文藝作品“融?！毙袨樘轿?/h1>
2020-08-28 11:39王亞婕
藝海 2020年7期 關(guān)鍵詞：抄襲
王亞婕
〔摘 要〕“思想表達(dá)二分法”是著作權(quán)領(lǐng)域的基本原則，對于實踐具有重要指導(dǎo)意義?！八枷氡磉_(dá)二分法”并非僵硬的規(guī)則，不可直接套用，具體運(yùn)用仍然存在著許多難題，“融?！钡呐袛嗑褪瞧渲兄弧?/p>
〔關(guān)鍵詞〕融梗；抄襲；“思想表達(dá)二分法”
去年秋，電影《少年的你》票房一路高歌猛進(jìn)，引得關(guān)注。但是，不少觀眾指出電影原著《少年的你，如此美麗》涉嫌“融梗”日本作家東野圭吾的《白夜行》等多部作品。為了證明“融梗”，一些書粉還用表格對比的形式來展示雙方作品雷同或相似的作品片段。隨后原著作者以新浪微博為平臺，對持續(xù)發(fā)酵的“融梗”進(jìn)行回應(yīng)，再次一石激起千層浪?！叭诠！币辉~興起于網(wǎng)絡(luò)文學(xué)圈，從字面意義角度解讀“融?！保骸肮！眮碓从凇斑纭?，是指笑點(diǎn)、包袱，與我們常說的情節(jié)相類似；而“融”是指一種組合情節(jié)使其融合的手段?！叭诠！币辉~在百度百科的含義是：套用別人的創(chuàng)意，也有自己的表達(dá)，不屬于完全的剽竊。
隨著近年來文學(xué)影視作品被指抄襲、剽竊、“融?！钡氖录延卸嗥稷伲烤购螢椤叭诠！?？如何確定“融?！钡臉?biāo)準(zhǔn)？“融?！毙袨榫烤故潜恢鳈?quán)法允許還是禁止的行為？能否應(yīng)用著作權(quán)相關(guān)法律規(guī)定規(guī)制“融?！?？
引 言
“思想表達(dá)二分法”在國際上獲得普遍認(rèn)同，也是我國判斷著作權(quán)侵權(quán)的基本原則。即使文藝作品中的橋段、情節(jié)頗為相似，只要文本文字不完全相同，就不會認(rèn)定抄襲從而侵犯著作權(quán)。筆者希望以熱點(diǎn)事件拋磚引玉，引發(fā)對著作權(quán)法中“思想與表達(dá)二分法”準(zhǔn)則展開研究和分析，能夠為文藝作品版權(quán)的司法實務(wù)認(rèn)定以及劃分思想與表達(dá)提供一定幫助。
一、制度回溯
通說認(rèn)為：“思想表達(dá)二分法”起源于英美法系，成文于美國 1976 年版權(quán)法。②目前，世界各國都普遍遵循“思想表達(dá)二分法”，我國作為世界貿(mào)易組織成員應(yīng)當(dāng)遵守的《TRIPS協(xié)議》第九條第2款③，以及，《WCT》第二條④。二者都規(guī)定了著作權(quán)法只保護(hù)作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而不保護(hù)思想。
思想（Idea）是指客觀存在反映在人的意識中經(jīng)過思維活動而產(chǎn)生的結(jié)果。包括觀念、術(shù)語、學(xué)說、創(chuàng)意等。表達(dá)（Expression）則是指對如上各種形式的思想觀念進(jìn)行的表述，以文字形式、音符形式、繪畫形式、形體動作的表述或傳達(dá)等。⑤
二、“思想表達(dá)二分法”合理性分析
表達(dá)被著作權(quán)法所保護(hù)，他人依據(jù)相同思想而創(chuàng)造出的相同表達(dá)是顯而易見的侵權(quán)行為；若著作權(quán)法同時也將思想納入保護(hù)范圍，那么按照相同的思想創(chuàng)作出來的不同作品在一定意義上也構(gòu)成侵權(quán)?！八枷氡磉_(dá)二分法”將作品所表達(dá)的思想排除在法律保護(hù)領(lǐng)域之外是否具有合理性？
設(shè)想一下：是否應(yīng)給予某些文藝作品常用橋段的首創(chuàng)者對于該“思想”的專有權(quán)？這顯然與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的立法目和追求公平的社會實效南轅北轍。出于利益平衡的角度，在保護(hù)個人利益的同時，更要兼顧保護(hù)公共利益。對作品進(jìn)行保護(hù)，是為了激發(fā)作者的創(chuàng)作激情，促進(jìn)文化繁榮。若對作品所表達(dá)的思想加以保護(hù)，就會損害公眾對精神財富的獲得利益。
