可能會送交反對法案委員會或無反對法案委員會。(46)下議院的反對法案委員會(Committee on Opposed Bills)由遴選委員會提名的4位議員組成，這4名議員都必須簽署書面聲明表明與本人及其所代表的選區(qū)都與該法案無直接利害關(guān)系，并保證持公正立場；無反對法案委員會(Committee on Unopposed Bills)由無反對法案委員會包括7名議員，籌款委員會主席及其兩名副手，以及由遴選委員會推選提名的4人。House of Commons Information Office, “Private Bills UK Factsheet L4 Legislation Series”, August 2010, https://www.parliament.uk/documents/commons-information-office/l04.pdf, January 20, 2018.“反對”是指法案一讀后的法定請愿期間反對該項私法案立法的請愿，而不是議員的反對意見。在請愿階段，仲裁所負(fù)責(zé)審核反對私法案的請愿者的理由是否正當(dāng)，只有與法案有直接利害關(guān)系才有權(quán)聽證。對于有請愿反對和無請愿反對的法案，委員會都會召開一種半司法性質(zhì)的會議，但是反對法案委員和無反對法案委員會都只聽審有干涉權(quán)的提案者和請愿者提交的證據(jù)，以及報告中所提到的政府部門對此法案的意見。(47)Ibid.

在無反對法案委員會的審議過程中提案者的工作相對簡單，只需要證明該法案立法的必要性，然后再由委員會及深入研究法案中的技術(shù)問題。委員會審議的結(jié)果只有兩種：一是認(rèn)為法案序言的內(nèi)容在法條中沒有體現(xiàn)，這等于對整個法案否定了，相當(dāng)于公法案二讀被駁回；二是認(rèn)為法案的立法目的在法條中得到了恰當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)和細(xì)化，委員會可能還要再進(jìn)一步討論法案是否需要做任何修改，以更好地平衡請愿反對者的利益或者限制法案中過分的權(quán)力請求。很多提案者會相應(yīng)地自行提交修正案，修正案也會征得請愿者的同意。(48)Richard Kelly, “Private Bills in Parliament: House of Commons Background Paper”, House of Commons Library, Parliament and Constitution Centre, January 7, 2014 , http://researchbriefings.parliament.uk/ResearchBriefing/Summary/SN06508, January 24, 2018.

4.私法案的三讀與御準(zhǔn)。如果私法案經(jīng)委員會審議之后有所修改，議會代理人會重新打印后提交議會審議。在下議院的審議還有一個報告階段，議員還可以提出修改意見，提案者也還可以做相應(yīng)的修改，但是修正案的范圍是嚴(yán)格受限制的，只可以在法條字詞語法層面稍作調(diào)整，未經(jīng)再次請愿環(huán)節(jié)不能對法案實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行修改。三讀階段議會還可駁回法案，議員可以最后對法案進(jìn)行辯論或反對動議的通過。如果私法案在委員會階段沒有修改也可以不經(jīng)審議直接進(jìn)入三讀。私法案在兩院分別三讀通過后，還需呈交國王御準(zhǔn)才能正式上升成為法律。(49)如果獲得御準(zhǔn)會在私法案上標(biāo)注“按請愿者的意愿辦(soit fait comme il est desire)”，而公法案則會標(biāo)注“女王意愿(La Reyne le veult)”,Ibid.

以下是私法案在下議院提交后審議的程序，如下圖所示，法案經(jīng)上議院提交程序也基本一致。上議院和下議院都分別設(shè)有各自的私法案辦公室便于公眾了解私法案立法程序，對于私法案在議會會期的進(jìn)展情況可以在議會官方網(wǎng)站查詢。私法案一經(jīng)制定出臺后就成為了國家法律，將會發(fā)布在議會的《地方和個人法》(Local and Personal Acts)編撰系列中。

圖3 私法案立法流程圖 圖表來源：自制

(三)英國私法案立法通過商談達(dá)成共識的具體實現(xiàn)過程

哈貝馬斯認(rèn)為人類必須在交往理性的基礎(chǔ)上進(jìn)行商談，才能防止系統(tǒng)對生活世界的侵蝕，這種交往理性不同于為實現(xiàn)特定目的而將自己的觀點強加于他人的工具理性，交往理性強調(diào)不以說服對方為目的，尊重對方立場，始終保持一種傾聽的態(tài)度，通過深入討論促進(jìn)相互理解，最終提出能讓對方產(chǎn)生共鳴的“妥當(dāng)要求”。[44]64-66英國私法案是由非官方的主體或地方自治機構(gòu)向議會提出的私法案立法請愿以獲得議會授權(quán)享有一些優(yōu)惠待遇或特權(quán)，對這種特別授權(quán)如不加以節(jié)制，不但可能侵害公民個人利益，還有可能影響法制的統(tǒng)一。其立法程序是如何在賦予提案主體以特殊權(quán)力的同時，保障受提案影響的群體的利益呢？以下將結(jié)合英國議會官網(wǎng)最近發(fā)布的在2016-2017年度審議的一些私法案個案具體內(nèi)容，如下表所示，進(jìn)一步深入闡釋私法案立法是如何運用交往理性達(dá)成共識的。

1.英國私法案立法程序中商談的前置程序

目前，英國私法案很少涉及個人事務(wù)，提案主體大多都是地方機關(guān)、大學(xué)、國有企業(yè)、商業(yè)企業(yè)和其他私人團(tuán)體機構(gòu)。[45]98在表1中列舉的7個私法案的提案主體分別是倫敦城法團(tuán)、法弗沙姆牡蠣公司、哈博戴舍公司、中段航道局、索斯蓋特墓園、里士滿草場租佃委員會以及倫敦大學(xué)，大多都是在歷史上通過議會立法授權(quán)制定法定機構(gòu)。這些私法案的內(nèi)容多為依據(jù)社會現(xiàn)實需要對議會之前制定相關(guān)的法律進(jìn)行修改、撤銷和變通。

