翁明杰

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

我國現(xiàn)行《憲法》第2條規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”，從而在憲法層面對公眾參與管理國家事務(wù)賦予了權(quán)利、提出了要求。公眾作為社會管理的重要主體，其有效參與是實施管理的前提，是實現(xiàn)善治的必要條件。近年來在立法公開制度、立法咨詢制度、立法參與制度、立法監(jiān)督制度等國家制度層面都提出了“民主立法”的要求，因此，應(yīng)在此背景下積極有序推進(jìn)公眾參與行政立法，有效提高行政立法的民主性，從而實現(xiàn)“民主立法”的目標(biāo)。

一、公眾參與行政立法的必要性證成

公眾參與行政立法這一立法程序的設(shè)置是為了發(fā)揮公眾參與制度兩方面的功能。一方面，從行政法自身定位來看，行政法是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和制約的部門法，公眾參與制度的目的是在于讓公眾參與到行政過程當(dāng)中，從而實現(xiàn)對行政機關(guān)權(quán)力的制約和監(jiān)督。這一制度不僅于行政立法相關(guān)條例中有規(guī)定，而且在其他行政法律規(guī)范當(dāng)中也有規(guī)定，如在《行政處罰法》(1)《行政處罰法》第42條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證?！痹摋l款保障了當(dāng)事人能夠參與到行政過程中，從而監(jiān)督行政機關(guān)權(quán)力的行使，防范權(quán)力的濫用?！缎姓S可法》(2)《行政許可法》不僅在行政許可的實施方面對公眾參與進(jìn)行了規(guī)定，而且在行政許可的設(shè)定等方面也要求公眾參與，如第19條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。”中都對公眾參與作出了規(guī)定，其共同目的在于發(fā)揮該制度防范行政立法權(quán)濫用和失控的功能。另一方面，公眾參與能夠引導(dǎo)行政立法權(quán)良性運行，充分發(fā)揮其反映民意、服務(wù)于民的功能。行政立法最后的實施和貫徹都需要民眾的認(rèn)可，因此充分體現(xiàn)民意的立法更有助于行政立法的實施。但是這種回應(yīng)式的論證并不能完成對公眾參與行政立法的必要性證成，欲要證成其必要性，必須要探究公眾參與行政立法的歷史根源和理論之基。

(一)公眾參與的歷史嬗變

公眾參與理念最早可以追溯到盧梭時代的“現(xiàn)代民主理論”。盧梭認(rèn)為：政治統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)在于人們作為一個整體直接地、在場地參與和決定[1]。他強調(diào)：人們必須親自參與法律的制定和各種決策，法律和決策都應(yīng)當(dāng)以“公意”作為唯一的基礎(chǔ)，在這樣的條件下，人們通過“服從自己為自己制定的法律就可以獲得自由”[2]2。但是這種直接的參與難以適用于人口數(shù)量大的國家，同時直接參與在時間維度上是否具有可持續(xù)性也受到了質(zhì)疑[3]。為了解決直接民主的局限性，約翰·斯圖亞特·密爾提出了“代議制”作為替代性解決方案。“代議制”理論要求公民選擇他們的代表組成代議機構(gòu)，由代議機構(gòu)來代理他們行使權(quán)利。在“代議制”中，直接民主依舊發(fā)揮作用，如公民自己選舉出代表形成代議機構(gòu)，選舉權(quán)的行使有效反映了代議機構(gòu)成員代表利益的多樣性?！按h制”在西方國家過去幾十年里得到了普遍的實踐。