例如：電視劇《如懿傳》與《延禧攻略》都是演繹清朝乾隆年間的歷史故事，但卻是兩種不同的表達(dá)。假如對《如懿傳》的思想進(jìn)行保護(hù)，之后的作者對于相同歷史時期的故事進(jìn)行再創(chuàng)作時，出現(xiàn)對于歷史題材文藝作品常用橋段就都需要首創(chuàng)者的授權(quán)許可，這無疑會增加創(chuàng)作成本，打擊創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。事實上，思想文化的發(fā)展不是一揮而就，而是一個循序演進(jìn)的過程。正如牛頓所言，站在巨人的肩膀上，不斷探索，不斷前行?！叭诠！毙袨椴⒎前l(fā)源于現(xiàn)代，自從藝術(shù)誕生，其就是一種常用的技術(shù)。曹禺先生所作《雷雨》與古希臘戲劇《俄狄浦斯王》中都有“不倫之戀”的情節(jié)；金庸先生的《連城訣》講述男青年狄云因愛入獄，在監(jiān)獄中受高人指點(diǎn)，最終歸來報仇，故事情節(jié)與大仲馬所著《基督山伯爵》的主角埃德蒙經(jīng)牢友指點(diǎn)尋得寶藏，假名基督山伯爵復(fù)仇極其相似。難道我們會認(rèn)為這些經(jīng)典的文學(xué)作品都是侵權(quán)作品嗎？
就如勒拉澤默書中所言：“任何知識都離不開個體的創(chuàng)作和公共領(lǐng)域的積累?！雹奕魧λ枷胍布右员Ｗo(hù)，會大幅度提升創(chuàng)作難度，完全不借助他人思想進(jìn)行創(chuàng)作是不可能完成的。綜上所述，保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想是契合著作權(quán)法的目的和效果的。
三、“思想表達(dá)二分法”的理論爭議
如前所述，多數(shù)國家及國際條約協(xié)議認(rèn)同“思想表達(dá)二分法”原則，但是在我國理論界卻存有爭議。
一方認(rèn)為：思想表達(dá)二分法彰顯出利益平衡原則，符合著作權(quán)法的立法宗旨。且對停留在意識層面而尚未表達(dá)出來的思想進(jìn)行法律保護(hù)缺乏實操性；即使表達(dá)出來也不應(yīng)加之保護(hù)，否則違背倡導(dǎo)自由的民主精神。反對方認(rèn)為：思想與表達(dá)之間的界限并不清晰。誠然，思想與表達(dá)兼具符號化和隱喻華的特征，它們分別指涉著作權(quán)法中應(yīng)被保護(hù)及不應(yīng)被保護(hù)的對象，而這恰好是著作權(quán)法需要規(guī)定的范疇，因此就構(gòu)成了循環(huán)論證。⑦既要保護(hù)作者因其創(chuàng)作而享有的專業(yè)權(quán)利，激勵其持續(xù)創(chuàng)作；但是也要保護(hù)社會公眾對作品自由接觸、利用、再創(chuàng)作的基本權(quán)利。
創(chuàng)作任何作品都會或多或少借鑒前人的思想，因此，在尊重作品表達(dá)的同時，應(yīng)當(dāng)允許他人利用作品中的思想進(jìn)行新的創(chuàng)作，唯有思想不受著作權(quán)法的保護(hù)，才能推進(jìn)人類文化的持續(xù)繁榮⑧。從前，作品的表達(dá)形式有限，思想與表達(dá)的界限清晰；隨著傳播技術(shù)多元化發(fā)展，作品表現(xiàn)形式豐富，思想與表達(dá)的界限變得模糊，但并不意味著思想與表達(dá)無法區(qū)分，當(dāng)我們突破形式，懂得表達(dá)有內(nèi)外之分，思想與表達(dá)就變得界限分明。
所以，《著作權(quán)法修正案草案征求意見稿》明確確立“思想表達(dá)二分法”為防止著作權(quán)制度不當(dāng)擴(kuò)張以及平衡個人利益與公共利益的首要原則，在司法實踐的應(yīng)用過程中要操作規(guī)范。
結(jié) 語
“思想表達(dá)二分法”的突出缺陷就在于：“何者為思想，何者為表達(dá)是一筆糊涂賬，難以厘清。”⑨好在經(jīng)歷數(shù)百年探索，人們終于在實踐中總結(jié)出些許區(qū)分要領(lǐng)。有對作品層層剝離尋找界限的 “抽象測試法”；有通過“內(nèi)部測試”與“外部測試”結(jié)合判定侵權(quán)的“整體感覺與概念法”；更有現(xiàn)在廣泛適用的“接觸+實質(zhì)性相似”檢驗法。應(yīng)用的過程可以概括為：先用“抽象測試法”判斷其屬于思想還是表達(dá)：若屬于思想遑論侵權(quán)；若屬于表達(dá)，就進(jìn)一步判斷獨(dú)創(chuàng)性。最終綜合適用“接觸+實質(zhì)性相似”和“整體感覺與概念法”測試法進(jìn)行實質(zhì)性相似的判斷?？v觀中國著作權(quán)法發(fā)展歷程，從20世紀(jì)90年代的“《我的前半生》案”到“瓊瑤訴于正案”再到今天的“《少年的你》案”，我們看到著作權(quán)越來越為人們所重視。料想之，未來的文化發(fā)展歷程中著作權(quán)法的地位會得到凸顯，“思想表達(dá)二分法”會有新的價值與意義應(yīng)運(yùn)而生。無論爭議如何，既然能夠引起社會公眾普遍地關(guān)注與討論，法律界、文藝界乃至媒體界何不以此為契機(jī)，對“融?！毙袨榈慕缍ㄟM(jìn)行一次深切地探討，指引公眾正視“融?！爆F(xiàn)象，思考如何更有力地治理亂象、推動原創(chuàng)。