表1 英國議會最近審議的私法案列表

以倫敦城法團(tuán)(空地)法案為例，該法案是由倫敦地區(qū)所轄的33個行政區(qū)域之一的倫敦金融城的地方市政自治機關(guān)倫敦城法團(tuán)提交。(51)倫敦城法團(tuán)(以下簡稱法團(tuán))是一個早于地方政府的存在普通法的法人團(tuán)體，既有地方機關(guān)的屬性又在倫敦城外有大量地產(chǎn)，名下還有三所學(xué)校。倫敦城雖然總面積只有1.579平方公里，但卻是國際金融中心。法團(tuán)自19世紀(jì)70年代開始陸續(xù)用地產(chǎn)投資的收益購買的周邊本隸屬于大倫敦地區(qū)的綠地作為本地居民健身和娛樂之用。1878年法中議會就已經(jīng)授予了法團(tuán)對這些空地的管控權(quán)。“House of Common, Opposed bill committee oral evidence: City of London Corporation (Open Spaces)Bill”, November 15, 2016, https://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/Opposed%20Bill-City-of-London-Corporation-(Open-Spaces)-Corrected-tran.pdf, March 18, 2018.提案人的目的是變通1878年的舊法中對這些空地租賃期的規(guī)定以便于空地的基礎(chǔ)設(shè)施的投資，并進(jìn)一步明確其對空地上的反社會行為和公共事件的管轄權(quán)和處置權(quán)，使空地相關(guān)的各利益主體的權(quán)責(zé)更透明。與此相類似的，索斯蓋特墓園和火葬有限公司提出的索斯蓋特墓園法案，(52)索斯蓋特墓園是《1855年北倫敦墓園法》授權(quán)建立的，該公司是經(jīng)《1976年北倫敦墓園法》授權(quán)移交其管理的，而后又經(jīng)《1990年索斯蓋特墓園和火葬法案》將部分墓地的所有權(quán)移交給英國巴哈伊教總會?，F(xiàn)該公司和英國巴哈伊教總會共同管理索斯蓋特墓園的殯葬相關(guān)事宜，英國巴哈伊教總會也支持這一法案。該法案的立法目的在于通過立法授權(quán)二者可以剝奪某些長期無人使用的墓地的下葬權(quán)，重復(fù)利用廢棄的墓地，為新下葬的人節(jié)省更多空間。再比如，中段航線法案是由依據(jù)1810年至1874年的《中段航道法》成立的法定公司中段航道局提交的，其主要職責(zé)是負(fù)責(zé)中段的水位和對轄區(qū)內(nèi)有160公里可航行的水路的管理，以及防洪防汛工作。(53)因為中段周邊的土地都低于水平面，只能依靠復(fù)雜的防洪工程和水位控制系統(tǒng)才能免于洪災(zāi)，如果沒有中段航道局和其他當(dāng)?shù)氐膬?nèi)部排水部門，在當(dāng)?shù)厣詈凸ぷ鞯?萬多人的生命和財產(chǎn)安全就會受到威脅。詳見中段航道局(middle level commissoners)的官網(wǎng)介紹http://www.middlelevel.gov.uk/about-us.aspx,和提交議會的法案http://services.parliament.uk/bills/2016-17/middlelevel.html， 2017年3月20日訪問。該法案要求通過立法確認(rèn)其對該航段船只登記收費和進(jìn)行處罰等一系列行政管理權(quán)限，旨在為中段航道提供更好的管理和基礎(chǔ)設(shè)施。

私法案立法程序中商談的前置程序中最核心的是，在私法案提交議會初步審核之前提案人必須保障公眾和議員對法案內(nèi)容的充分知曉。依據(jù)議事規(guī)則，私法案在正式提交議會前不但要在當(dāng)?shù)貓蠹埳习l(fā)布兩次告示說明該法案立法的目的和具體內(nèi)容、議會對私法案進(jìn)行規(guī)范審查的日期，并公布提案人或者其議會代理人的聯(lián)系方式；同時，還必須在《倫敦公報》上發(fā)布告示，任何受該法案影響的個人和團(tuán)體都可以提交反對請愿，并明確告知具體的期限和方式以及公眾可以在相關(guān)辦公室購買該私法案的副本和查閱依據(jù)議事規(guī)則第27條和第36條提案人所應(yīng)提交的其他資料的途徑。(54)如果私法案是由地方機關(guān)提交或旨在改變地方機關(guān)的職能，依據(jù)法案的內(nèi)容和影響范圍，還可能要在多個地方的報紙上刊登，也可能是在愛丁堡公報或貝爾法斯特公報上發(fā)布告示，The House of Commons, Standing Orders of the House of Commons-Private Business, London: The Stationery Office Limited, July 21, 2005, https://www.publications.parliament.uk/pa/cm200506/cmstords/441.pdf, November 1, 2018.對于法案的利害關(guān)系人還要另行以書面形式告知，尤其是涉及土地征用或使用，或可能征收建設(shè)費的事宜的必須通過書面方式專門告知可能受影響的土地所有人、承租人、使用人法案的內(nèi)容和公告的發(fā)布情況，以及提交反對請愿的期限等其他相關(guān)信息。(55)The House of Commons, Standing Orders of the House of Commons-Private Business, London: The Stationery Office Limited, July 21, 2005, https://www.publications.parliament.uk/pa/cm200506/cmstords/441.pdf, November 1, 2018.此外，下議院工作人員對私法案的某些記錄和審議流程等信息也應(yīng)對公眾開放。這些保障公眾知情權(quán)的措施和規(guī)定為公眾進(jìn)一步表達(dá)反對意見，參與私法案審議過程提供了可能，同時也為法案頒布后的實施提供了民意基礎(chǔ)。