行政機關(guān)作為法律的執(zhí)行機關(guān)，負(fù)責(zé)立法機關(guān)制定的法律的具體執(zhí)行。按照“傳送帶理論”[4]，傳統(tǒng)行政的政治合法性主要源于議會的合法性的傳遞，議會是民意的代表，其具有民意的合法性，行政機關(guān)通過執(zhí)行議會(對我國而言就是權(quán)力機關(guān))的立法或者決定實現(xiàn)自身的合法性。傳統(tǒng)行政法模式試圖通過代議機構(gòu)制定明確的規(guī)則、行政程序促使行政機關(guān)遵守立法規(guī)則以及法院對行政決定司法審查的結(jié)果，以確保合法性之“傳送帶”功能的實現(xiàn)[5]。但是現(xiàn)代行政法學(xué)在發(fā)展過程中逐漸顯現(xiàn)出，行政權(quán)本身存在的自由裁量權(quán)以及出現(xiàn)的行政立法權(quán)，使“傳送帶理論”中的合法性傳遞難以完全實現(xiàn)，行政合法性的獲得變得更加困難?，F(xiàn)代行政過程中，亟須處理民主理論難以適應(yīng)社會發(fā)展的問題以及如何為行政過程提供合法化的行政法框架問題。王錫鋅教授認(rèn)為：在民主理論和現(xiàn)代“行政國”現(xiàn)實的緊張關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)通過吸納各種利益主體對行政過程的有效參與為行政過程及其結(jié)果提供合法性資源[2]5。

因此，理論發(fā)展過程史上，公眾參與最初體現(xiàn)為“現(xiàn)代民主理論”下的直接參與，后隨著社會人口密度增加不再具有實際操作性，轉(zhuǎn)而被“代議制”所替代。在“代議制”這種間接民主當(dāng)中，公眾通過選舉等手段的行使輔助實現(xiàn)間接民主的合法性與正當(dāng)性。而行政機關(guān)作為法律的執(zhí)行主體，面對現(xiàn)代行政發(fā)展過程中出現(xiàn)的“傳送帶”傳遞的合法性危機，讓公眾參與行政立法正是化解這一危機的有效手段。

(二)公眾參與行政立法的理論基礎(chǔ)

行政立法是現(xiàn)代行政學(xué)發(fā)展過程中出現(xiàn)的一種制度和現(xiàn)象，也是“代議制”出現(xiàn)危機的重要原因。要分析行政立法需要公眾參與的必然性，就要從行政立法本身切入。行政立法是指行政機關(guān)根據(jù)憲法和法律的委托進(jìn)行立法，屬于“準(zhǔn)立法”活動，其立法權(quán)力來源不是直接民主，而是間接民主，即公民間接委托行政機關(guān)進(jìn)行立法，這種立法的民眾意見代表強度不高[6]。行政機關(guān)的運行體制特別是首長負(fù)責(zé)制，與法的本質(zhì)要求——民主性形成了一種內(nèi)在的緊張關(guān)系[7]。因此，公眾參與行政立法是對行政機關(guān)的間接受托立法欠缺民主性的回應(yīng)。人大立法過程中公眾直接參與體現(xiàn)的是直接民主，而行政立法屬于人大委托立法，僅能體現(xiàn)間接民主，其立法意志和目的并不必然和公眾的意志趨向一致，必須在立法過程中加入公眾參與，才能彌補間接民主的固有缺陷。因此，行政立法過程要求公眾參與，看似是追求立法結(jié)果更具民主性和科學(xué)性，實際上深究其背后的立法本意，是對間接民主缺乏正當(dāng)性的彌補。

立法除了保障其民主性外，其過程亦是利益博弈的過程?！傲⒎ㄟ^程的基本內(nèi)核是利益和利益關(guān)系?！盵8]39公眾參與到行政立法的過程之中，充分表達(dá)和爭取自己的利益，從而實現(xiàn)個人利益和公共利益的對話，從源頭上保護了公眾的合法權(quán)益。行政立法向公眾開放，使得公眾成為行政法律規(guī)范制定的參與者，從而提高了行政立法的民主性。此外，公眾參與行政立法能夠確保公眾了解行政法律規(guī)范制定的程序和內(nèi)容，提高行政法律規(guī)范的可接受程度，正所謂“規(guī)范內(nèi)化會帶來法律推行成本的節(jié)約”[9]。因為公眾在行政立法的過程中表達(dá)了自己的意愿，自然也能夠遵守自己參與制定的行政法律規(guī)范，提高法律的可實施性。因此，總的來說，公眾參與行政立法不僅是行政立法的內(nèi)在需求以及對間接民主欠缺正當(dāng)性的補正，而且也是行政立法價值上追求行政法律規(guī)范的可接受程度和節(jié)約推行成本的要求。

