陳旖琳

摘 要：《民訴法解釋》首次采用“高度蓋然性”的表達(dá)，確立了我國民事訴訟一般證明標(biāo)準(zhǔn)，又針對5種特殊事實(shí)，將證明標(biāo)準(zhǔn)從“高度蓋然性”提高到“排除合理懷疑”，對民事證明標(biāo)準(zhǔn)提高這一特殊制度設(shè)計的審視，實(shí)際關(guān)涉我國整個民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系化構(gòu)建的重大問題。本文通過國內(nèi)外研究，橫縱向的對比分析得出，現(xiàn)階段我國民事訴訟應(yīng)當(dāng)確立起證明標(biāo)準(zhǔn)的多元化體系。第109條針對特殊嚴(yán)重性質(zhì)民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)的提高處理合理且必要，但提高到“排除合理懷疑”證明程度的做法有失偏頗。

關(guān)鍵詞：民事訴訟;證明標(biāo)準(zhǔn);提高;高度可能性;排除合理懷疑

我國對民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識與發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過程。從立法上將二審事實(shí)審查標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)成證明標(biāo)準(zhǔn)，到司法解釋確立訴諸雙方證據(jù)證明力比較的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，再到《民訴法解釋》首次明文規(guī)定“高度可能性”標(biāo)準(zhǔn)?！睹裨V法解釋》第108條第3款的例外排除還就民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同層次加以規(guī)定，第109條對此細(xì)化到針對欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑、贈與五種具體情形將證明標(biāo)準(zhǔn)提高到排除合理懷疑程度，是實(shí)現(xiàn)我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)體系構(gòu)建，探索如何多元化道路上的一次重大突破。

借鑒德國學(xué)界的觀點(diǎn)，我們同樣認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)具有法定性，一項具體判決提高或者降低證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定必須有法律依據(jù)支撐，我國并非判例法國家，由法官在判決中對證明標(biāo)準(zhǔn)自由設(shè)置更為不妥。因此證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范就需發(fā)揮其引導(dǎo)功能，以證明標(biāo)準(zhǔn)的多層次劃分防范法官隨意處斷尤為必要。

一、證明標(biāo)準(zhǔn)提高的正當(dāng)性分析

（一）比較法視野提供合理性支持

英國繼提出“靈活的證明標(biāo)準(zhǔn)”以應(yīng)付某些特殊事項后，在1956年的荷內(nèi)訴紐伯格產(chǎn)品有限責(zé)任公司（Hornal v. Neuberger Products Ltd）一案中丹寧勛爵再次強(qiáng)調(diào)“指控越重要，越有必要采取更高的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”，霍布森法官與莫瑞斯法官繼而也提出了“預(yù)先的蓋然性方法”，即越是重大事項，就預(yù)先確定其發(fā)生的蓋然性越低，則要想證明它就需要更多的證據(jù)。當(dāng)然無論是哪種理論都表明一個中心觀點(diǎn)，訴訟事項重要性程度越高，對認(rèn)定該事實(shí)的證明要求越高。美國以清楚而令人信服的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)對某些重要指控需更高蓋然性程度的要求，提高的標(biāo)準(zhǔn)證明強(qiáng)度居于排除合理懷疑和優(yōu)勢證據(jù)之間。

（二）損失利益風(fēng)險計算雙方利益的實(shí)質(zhì)均衡

結(jié)合第109條的具體情形，首先關(guān)于贈與合同糾紛，從損失利益對比角度分析，原告主張因受贈與而取得財產(chǎn)所有權(quán)，被告則主張并未將財物贈與原告，此時如果法院贈與合同成立的事實(shí)認(rèn)定錯誤，則被告事實(shí)上失去了對該財產(chǎn)的所有權(quán)，而原告卻因此獲利;而如果法院贈與合同不成立的事實(shí)認(rèn)定錯誤，則被告仍享有該財產(chǎn)所有權(quán)，原告雖不再能行使所有權(quán)，但因贈與合同的單務(wù)性和無償性，沒有付出對償代價，所以也并未受到實(shí)際性的財產(chǎn)損失，相較于前種情況這里原告喪失的只是期待利益。對比各方敗訴時的利益損失程度就能發(fā)現(xiàn)，在贈與合同糾紛中當(dāng)指控被錯誤認(rèn)定時，被告造成的損害將越重于原告，此時提高證明標(biāo)準(zhǔn)可以平衡雙方實(shí)際訴訟利益。帶有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)的口頭遺囑情形同理。