反之，如果在前期法案利害關(guān)系人的告知程序上有瑕疵，就可能導(dǎo)致在反對請愿委員會階段遭受多方的反對和質(zhì)疑，中段航線法案就是一個典型的例子。該法案于2016年年底在下議院提交后，在下議院法定請愿期2017年1月24至2017年1月30日內(nèi)，下議院收到6份反對私法案的請愿，比如其中有2份就明確提到，“請愿人反對還因為中段航道局聲稱咨詢過所有利害關(guān)系人的意見，并征得絕大多數(shù)人的同意；……但是實際上其根本沒有對告知受該法案直接影響的在該航段有泊位的上百名居民。”(56)“Christopher-Taylor-Petition against Middle Level Bill in House of Commons session 2016-17” January 30, 2017, https://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/Middle-Level-petitions/Christopher-Taylor-Petition.pdf,March 10, 2018.“在請愿人看來中段航道局所咨詢的中段航道用戶委員會無法代表請愿人的利益，請愿人此前根本不知道該委員會的存在?！堅溉艘才c在該河段周邊的生活和工作的人交談過，大家都不知道該法案將要被提交?！?57)“Derek-Paice-Petition against Middle Level Bill in House of Commons session 2016-17”, January 30, 2017, https://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/Middle-Level-petitions/Derek-Paice-Petition.pdf, March 10, 2018.這些請愿無疑給中段航線法案在議會的通過帶來了阻力，所以大部分的提案人及其議會代理人會在請愿階段提前積極與私法案的潛在的反對方就相關(guān)事宜進(jìn)行協(xié)商，并做出適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)以達(dá)成諒解，比如在法案中加入保護(hù)性的條款、對權(quán)力的行使邊界有所限制等，因為這比在議會委員會審議階段聘請律師辯駁反對意見要更為便捷和實惠。②[34]472-473(58)在1927年就出現(xiàn)過在一讀后有20份反對請愿的私法案在兩院的委員會審議階段沒有受到反對質(zhì)疑的例子。[英] 埃弗爾·詹寧斯：《英國議會》，蓬勃譯，商務(wù)印書館1959年版，第472-473頁。

私法案立法程序“旨在保護(hù)公眾免于受到私法案賦予私人的無限制的特權(quán)而帶來的侵害?！?59)這是加拿大前下議院議長盧西恩( 拉穆勒(Speaker Lucian Lamoureux)1971年2月22日的議會辯論中裁定中的表述，quoted from Private bill practice , in House of Commons procedure and practice, House of Commmon, 2009, http://www.ourcommons.ca/procedure-book-livre/Document.aspx?Language=E&Mode=1&sbdid=B629FFD7-DE44-435A-9538-CAE07CDD3095&sbpidx=1, January 25, 2018.在私法案的初期資格審核時就特別強調(diào)提案人必須提前發(fā)布告示，保證所有可能受法案影響的利益群體和利害關(guān)系人對法案內(nèi)容的充分知情；也正因為有前期的告知程序，處于被動地位的民眾才有進(jìn)一步表達(dá)自己反對意見的機會。如果說公法案立法差不多都掌握在內(nèi)閣閣員手中的話，那么關(guān)于私人或地方權(quán)益的私法案則完全在他們的掌控之外。[46]360實際上私法案的審議進(jìn)展順利與否一定程度上取決于反對意見，這也迫使提案主體不得不積極主動地提前與法案利害關(guān)系人溝通協(xié)商，并在法案中設(shè)定一些保護(hù)性或限制性條款。

2.英國私法案立法程序中的商談與利益權(quán)衡機制

(1)提案人與法案反對方的半司法性質(zhì)的辯論

由于私法案的立法請求的內(nèi)容通常超出了普通法和成文法的授權(quán)，而這種僭越法律的請求很可能會招致不滿和反對，為了讓那些受法案消極影響的人的意見能有機會被議會聽到，二讀后會在私法案委員會召開有準(zhǔn)司法性質(zhì)的審議會議。有干涉權(quán)的反對請愿人可以申請由本人或其代理人向委員會陳情，并傳喚證人來支持他們的立場；提案方的律師也可能會傳喚證人并展示一些證物，請愿反對方或其代理人再對此做出回應(yīng)。反對方可以要求完全否定私法案，也可以要求對私法案某些條文進(jìn)行修改。如果反對方在請愿書中陳述的意見被納入審議范圍，提案人和反對方都可以就相關(guān)問題交叉詢問對方的證人，同時，委員會也會反復(fù)盤問提案者在序言中所提出的主張，或要求反對方就請愿書中的理由提供更具體的說明。雖然議會通過私法案是在履行其立法功能，但這一立法程序也有司法的特征。申請通過法案特別授權(quán)的人和那些認(rèn)為其利益可能會因此受到影響的人都有機會相互辯駁，這一過程保留了很多法庭辯論的形式，律師們盤問證人就如同民事法庭的庭審。[47]