二、公眾參與行政立法的當(dāng)下困境

(一)公眾參與行政立法既有規(guī)范的孱弱

2017年修訂的《行政法規(guī)制定程序條例》(以下簡稱《行政法規(guī)條例》)和《規(guī)章制定程序條例》(以下簡稱《規(guī)章條例》)對公眾參與行政立法作了進(jìn)一步細(xì)致的規(guī)定。如在修訂后的《行政法規(guī)條例》中增加了“國務(wù)院法制機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向社會公開征集行政法規(guī)制定項目建議”的規(guī)定，且第17條(3)原《行政法規(guī)制定程序條例》第16條規(guī)定：“起草部門將行政法規(guī)送審稿報送國務(wù)院審查時，應(yīng)當(dāng)一并報送行政法規(guī)送審稿的說明和有關(guān)材料。行政法規(guī)送審稿的說明應(yīng)當(dāng)對立法的必要性，確立的主要制度，各方面對送審稿主要問題的不同意見，征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民意見的情況等作出說明。有關(guān)材料主要包括國內(nèi)外的有關(guān)立法資料、調(diào)研報告、考察報告等?！爆F(xiàn)《行政法規(guī)制定程序條例》第17條規(guī)定：“起草部門將行政法規(guī)送審稿報送國務(wù)院審查時，應(yīng)當(dāng)一并報送行政法規(guī)送審稿的說明和有關(guān)材料。行政法規(guī)送審稿的說明應(yīng)當(dāng)對立法的必要性，主要思路，確立的主要制度，征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民意見的情況，各方面對送審稿主要問題的不同意見及其協(xié)調(diào)處理情況，擬設(shè)定、取消或者調(diào)整行政許可、行政強制的情況等作出說明。有關(guān)材料主要包括所規(guī)范領(lǐng)域的實際情況和相關(guān)數(shù)據(jù)、實踐中存在的主要問題、國內(nèi)外的有關(guān)立法資料、調(diào)研報告、考察報告等。”要求起草部門的送審稿需要對“征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民意見的情況，各方的不同意見及協(xié)調(diào)處理情況”作出說明。修訂前的《規(guī)章條例》設(shè)置了聽證程序，規(guī)定起草單位可以舉行聽證會；修訂后的《規(guī)章條例》將原來的“可以聽證”修訂為“應(yīng)當(dāng)聽證”，而且進(jìn)一步規(guī)定“起草的規(guī)章涉及重大利益調(diào)整或者存在重大意見分歧，對公民、法人或者其他組織的權(quán)力義務(wù)有較大影響，人民群眾普遍關(guān)注，需要進(jìn)行聽證的，起草單位應(yīng)當(dāng)舉行聽證會聽取意見”?？梢妰刹織l例對于公眾參與的規(guī)定都有進(jìn)一步細(xì)化，強調(diào)了公眾參與行政立法的必要性，這就意味著公眾參與行政立法并非是行政機關(guān)在立法過程中的可選項，而是必選項。