第109條對后果較大的采取更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，正好滿足德沃金認(rèn)為的“人們擁有要求訴訟考慮道德傷害風(fēng)險的權(quán)利”[1]，即法官裁決時必須考慮到該裁決將對當(dāng)事人分別產(chǎn)生何種程度的不利后果。

（三）斟酌并達(dá)成各價值因素間的平衡

合同欺詐、脅迫、惡意串通情形下，雖然從損害結(jié)果對比角度，相比于贈與和口頭遺囑，原被告雙方在各自敗訴時的傷害風(fēng)險計算相差不大，本來在程序設(shè)置中各方受誤判的概率沒理由有所偏向。但首先其指控內(nèi)容較一般民事案件嚴(yán)重，美國就明確將民事欺詐列入證明標(biāo)準(zhǔn)提高的例外情形。其次從社會政策性因素分析，當(dāng)事人以受欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)主張法律關(guān)系無效或可撤銷，此時若仍適用一般的民事證明標(biāo)準(zhǔn)而輕易得以證明，其可能導(dǎo)向的結(jié)果是越來越多的當(dāng)事人嘗試以此為抗辯理由來逃避合同違約責(zé)任，并屢試不爽。即使從單純的訴訟成本計算就可知這使法院原本緊張的司法資源遭受更多無謂的消耗，更何況這種濫訴還將對民商事交易的穩(wěn)定性與安全性造成巨大沖擊，而對整個社會交易秩序的維護(hù)遠(yuǎn)比某個具體訴訟案件的勝負(fù)要重要得多。對權(quán)利的評價需要權(quán)衡各種價值因素，為兼顧司法資源、穩(wěn)定市場交易等社會政策性因素，就可能犧牲案件某些個人價值因素。

二、民事訴訟適用“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)之批駁

筆者承認(rèn)第109條規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)提高的合理性，但“排除合理懷疑”是僅次于“絕對真實(shí)”這一理想狀態(tài)的最高標(biāo)準(zhǔn)，我國刑事訴訟改革也致力于建立類似排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，刑事訴訟與民事訴訟領(lǐng)域證明標(biāo)準(zhǔn)的交叉，不禁產(chǎn)生疑問，民庭法官能否在技術(shù)理解與實(shí)踐操作中妥善把握刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的尺度與運(yùn)用，民事訴訟又能否且應(yīng)該承受如此高標(biāo)準(zhǔn)之重？在筆者看來答案是否定的。

（一）比較法上刑事證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事案件是共識

美國法雖然也劃分多層次證明標(biāo)準(zhǔn)，但其一般民事證明標(biāo)準(zhǔn)為較低的優(yōu)勢證據(jù)，這意味著民事證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之間蓋然性程度要求相差較大，民事證明標(biāo)準(zhǔn)的提高具有較大的彈性空間。即使將民事欺詐及重大人身利益相關(guān)等特殊事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到“清楚和有說服力的證據(jù)”，民事訴訟中的最高證明標(biāo)準(zhǔn)也始終定位在刑事標(biāo)準(zhǔn)之下。

（二）民刑訴訟爭議性質(zhì)不同

民事欺詐、脅迫、惡意串通等情形適用提高的證明標(biāo)準(zhǔn)一個重要依據(jù)就是它們的準(zhǔn)刑事性質(zhì)。但實(shí)際民法上欺詐、脅迫、惡意串通行為與刑法上的合同詐騙罪、敲詐勒索罪等在構(gòu)成要件上存在重大差別;同時民事訴訟只能認(rèn)定違法行為，因此，即使行為人的欺詐行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，但在民事訴訟中只能基于其違法性判決承擔(dān)何種責(zé)任而不能直接定罪。第109條針對欺詐、脅迫、惡意串通的民事行為適用排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)或許是想完成“基于同一事實(shí)，民刑責(zé)任的銜接”的任務(wù)，而這本來應(yīng)該通過刑事附帶民事訴訟以及嚴(yán)格區(qū)分刑事犯罪與民事違法構(gòu)成要件得以實(shí)現(xiàn)。