倫敦城法團(tuán)(空地)法案中倫敦城法團(tuán)與英國養(yǎng)犬俱樂部就是在事先協(xié)商無果的情況下進(jìn)入了反對法案委員會的審議環(huán)節(jié)。(60)出席這場公開的對話的雙方代表是，提案人律師和法案議會代理人、作為其證人的倫敦城法團(tuán)議會代表和空地管理局局長、埃平森林負(fù)責(zé)人以及作為反對請愿方的英國養(yǎng)犬俱樂部代表及其律師，而主持和見證這場辯論的是由遴選委員會提名的4位與法案無利害關(guān)系的議員。 “House of Common. Opposed bill committee oral evidence: City of London Corporation (Open Spaces)Bill”, November 15, 2016, https://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/Opposed%20Bill-City-of-London-Corporation-(Open-Spaces)-Corrected-tran.pdf, March 18, 2018.在委員會審議一開始提案人律師和證人就向委員會陳述倫敦城法團(tuán)空地法案的立法背景、目的，以及在提交法案前所作的咨詢工作等做了詳細(xì)的介紹，并接受委員會的質(zhì)詢，比如委員會成員問及倫敦城法團(tuán)的一些地方是否受地方政府財政的資助，以及該法案第12條中關(guān)于倫敦城法團(tuán)通過“社區(qū)保護(hù)通知單”警告處分的權(quán)的合法性和必要性。(61)社區(qū)保護(hù)通知單(community protection notices)是當(dāng)年滿16歲以上個人和機構(gòu)的不理智的行為對周圍的社區(qū)產(chǎn)生持續(xù)消極影響時，執(zhí)法人員為阻止其行為帶來不良后果而發(fā)出的一種書面警告；如果行為人沒有遵照通知單上進(jìn)行改正，將面臨高額罰款和法院的強制執(zhí)行令。這一處分只有地方機關(guān)或經(jīng)國務(wù)大臣發(fā)布法令授權(quán)的機構(gòu)才有權(quán)作出，而倫敦法團(tuán)只是這些空地的產(chǎn)權(quán)所有人并不是地方機關(guān)。詳見《2014年反社會犯罪行為治安管理法》(Anti-social Behaviour, Crime and Policing Act 2014)第43、48、49條；http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/12/contents，訪問時間2017年3月22日。隨后反對方律師陳述了請愿核心觀點，認(rèn)為法案中規(guī)定法團(tuán)可對公眾作出“社區(qū)保護(hù)通知單”警告處分的授權(quán)超出了法律授予一般私人土地所有者的權(quán)力；而這種授權(quán)可能導(dǎo)致空地的使用者面臨刑事責(zé)任，法團(tuán)必須與其他行政機關(guān)一樣為公眾的知情權(quán)提供充分保障以便于公眾的監(jiān)督和審查。(62)依據(jù)英國2000年的《信息自由法案》(Freedom of Information Act)中賦予了公民從行政機關(guān)獲取信息的一系列權(quán)利(簡稱FOI)，并對信息獲取的程序和范圍等作出了具體規(guī)定，行政機關(guān)設(shè)專門的工作人員在收到獲取信息的請求后作出明確回復(fù)。養(yǎng)犬俱樂部需要從有關(guān)部門獲取信息曝光行政權(quán)是否被濫用，并通過這些數(shù)據(jù)來說服地方機關(guān)做出改變，比如允許導(dǎo)盲犬進(jìn)入公共空地。 “House of Common. Opposed bill committee oral evidence: City of London Corporation (Open Spaces) Bill”, November 15, 2016, https://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/Opposed%20Bill-City-of-London-Corporation-(Open-Spaces)-Corrected-tran.pdf, March 18, 2018.委員會在充分了解雙方立場和觀點后對法案條文逐條進(jìn)行了討論后，對法案中的多處提出了修改意見，其中最主要的就是要求提案人對第12條的內(nèi)容全部重新擬定。然而，最終提案人基于其他考慮沒有對該條文作具體的修改，而是經(jīng)委員會同意完整刪除了第12條。

(2) 立法機關(guān)基于公共利益的仲裁與權(quán)衡

在羅威爾看來，私法案立法制度的優(yōu)點就在于，私法案可以置身于議會政治討論的一般領(lǐng)域之外，避免了議會制之下的議員們所代表的選區(qū)爭奪利益的情形，使得議會可以更多地關(guān)注地方的公共利益或公共事務(wù)。[46]381在無反對請愿法案的審議過程中，不同利益主體之間的權(quán)衡與博弈是通過無反對法案委員會基于公共利益與提案人就法案內(nèi)容的探討和厘定過程來實現(xiàn)的，一旦發(fā)現(xiàn)任何涉及公共政策的重大問題就可能在報告中建議否決或要求加入修正案。但是由于無反對法案委員會成員并不是固定的，對于公共利益的考量的標(biāo)準(zhǔn)會有所偏差，對于公益可能也會有考慮不周的情況，[46]385為了均衡各方利益，議會通常在通過私法案授權(quán)某些公司特許經(jīng)營權(quán)的同時，也在采取措施防止企業(yè)法人可能依賴特權(quán)而出現(xiàn)的勒索敲詐，比如要求天然氣公司的收費在公司收益上漲后按一定的比例有所下調(diào)，對于電力和公共照明則規(guī)定必須由地方機關(guān)購買。[31]無反對法案委員會的審議也遵循了非常嚴(yán)格的步驟，提案人也需要對法案進(jìn)行充分的論證，委員會也會對法案的內(nèi)容進(jìn)行斟酌，不只是對法條的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)度的進(jìn)一步完善，還有對法案內(nèi)容的實質(zhì)性修改。

這一點在索斯蓋特墓園火葬公司提出的索斯蓋特墓園法案中就有充分體現(xiàn)。該法案的目的在于通過立法授權(quán)剝奪某些長期無人使用的墓地的下葬權(quán)，重復(fù)利用廢棄的墓地，為新下葬的人節(jié)省更多空間。這一法案在下議院二讀辯論期間曾就索斯蓋特墓園是否必須遵守《倫敦市政府的墓地再利用的技術(shù)指導(dǎo)》中的規(guī)定、提案人是否已經(jīng)與宗教團(tuán)體進(jìn)行過磋商以及該墓園的再使用要遵守哪些登記規(guī)定等個問題征求過英國司法部的意見，政府部門的意見通過無反對法案委員會反饋在法案的修正案中，將原法案第3條中關(guān)于對墓地的挖掘和重埋進(jìn)行登記的第10款被擴展成獨立的第5條，并對登記的內(nèi)容和公眾查詢方式等做出了更為詳盡的規(guī)定。此外，該提案人還被要求公開做出書面承諾保證在依據(jù)法案對廢棄的墓地的循環(huán)利用之前將對可能受法案影響的宗教團(tuán)體進(jìn)行調(diào)查，確保其相應(yīng)的觀念和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重，并在調(diào)查中提出最好的實施方案。提案人還被要求將依據(jù)《倫敦市政府的墓地再利用的技術(shù)指導(dǎo)》的有關(guān)規(guī)定對墓園地表進(jìn)行自然保護(hù)評估。(63)詳見索斯蓋特墓園提交下議院的承諾書，http://www.parliament.uk/documents/commons-private-bill-office/2016-17/New-Southgate-Cemetery-bill-undertakings-170202.pdf，訪問時間2017年3月20日。