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三、“思想表達(dá)二分法”的理論爭議
如前所述，多數(shù)國家及國際條約協(xié)議認(rèn)同“思想表達(dá)二分法”原則，但是在我國理論界卻存有爭議。
一方認(rèn)為：思想表達(dá)二分法彰顯出利益平衡原則，符合著作權(quán)法的立法宗旨。且對停留在意識層面而尚未表達(dá)出來的思想進(jìn)行法律保護(hù)缺乏實操性；即使表達(dá)出來也不應(yīng)加之保護(hù)，否則違背倡導(dǎo)自由的民主精神。反對方認(rèn)為：思想與表達(dá)之間的界限并不清晰。誠然，思想與表達(dá)兼具符號化和隱喻華的特征，它們分別指涉著作權(quán)法中應(yīng)被保護(hù)及不應(yīng)被保護(hù)的對象，而這恰好是著作權(quán)法需要規(guī)定的范疇，因此就構(gòu)成了循環(huán)論證。⑦既要保護(hù)作者因其創(chuàng)作而享有的專業(yè)權(quán)利，激勵其持續(xù)創(chuàng)作；但是也要保護(hù)社會公眾對作品自由接觸、利用、再創(chuàng)作的基本權(quán)利。
創(chuàng)作任何作品都會或多或少借鑒前人的思想，因此，在尊重作品表達(dá)的同時，應(yīng)當(dāng)允許他人利用作品中的思想進(jìn)行新的創(chuàng)作，唯有思想不受著作權(quán)法的保護(hù)，才能推進(jìn)人類文化的持續(xù)繁榮⑧。從前，作品的表達(dá)形式有限，思想與表達(dá)的界限清晰；隨著傳播技術(shù)多元化發(fā)展，作品表現(xiàn)形式豐富，思想與表達(dá)的界限變得模糊，但并不意味著思想與表達(dá)無法區(qū)分，當(dāng)我們突破形式，懂得表達(dá)有內(nèi)外之分，思想與表達(dá)就變得界限分明。
所以，《著作權(quán)法修正案草案征求意見稿》明確確立“思想表達(dá)二分法”為防止著作權(quán)制度不當(dāng)擴(kuò)張以及平衡個人利益與公共利益的首要原則，在司法實踐的應(yīng)用過程中要操作規(guī)范。
結(jié) 語
“思想表達(dá)二分法”的突出缺陷就在于：“何者為思想，何者為表達(dá)是一筆糊涂賬，難以厘清。”⑨好在經(jīng)歷數(shù)百年探索，人們終于在實踐中總結(jié)出些許區(qū)分要領(lǐng)。有對作品層層剝離尋找界限的 “抽象測試法”；有通過“內(nèi)部測試”與“外部測試”結(jié)合判定侵權(quán)的“整體感覺與概念法”；更有現(xiàn)在廣泛適用的“接觸+實質(zhì)性相似”檢驗法。應(yīng)用的過程可以概括為：先用“抽象測試法”判斷其屬于思想還是表達(dá)：若屬于思想遑論侵權(quán)；若屬于表達(dá)，就進(jìn)一步判斷獨(dú)創(chuàng)性。最終綜合適用“接觸+實質(zhì)性相似”和“整體感覺與概念法”測試法進(jìn)行實質(zhì)性相似的判斷?？v觀中國著作權(quán)法發(fā)展歷程，從20世紀(jì)90年代的“《我的前半生》案”到“瓊瑤訴于正案”再到今天的“《少年的你》案”，我們看到著作權(quán)越來越為人們所重視。料想之，未來的文化發(fā)展歷程中著作權(quán)法的地位會得到凸顯，“思想表達(dá)二分法”會有新的價值與意義應(yīng)運(yùn)而生。無論爭議如何，既然能夠引起社會公眾普遍地關(guān)注與討論，法律界、文藝界乃至媒體界何不以此為契機(jī)，對“融?！毙袨榈慕缍ㄟM(jìn)行一次深切地探討，指引公眾正視“融?！爆F(xiàn)象，思考如何更有力地治理亂象、推動原創(chuàng)。
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