（三）民事指控對當(dāng)事人的影響遠(yuǎn)不及刑事指控大

以號稱“世紀(jì)大審判”的“辛普森殺妻案”為例，同樣一個故意殺人犯罪指控，在刑事法庭與民事法庭得到了無罪開釋與有罪賠償兩個截然不同的判決，就是因為前者可能讓作為明星的辛普森面臨終身監(jiān)禁淪為階下囚，而后者只不過可能令他傾盡家產(chǎn)，前者適用排除合理懷疑，而后者陪審團(tuán)僅適用蓋然性優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)做出事實(shí)認(rèn)定。所以將標(biāo)準(zhǔn)提高至排除合理懷疑也許是過分注意這類民事案件的準(zhǔn)刑事或人身性質(zhì)，而忽略了其實(shí)際產(chǎn)生的訴訟后果明顯小于刑事判決。

（四）民訴程序缺乏保障“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的規(guī)則

刑事訴訟中有一個重要制度設(shè)計與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)相照應(yīng)——無罪推定原則。此外還有許多能支撐起排除合理懷疑高標(biāo)準(zhǔn)的制度，如拘傳等刑事強(qiáng)制措施、更嚴(yán)格的證人出庭等證據(jù)規(guī)則，但民事訴訟中缺乏相應(yīng)的配套制度。

（五）對民事主體舉證能力的認(rèn)識偏差

筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，在2015～2019年適用第109條做出的判決當(dāng)中，認(rèn)定待證事實(shí)達(dá)到排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)而支持當(dāng)事人主張的判決寥寥無幾。我們強(qiáng)調(diào)這些特殊情形中雙方當(dāng)事人的訴訟利益（作為敗訴方時）處于事實(shí)上的不均衡狀態(tài)，而一味將證明標(biāo)準(zhǔn)提高到排除合理懷疑程度，是對民事主體舉證能力的過分高估。根據(jù)司法實(shí)踐反映的，當(dāng)事人面對“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)時預(yù)期自己的主張幾乎不可能得到法院支持，未來的趨勢將變成不再有人敢以受到民事欺詐等事實(shí)為抗辯理由，行為人逃避責(zé)任追究的可能性增加，變相縱容了欺詐這類行為的滋長。

三、完善我國民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)制度之構(gòu)想

（一）“高度可能性”為一般證明標(biāo)準(zhǔn)做法妥當(dāng)

首先，民事訴訟一般證明標(biāo)準(zhǔn)界定為介于排除合理懷疑與蓋然性優(yōu)勢之間的中等標(biāo)準(zhǔn)，既有利于實(shí)現(xiàn)法律公正與效率兩大價值的平衡，防止經(jīng)濟(jì)高速運(yùn)行下的“訴訟爆炸”，又充分尊重了我國的司法傳統(tǒng)，適應(yīng)國民的接受度。

其次，由于我國法官的職業(yè)素質(zhì)相較德國存在較大差距，同時因為證明標(biāo)準(zhǔn)作為主觀加客觀的概念，在《民訴法解釋》第105條和最高院官方表述“本證證明活動的目的在于使法官對待證事實(shí)的存在與否形成內(nèi)心確信，這種內(nèi)心確信須滿足證明評價的最低要求，即法定證明標(biāo)準(zhǔn)”[2]，均確認(rèn)民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的主觀性前提下，“高度可能性”的客觀表述恰好彌補(bǔ)了規(guī)定的缺陷。

（二）提高的標(biāo)準(zhǔn)適用情形之明確

證明標(biāo)準(zhǔn)的提高作為特殊規(guī)定不能隨意擴(kuò)大適用情形。首先根據(jù)第109條提供的方向指引，其所列情形包括與人身密切相關(guān)，尤其是身份關(guān)系的民事案件以及影響民商事交易穩(wěn)定與安全，甚至社會公共利益的事項。則未來如因長期對子女疏于照顧而終止監(jiān)護(hù)權(quán)，因虐待、遺棄引發(fā)的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)問題，重大原因?qū)е碌碾x婚訴訟等都有設(shè)定更高證明標(biāo)準(zhǔn)的必要性;如親子關(guān)系訴訟不僅關(guān)涉當(dāng)事人的重大名譽(yù)與利益問題，并且親子鑒定的準(zhǔn)確性能高達(dá)99.9%以上，更從技術(shù)層面為適用提高的證明標(biāo)準(zhǔn)提供了可能性;又如名譽(yù)權(quán)糾紛案件也有適用提高的證明標(biāo)準(zhǔn)的空間，因為“遭受沒有得到賠償?shù)牟⑶沂聦?shí)為假的誹謗的道德傷害比承受事實(shí)為真的誹謗所造成的損害要嚴(yán)重得多”[1]。