從上述英國私法案的審議程序中可以讓我們更深刻地理解“立法是一項妥協(xié)的藝術(shù)，也是權(quán)力配置合理下的利益表達(dá)、意志設(shè)定過程。”[48]私法案立法的實質(zhì)是對權(quán)力和權(quán)益在局部范圍內(nèi)的再分配和調(diào)整，是在對不同利益主體的賦權(quán)和限權(quán)之間二次平衡和取舍。如何保障這一過程的公平和公正，英國議會審議私法案的過程從某種程度上說充滿了對這一問題的思辨推理，更顯示了其為實現(xiàn)各種利益博弈的均衡的一種有效嘗試。

五、報批制下單行條例變通程序商談構(gòu)建的路徑優(yōu)化

上文所討論的哈貝馬斯商談倫理中的“普遍化原則”強調(diào)所有參與論證的參與者的普遍承認(rèn)，也就是說，通過討論達(dá)成的規(guī)范應(yīng)能得到所有社會成員自愿地接受和遵循。哈貝馬斯的商談倫理的另一重要原則是“話語原則”，該原則強調(diào)共識的形成是有言語和行為能力的主體自由平等地參與論證的結(jié)果。而雙軌制協(xié)商機制的理想范式則要求公共領(lǐng)域的非正式商談能與立法審議中正式的商談兩個層面能有效銜接起來。哈貝馬斯所構(gòu)建的這些理論對于單行條例變通程序的商談建構(gòu)有重要的指導(dǎo)意義。在操作層面，英國私法案立法程序中所蘊含的準(zhǔn)司法性質(zhì)的抗辯因素一定程度上體現(xiàn)了這兩個原則和雙軌制協(xié)商機制的價值目標(biāo)，也拓寬了民族自治地方單行條例變通程序商談構(gòu)建的思路?；谒椒ò概c單行條例立法在立法實效和終極目標(biāo)上的趨同，本文最后將立足于立法程序的操作層面的考察比較，以期從不同的歷史文化背景下更深刻地理解本土問題，最后試圖從域外經(jīng)驗和理論中探求對我國單行條例立法審議的具體完善路徑。

(一)單行條例報批審查標(biāo)準(zhǔn)的重新定位

從權(quán)力運行的表象來看，我國民族自治地方的單行條例立法與私法案的授權(quán)變通似乎有著相同的模式；因為單行條例制定后還需要經(jīng)過上一級人大常委會的批準(zhǔn)才能頒布實施，一些學(xué)者認(rèn)為這種報批機制下的自治立法權(quán)是“半立法權(quán)”“草案起草權(quán)”“事前審查”。實際上，通過對比英國私法案的立法程序，我們能從不同的歷史文化背景下更深刻地理解本土問題。

單行條例報批中所遵循的合法性審查更接近于私法案立法程序中的初步審查，即提交法案之前的初步審核是在所有審議環(huán)節(jié)之前的基礎(chǔ)性的資格審查，只有審查員上報認(rèn)為該法案的提出遵循了所有相關(guān)議事規(guī)則后，法案才能被正式上呈議會進(jìn)行一讀。然而，私法案能否成為法律最為關(guān)鍵的一步是議會的委員會審議階段，在這個過程中需要溝通和協(xié)調(diào)均衡考慮法案相關(guān)的各方利益，并據(jù)此對法案具體條款進(jìn)行實質(zhì)性修改，把可能出現(xiàn)的矛盾糾紛化解在審議過程。這一點對于我國單行條例報批和審查標(biāo)準(zhǔn)的重新定位有著重要的啟示意義。

在我國立法實踐中，轄有自治州和自治縣的省一級人大常委會批準(zhǔn)單行條例大多也是參照合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)。在修訂民族自治地方單行條例的決議中條例的規(guī)定因“與上位法不一致、不銜接”而作出修改的比比皆是，盡管這些所謂的不一致與不銜接實際上是法律允許變通的范圍之內(nèi)。(64)詳見“寬城滿族自治縣人民代表大會關(guān)于修改部分條例的決定”第3條， 2011年5月26日河北省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議批準(zhǔn)。而這一做法也代表了主流觀點，報批程序設(shè)計的初衷主要出于對各民族自治地方的立法水平參差不齊的顧慮，通過增加一道審核機制以保障國家法制的統(tǒng)一。[49]278地方性法規(guī)所依據(jù)的立法合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)相對具體有較強的可操作性，遵循的是“不抵觸原則”，即憲法、法律、行政法規(guī)中的明文規(guī)定不能違反，這種審查可以參照上位法的文本逐一比對，但嚴(yán)格來說是一項不需要大會審議的技術(shù)性的工作。如果一味地適用地方性法規(guī)的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，必將導(dǎo)致民族自治地方自治立法名不副實，這可能也是單行條例地方立法功能與民族立法功能失衡以及民族特色難以凸顯的一個重要原因。然而，我國立法法第75條第2款對于單行條例的變通邊界的表述非常寬泛，只規(guī)定了不能變通上位法的基本原則和對民族自治地方所作的專門規(guī)定；如果依據(jù)這一規(guī)定作為合法性標(biāo)準(zhǔn)，民族自治地方的單行條例的立法不太可能出現(xiàn)明顯超越法律之外的越權(quán)變通的情形，完全可以在遵從法律規(guī)范的前提下合法地作出很多變通。而且在自治州和自治縣單行條例的正式提請報批之前，省一級人大的有關(guān)專門委員會通常會提前介入?yún)f(xié)調(diào)和指導(dǎo)工作，這實際上也就一定程度保障了立法質(zhì)量，在最后的報批過程中還繼續(xù)以合法性審查為標(biāo)準(zhǔn)，豈不有多此一舉之嫌？