修訂后的《行政法規(guī)條例》和《規(guī)章條例》整體呈現(xiàn)以下兩個特點：一是給出了公眾參與行政立法的形式，如聽證會、專家咨詢會等；二是增加了公眾參與的階段，如在立法起草階段就要求聽取公眾意見。但兩條例仍然存在以下幾方面的問題。一是有些規(guī)定內(nèi)容不夠具體，如《規(guī)章條例》對聽證會的程序規(guī)定僅給出了四項說明(4)《規(guī)章制定程序條例》第16條對聽證會的程序規(guī)定：(一)聽證會公開舉行，起草單位應(yīng)當(dāng)在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內(nèi)容；(二)參加聽證會的有關(guān)機關(guān)、組織和公民對起草的規(guī)章，有權(quán)提問和發(fā)表意見；(三)聽證會應(yīng)當(dāng)制作筆錄，如實記錄發(fā)言人的主要觀點和理由；(四)起草單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究聽證會反映的各種意見，起草的規(guī)章在報送審查時，應(yīng)當(dāng)說明對聽證會意見的處理情況及其理由。。《規(guī)章條例》中僅對聽證會組織及聽證會開展的流程作了原則性規(guī)定，而系統(tǒng)的程序性規(guī)定卻付之闕如，對行政機關(guān)及其工作人員在實施聽證程序規(guī)定過程中的不作為或作為不當(dāng)?shù)刃袨榈谋O(jiān)督和救濟制度還是空白，且未形成保障公眾參與立法的行政程序法律，容易導(dǎo)致政府主導(dǎo)聽證活動，公眾喪失參與行政立法的熱情。當(dāng)前條例在對公眾參與制度的設(shè)計上，過分偏重制度的價值意義、過分凸顯制度的價值目標(biāo)而輕視制度的技術(shù)功能價值和作用，使得這些具體參與制度只能具有軟約束功能，而不具有實質(zhì)性的程序約束和規(guī)范作用，最終導(dǎo)致這些制度設(shè)置流于形式，難以發(fā)揮保證公眾參與的實際作用[10]。參與制度在規(guī)范文本中規(guī)定的不夠具體，不僅導(dǎo)致實施過程中缺乏直接依據(jù)，而且也導(dǎo)致制度落實過程中存在差異，使得行政機關(guān)在行政立法過程中自主權(quán)過大，容易導(dǎo)致恣意立法的結(jié)果，這是當(dāng)下公眾參與具體形式上規(guī)定的不足。二是缺少對不履行公眾參與程序是否承擔(dān)法律后果的規(guī)定，如《行政法規(guī)條例》第19條規(guī)定(5)《行政法規(guī)制定程序條例》第19條：行政法規(guī)送審稿有下列情形之一的，國務(wù)院法制機構(gòu)可以緩辦或者退回起草部門：上報送審稿不符合本條例第15條、第16條、第17條規(guī)定的。：上報送審稿沒有對公眾參與的意見情況作出說明的，可以緩辦或者退回起草部門。條例文本使用“可以”緩辦或者退回起草部門，沒有用“應(yīng)當(dāng)”，是基于對公眾意見良莠不齊情況的考慮，但這也容易成為行政機關(guān)不予理睬公眾立法意見的“避風(fēng)港”。當(dāng)前的法律法規(guī)對公眾參與的規(guī)定，從立法趨勢上來看是對公眾參與行政立法的進(jìn)一步完善，增加了公眾參與的渠道和參與的階段，但沒有在行政機關(guān)對公眾參與意見反饋的必要性方面作出直接規(guī)定，一定程度上可謂規(guī)范在規(guī)定上的孱弱。

(二)公眾參與行政立法實踐中“走過場”現(xiàn)象泛化

在立法實踐當(dāng)中，公眾參與行政立法主要存在以下兩方面的問題。

1.公眾參與行政立法熱情不足

在公眾參與立法實踐中，政府征集到的公眾意見或建議數(shù)量少，如《福建省醫(yī)療保障行政處罰程序暫行規(guī)定》征集到的公眾意見僅1條[11]；江蘇省關(guān)于《揚州市城市道路交通安全管理辦法(征求意見稿)》征求意見的結(jié)果反饋[12]顯示，共收到了3條意見。意見或建議呈現(xiàn)個位數(shù)，除了說明公眾對該行政立法的滿意度較高這種情況外，不排除有公眾對行政立法參與制度現(xiàn)狀的不滿意而失去參與熱情的情況，表現(xiàn)出公眾參與行政立法的積極性不高。