其次參考《民訴法解釋》第92條、第96條，法院依職權(quán)調(diào)查的事實(shí)及證據(jù)非常重要，同樣可以實(shí)行更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。值得特別說明的是，在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)以原告身份提起民事公益訴訟，利用國家資源調(diào)查取證，這種特殊地位和權(quán)力使得其在獲取證據(jù)方面具有極大優(yōu)勢，同時檢察院法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位在無形中給法院的民事判決造成壓力，提高的明標(biāo)準(zhǔn)有助于雙方主體平衡訴訟實(shí)力。

（三）借助周邊制度完善證明標(biāo)準(zhǔn)的提高

據(jù)前文分析，既然證明標(biāo)準(zhǔn)提高的特殊需求現(xiàn)實(shí)存在，筆者構(gòu)想，不妨在提高標(biāo)準(zhǔn)適用的基礎(chǔ)上就特殊情形內(nèi)部進(jìn)一步細(xì)分，將證明困難分為證明困境和證明妨礙兩大類，充分利用其他周邊制度，既維持現(xiàn)有提高的特殊證明標(biāo)準(zhǔn)制度不變，又達(dá)到霍海紅教授所說“證明標(biāo)準(zhǔn)降低”作業(yè)期待實(shí)現(xiàn)的同等效果[3]，是更妥善的路徑選擇。具體而言有以下兩方面。

1.證明困境情形下，借助證明責(zé)任與法院調(diào)查取證

這種情形通常因為待證事實(shí)本身性質(zhì)或?qū)嵺`中客觀存在的舉證不便而難以達(dá)到所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)，如口頭遺囑在危急情況下做出，沒有事后可供感知的載體加以確認(rèn)，遺囑內(nèi)容及有效性的證明困難。證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任本應(yīng)視為一個整體看待，借助證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移有實(shí)現(xiàn)證明標(biāo)準(zhǔn)相對降低的功能。我國對幾種特殊案件有規(guī)定舉證責(zé)任倒置，如環(huán)境污染、醫(yī)療行為侵權(quán)案件等。在這些案件中，原告對因果關(guān)系等要件很難提供充分的證明，于是通過舉證責(zé)任倒置減輕當(dāng)事人舉證困難。在第109條規(guī)定幾種情形中若也存在同樣嚴(yán)重的證明困難，未來也可以借助證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移來緩解。

當(dāng)然，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為欺詐、脅迫、惡意串通、口頭遺囑等情形下存在的證明困難尚未達(dá)到需要舉證責(zé)任倒置的證明難度，那么有效利用“法院調(diào)查取證”的相關(guān)規(guī)定也可以減輕當(dāng)事人的證明困難?！睹袷略V訟法》第64條第2款賦予法院一定的依申請和依職權(quán)庭外調(diào)查取證的權(quán)利，所以“因客觀原因不能自行收集證據(jù)”的證明困境情形下，當(dāng)事人可以申請法院調(diào)查取證。法院還可以依職權(quán)調(diào)查取證，《民訴法解釋》第96條限定了法院主動調(diào)查收集證據(jù)的范圍，而提高證明標(biāo)準(zhǔn)適用的特殊情形正好落于該

范圍。

2.證明妨礙情形下，借助法律推定作為懲罰性設(shè)置

如欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的成立需要證明對方的主觀惡意，就易遭到對方的阻礙。若負(fù)有證明責(zé)任的一方無法達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)系對方當(dāng)事人的過錯，這時候不妨區(qū)分過錯系過失還是故意所致。若對方當(dāng)事人系過失行為，則負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人提供初步證據(jù)證明其主張事實(shí)有存在可能性，法院即予以認(rèn)定;若對方當(dāng)事人系故意行為，則直接推定該主張真實(shí)。

參考文獻(xiàn)：

[1]Ronald Dworkin.`Principle，Policy，Procedure' in Matter of Principle[M].Oxford：ClarendonPress，1985：125.

[2]奚曉明，杜萬華.最高人民法院民事訴訟法司法解釋適用解答[M].北京：人民法院出版社，2015：160.

[3]霍海紅.提高民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的理論反思[J].中國法學(xué)，2016（2）：258-279.