需要指出的是，單行條例之所以需要批準(zhǔn)機關(guān)審查的一個重要原因，在于單行條例立法中可以有變通上位法的條款，這些條款何以成為正當(dāng)?shù)膯栴}是審議過程中最不容忽視和需要充分討論的核心內(nèi)容。此處所爭議問題的焦點不在于是否要維護(hù)國家法制統(tǒng)一的問題，而是怎樣恰如其分地科學(xué)地維護(hù)法制統(tǒng)一的問題。誠然，為了維護(hù)國家法制的統(tǒng)一，合法性審查是必要的，但是為了保證民族自治地方的自治權(quán)，更重要的還應(yīng)將合理性審查明確納入審查標(biāo)準(zhǔn)。為了法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定，國家制定的法律法規(guī)本就不應(yīng)隨意被變通，只有能證明現(xiàn)有法律規(guī)范確實不足以有效保障民族自治地方發(fā)展的現(xiàn)實需要或不符合少數(shù)民族群體的實際情況時，才有變通立法之必要，只有變通立法對當(dāng)?shù)貪h族民眾或其他非主體少數(shù)民族民眾的正當(dāng)權(quán)益構(gòu)成侵害時，反對意見能得以有效表達(dá)才有制定實施之正當(dāng)。

從規(guī)范層面來看，變通立法的必要性與正當(dāng)性本身也應(yīng)該是單行條例報批中審查的重要標(biāo)準(zhǔn)。從我國憲法、民族區(qū)域自治法、立法法中的有關(guān)規(guī)定中可以看到，民族自治地方制定單行條例最基本的是應(yīng)“依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點”，在此基礎(chǔ)上才要求不能違背憲法和法律的基本原則和專門規(guī)定。然而，在維護(hù)法制統(tǒng)一的合法性審查思維的主導(dǎo)下單行條例立法就可能出現(xiàn)一種詭異的現(xiàn)象，越是切合民族自治地方實際采取靈活措施作出變通的，越是難以獲得報批機關(guān)的批準(zhǔn)。[50]但是對于單行條例中的變通是否符合“當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點”如何作出準(zhǔn)確的判斷，批準(zhǔn)機關(guān)實際上在審查時是難以把握的；如果以此為標(biāo)準(zhǔn)也會造成批準(zhǔn)機關(guān)“批了可能是走形式，不批又沒有足夠理由”的尷尬境地。[50]

基于此，本文傾向于認(rèn)為，單行條例報批中以變通的合法性和必要性為審查標(biāo)準(zhǔn)，最終應(yīng)通過平衡各方利益來具體化。如果說民族自治地方人大的審議是協(xié)調(diào)內(nèi)部的各族人民群眾的利益，那么報批環(huán)節(jié)所調(diào)整的則是民族自治地方的局部利益與所轄的省一級地方，甚至是全國的整體的利益。全國人大民委的敖俊德先生曾就設(shè)置報批制的宗旨?xì)w納過三點：一是法律關(guān)，二是利益關(guān)，三是質(zhì)量關(guān)；其所言第一點和第三點分別強調(diào)要變通不能超出法律規(guī)定的范圍和幅度，不能隨意設(shè)置行政審批事項，實際上都可以歸為合法性審查的范疇；而第二點中提到的內(nèi)容十分切中要害，他認(rèn)為由于我國目前的法律還不夠完備，盡管某些地方規(guī)定不與上位法相抵觸是在法律允許的立法范圍，但是從全國大局利益來看卻不具備可行性，比如在我國目前的社會主義市場經(jīng)濟體制下，如果地方要實行地方保護(hù)主義，那么必將阻礙國內(nèi)統(tǒng)一市場的形成，這樣的法規(guī)就不能被批準(zhǔn)。[51]由此可以看出，報批的關(guān)鍵在于協(xié)調(diào)局部與整體之間的利益關(guān)系，只有單行條例報批和審查標(biāo)準(zhǔn)的重新定位，才能更有效地推動單行條例立法和使其順利通過報批環(huán)節(jié)。

(二)變通條款的審議引入反對方的辯論機制

對于單行條例報批過程中面臨的實際困難，必須通過完善變通程序中的商談來尋求解決辦法，因為這樣一個權(quán)衡各方利益的環(huán)節(jié)是目前的報批機制和備案審查所不能全部涵蓋的。單行條例立法審議的重點應(yīng)該是對于單行條例中的變通上位法的條款設(shè)置的必要性和正當(dāng)性的證成。從目前中國人大網(wǎng)的“中國法律法規(guī)數(shù)據(jù)”所公開的信息來看，部分民族自治地方人大常委會在公布單行條例的同時還附上了立法說明、審議意見、審查報告、審議結(jié)果等立法相關(guān)文件和資料；然而，除了以“變通規(guī)定”和“補充規(guī)定”作為法的名稱的單行條例，其他單行條例的立法資料中絕大多數(shù)只有立法背景和立法過程的一般性介紹，尚未發(fā)現(xiàn)直接討論或提及變通上位法的內(nèi)容。由于我國155個民族自治地方就意味著155個擁有一定地方變通權(quán)的立法主體，如果不加以制衡和監(jiān)督，將會對國家法制的統(tǒng)一和公民的合法權(quán)益構(gòu)成威脅；同時，不經(jīng)立法審議充分討論的變通條款難以邏輯自洽地說明自身的合法性和正當(dāng)性，在實施和適用過程中只能被視為掩人耳目而塞進(jìn)來的條款。所以本文最后立足于在單行條例立法審議程序的操作層面，探求如何在我國單行條例的報批機制中引入反對方的辯論機制的路徑，具體從如下兩個方面入手：

第一，在立法信息公開中保障利害關(guān)系人知情權(quán)。如何平衡各個主體之間的利益關(guān)系是單行條例立法必須要解決的問題，這也是各地的立法程序規(guī)定中都強調(diào)在審議之前和審議過程中都必須要采取多種形式廣泛征求意見的原因所在。在民族自治地方單行條例立法過程中首先應(yīng)在內(nèi)部與各少數(shù)民族群體或利益群體的充分協(xié)商形成共識，而在這一過程中就只有通過立法信息公開才能確保立法決策的合理和有效。立法審議過程的公開透明是一個老生常談的問題，但是即使立法審議過程能形成制度化和常態(tài)化的視頻和網(wǎng)絡(luò)直播，也可能面臨民眾對參與公共決策的漠視而難以發(fā)揮實際效果，所以信息公開中還應(yīng)強調(diào)對利害關(guān)系人的充分告知。因為我國目前的單行條例與其他形式的立法一樣大多是由政府部門先提出立法建議，經(jīng)人大常委會同意后再進(jìn)一步起草；如果立法過程中還不聽取相關(guān)利害關(guān)系人的意見，勢必最終就會造成“部門利益法制化”，導(dǎo)致單行條例在執(zhí)行過程中因損害民眾利益而頻頻引發(fā)爭議。所以要實現(xiàn)民主立法和科學(xué)立法就必須滿足一個前提，確保利害關(guān)系人能參與立法過程進(jìn)行有效協(xié)商和對話表達(dá)利益訴求。

具體而言，在制定立法規(guī)劃草案和立法調(diào)研起草時廣納各方建議，還要在立法審議之前公開立法背景說明、調(diào)研情況、草案文本、專門委員會審議意見等資料，便于民眾客觀地了解單行條例立法將對日常生活產(chǎn)生的后果和影響。因為只有民眾充分能知曉即將出臺的法規(guī)中可能對其利益造成減損的條款的內(nèi)涵，才能真正參與討論并發(fā)表意見，在此基礎(chǔ)上的廣泛收集的民意才有針對性。而且隨著現(xiàn)代高效的信息技術(shù)和傳媒手段的不斷發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時代的大數(shù)據(jù)分析為民眾超越時空限制參與立法過程提供了無限可能。立法機關(guān)可以以低成本的方式公開立法信息和收集反饋意見，公民也可以便捷地提出立法建言和表達(dá)自身的利益訴求。毋庸置疑，目前立法過程的公共參與基本已不存在技術(shù)障礙，更為重要的是，利害關(guān)系人的立場能否得到尊重，而這很大程度上取決于立法制度層面的拓展和立法機關(guān)推進(jìn)立法公開的決心。

第二，在單行條例委員會審議中引入反對方的辯論機制。在社會民眾通過各種渠道理解了正在審議的單行條例草案后才能對此發(fā)表評論和意見，但如果這些意見和建議完全不被采納也無益于問題的解決。所以利害關(guān)系人的反對意見應(yīng)納入立法審議的考量范圍，尤其是針對單行條例中的變通條款的意見。我國民族自治地方自治立法的提案主體、審議程序、表決方式等方面都與國家立法程序保持著高度的一致，而英國對于代表地方自治機構(gòu)利益的私法案立法程序卻制定有專門的規(guī)定，其內(nèi)容接近于一部正式的法典，其篇幅相當(dāng)于議會關(guān)于公法案立法程序規(guī)定的5倍。①[46]361(65)這些關(guān)于私法案立法的詳盡規(guī)定中有相當(dāng)一部分是慣例。[美] 羅威爾：《英國政府·中央政府之部》，秋水譯，上海人民出版社1959年版，第361頁。反觀我國地方立法審議過程中大多是整齊劃一式的全票表決通過，反對意見的有效表達(dá)方面確有不足。這可能因為我國的地方立法重在前期立法調(diào)研和座談中了解吸收不同意見，但這種征求意見又更多是專家學(xué)者對法規(guī)內(nèi)容的合法性論證；也有學(xué)者認(rèn)為這是由于我國目前各級人大代表絕大多數(shù)是兼職的，在審議過程中代表對議案的討論和表決就可能受制于行政級別的不平等，不能像西方議員一樣完全自由地為選民代言，更難以形成體制內(nèi)的辯論和觀點的交鋒，而且代表們由于參政議政水平參差不齊，對于立法的原則和目的都不一定能準(zhǔn)確把握，更缺少主動發(fā)表言論的激情。[52]不管我國立法審議中辯論維度的不足是基于何種原因，但如果我們能通過程序化的設(shè)計讓不同利益主體的意見在權(quán)力配置的初期以正當(dāng)合法的渠道得以有效表達(dá)，就可能避免法的實施過程中社會主體尋求其他非法渠道釋放情緒，如信訪鬧事、群體性事件等。

更進(jìn)一步分析，這一反對方的辯論環(huán)節(jié)置于報批環(huán)節(jié)最為合適。以自治州和自治縣的單行條例為例，在省級人大常委會正式批準(zhǔn)自治縣的單行條例之前，可由自治區(qū)人大法制委員會和專門委員會共同遴選一組人員對于變通條款的反對意見進(jìn)行初步審核并主持辯論，最后再基于公共利益對提案人與反對方的辯論結(jié)果作出權(quán)衡和抉擇。這樣可以避免單行條例的制定主體既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員而影響程序正義，又可以讓報批過程中的審查更具有可操作性。同時，此舉也可促使民族自治地方的立法機關(guān)在立法之初和立法過程中積極與潛在的反對方溝通協(xié)商達(dá)成共識。只要民族自治地方人大常委會能真正回應(yīng)這些來自體制外的聲音，那最后報批環(huán)節(jié)中可能由于沒有反對意見而使得反對方辯論并不是一個必經(jīng)程序。審議過程中確保反對意見的出場是單行條例中變通條款正當(dāng)性證成的關(guān)鍵。單行條例的立法是否依據(jù)了當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，還是純粹為了增加地方政府的管理職權(quán)或保護(hù)地方特定主體的利益；任何確實可能受條例影響的利害關(guān)系人都應(yīng)有權(quán)提前知曉法案內(nèi)容，并能夠在必要時經(jīng)過法定審核程序授權(quán)其代理人在審議過程中提出這種質(zhì)疑。同時，這也意味著單行條例的批準(zhǔn)機關(guān)要盡量以法官的精神對待提案人和反對方不同觀點的表達(dá)，并基于公益作出公正的裁斷。當(dāng)然，這一目標(biāo)的實現(xiàn)還需要很多配套的制度的完善，上文所提及的私法案中的聽證模型只是給我們提供了一種可參考的思路。

(三)對于爭議較大的變通條款實行逐條表決

在報批環(huán)節(jié)反對意見的提出意味著單行條例在立法過程中對于各利益主體之間存在的分歧沒有得到有效調(diào)和，對于民族自治地方單行條例中的變通條款所引發(fā)的爭議尤其更應(yīng)該慎重對待。在整體表決制下提案被作為一個整體提交表決，而逐條表決以提案中的條文為單位逐一進(jìn)行表決；[53]在這種情況下對包含個別爭議條款的條例案進(jìn)行表決時可能會出現(xiàn)兩種偏離了真實意思表達(dá)的表決結(jié)果，一是為顧全大局而勉強同意，二是因個別條款而影響整部條例的通過，[54]在單行條例的報批過程中更多的情況可能是后者，即批準(zhǔn)機關(guān)對報批的法規(guī)久拖未批的現(xiàn)象。所以為避免整體表決方式所帶來的弊端，有必要在單行條例報批環(huán)節(jié)中建立對于存在重大反對意見的變通條款逐條表決的機制。換言之，依據(jù)前文的制度設(shè)計，經(jīng)過嚴(yán)格審核提交批準(zhǔn)機關(guān)的反對意見可以從某種程度上表明其重要性和存在的分歧，報批機關(guān)對于提案方與反對方辯論的結(jié)果作出裁決后，如仍存在較大爭議應(yīng)采用逐條表決的方式，因為通過這種方式可以保證不同意見充分表達(dá)后審議機關(guān)能基于此作出科學(xué)理性的表決。

同時，對于存在重大反對意見的變通條款的單獨表決機制也已經(jīng)有了良好的制度基礎(chǔ)。近年來，逐條表決對于保障立法的科學(xué)性和民主性的價值也不斷得到中央和地方立法層面的重視和認(rèn)可。在2015年立法法修改之前，轄有民族自治地方的省一級地方如重慶市、黑龍江省的立法程序中就有對此作出過類似規(guī)定的。(66)詳見《重慶市地方立法條例》(2010年)第46條第2款“對法規(guī)草案表決稿中有重大爭議的條款，法制委員會可以提出供選擇的修改方案，由主任會議決定提請常務(wù)委員會全體會議單獨表決。”《黑龍江省人民代表大會及其常務(wù)委員會立法條例》(2002年)第56條“對于法規(guī)草案中意見分歧較大的條款，常務(wù)委員會會議可以就此條款先行單獨表決?！痹?015年新修改的立法法中在全國人大常委會的立法程序中新增加了重要條款單獨表決的條款，在第41條第2款中規(guī)定“法律草案表決稿交付常務(wù)委員會會議表決前，委員長會議根據(jù)常務(wù)委員會會議審議的情況，可以決定將個別意見分歧較大的重要條款提請常務(wù)委員會會議單獨表決?！睂嶋H上，對于爭議較大的變通條款的單行表決也是單行條例備案審查的內(nèi)在要求，依據(jù)立法法第98條，民族自治地方制定的單行條款正式公布后需要報全國人大常委會和國務(wù)院備案，報送備案時“應(yīng)當(dāng)說明對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通的情況”。經(jīng)過逐條表決的變通條款更能突出審議重點，有利于對單行條例中的變通規(guī)定作出更為審慎的決定。

對經(jīng)反對方提出質(zhì)疑的單行條例中的變通條款實行單獨表決制度，實際上只是明確了表決的適用對象，這一制度的順利運行還需要考慮的是單獨表決動議的提出主體和適用階段、作出啟動決定的主體，以及表決結(jié)果的處理等環(huán)節(jié)。從操作層面看，批準(zhǔn)機關(guān)對于反對方與民族自治地方人大常委會就條例中的個別變通條款的辯論作出裁決后，如在相關(guān)條款作出修改后仍存在重大分歧的，可由民族自治地方人大的主任會議在向大會提交條例案正式表決稿之前提出單獨表決的動議，再由主任會議提請全體會議單獨表決來解決爭議。在這種情況下逐條表決的結(jié)果只是針對個別存在重大分歧的變通條款，其結(jié)果可以不影響單行條例草案的整體表決，以避免出現(xiàn)單行條例立法因報批進(jìn)程過于煩瑣而導(dǎo)致立法周期過長或遲滯不前的情況。

六、結(jié)語

誠然，單行條例中變通權(quán)限的確定最根本的還需要國家法律為保障，但也還需要民族自治地方不懈努力。在國家法律保障的框架內(nèi)，民族自治地方需要根據(jù)國家發(fā)展大局和地方實際情況按照比例原則確定變通具體內(nèi)容及執(zhí)行的具體措施。[55][56]正如耶林所言，世界上所有重要的法規(guī)以及國民和個人的一切權(quán)利的存在的前提都在于，權(quán)利主體時刻準(zhǔn)備著主張權(quán)利：“法不僅僅是思想，而是活的力量。”[57]2在當(dāng)前法律框架下單行條例法案中所包含的這種權(quán)利主張何以能在立法過程中清晰地呈現(xiàn)并得以充分討論最后上升為法，這才是解決變通程序商談構(gòu)建的根本所在。依據(jù)哈貝馬斯關(guān)于協(xié)商民主理論單行條例的合法性和正當(dāng)性不僅在于立法機關(guān)的正式商談，還注重在非公共領(lǐng)域的共同商談，應(yīng)構(gòu)建中央與民族自治地方之間，報批機關(guān)與民族自治地方之間，以及民族自治地方內(nèi)部的有效溝通對話機制，這種商談機制的構(gòu)建具體可歸納為：(1)通過立法信息公開充分保障利害關(guān)系人知情權(quán)，與各方達(dá)成廣泛共識。因為單行條例立法審議的焦點不僅僅是草案條款的合法性問題，還有變通上位法的條款的正當(dāng)性和必要性的問題；(2)在單行條例報批環(huán)節(jié)引入變通條款的反對方辯論機制，將利害關(guān)系人的反對意見納入立法審議的考量范圍，促使民族自治地方人大在立法過程中提前與潛在的反對方溝通協(xié)商達(dá)成共識；(3)對于經(jīng)與反對方辯論和再修改后仍然存在重大分歧的變通條款，實施逐條表決。