2.公眾參與行政立法形式化

行政立法過程要求公眾參與，除了對公眾意見認(rèn)真收集和聽取外，更重要的是如何將公眾的意見反映出來。“真正民主的行政立法不應(yīng)該是反映地方政府或行政部門意志，而是應(yīng)該反映公眾意志”[13]。一個切實可行并有效的法律制度必須以民眾的廣泛接受為基礎(chǔ)，而相當(dāng)數(shù)量的不滿和反對現(xiàn)象的存在所標(biāo)示的則是法律一種病態(tài)而非常態(tài)[14]。如果對征集來的公眾意見不予反饋，則是對公眾參與行政立法積極性的打擊。由于缺乏專業(yè)知識和對成本的擔(dān)心，大多數(shù)人認(rèn)為，在行政決策中出席與否在最終的決策生成上并無不同，此種客觀條件和心理因素下，公眾便會更傾向于“搭便車”，從而導(dǎo)致參與虛置[15]。這樣即使通過舉行聽證會要求公眾“應(yīng)當(dāng)”參與，公眾也只是列席聽證會，并不關(guān)心聽證會的內(nèi)容，從而使公眾參與行政立法流于形式。

(三)公眾參與行政立法制度在“象征性參與”階段中趨于形式化

2017年修訂的兩部公眾參與行政立法的相關(guān)條例，進(jìn)一步強調(diào)了公眾參與行政立法的重要性，但是從這兩部條例運行情況來看，所發(fā)揮的作用并不充分。除了由于公眾的固化思維“參與無用論”根深蒂固、一時之間難以轉(zhuǎn)變外，法律制度中所體現(xiàn)的通過參與渠道和階段的增加讓更多的公眾參與到行政立法過程中的立法追求并沒有完全實現(xiàn)。美國公共行政學(xué)者Sherry R.Arnstein 1969年提出了公眾參與階梯理論[16]，該理論將公眾參與分為三類：實質(zhì)性參與、象征性參與和非參與(具體見表1)。此理論很好地解釋了公眾參與行政立法制度困局的深層次原因。

表1 公眾參與階梯理論

公眾參與階梯理論依據(jù)公眾參與的深度劃分梯度。依據(jù)該理論我國公眾參與行政立法應(yīng)當(dāng)處于“象征性參與”階段，即通過咨詢、通知等方式讓公眾參與到行政立法之中，相較于“非參與”當(dāng)中的“邀請活躍的市民作無實權(quán)的顧問，或把‘自己人’安排到市民代表的團體中去”的形式，已經(jīng)有了很大的進(jìn)步。而“實質(zhì)性參與”當(dāng)中的如“市民控制”，即“讓市民直接管理、批準(zhǔn)和規(guī)劃”，在目前我國的國情下尚且無法實現(xiàn)。公眾參與階梯理論并不是要求每一項公共活動都能夠達(dá)到政府放權(quán)、公眾操縱這一層次，也沒有這種可能，但它提供了一個認(rèn)識公眾參與的新視角，從而讓我們更加了解如何進(jìn)行有效的參與、如何對參與的成效進(jìn)行評判[17]。

當(dāng)前我們應(yīng)該考慮的是對“象征性參與”階段的完善，而不是直接決定朝著“實質(zhì)性參與”的階段邁進(jìn)。在當(dāng)前的公眾參與階段，呈現(xiàn)出“走過場”的現(xiàn)象。2017年修訂的公眾參與行政立法的相關(guān)條例對公眾參與規(guī)定進(jìn)一步完善，是為了發(fā)揮公眾參與的應(yīng)有效能，但是在實際運行過程中其效能未得到完全發(fā)揮，說明參與人數(shù)或次數(shù)的增加并不能解決效能問題，當(dāng)下解決該問題應(yīng)當(dāng)考慮癥結(jié)的核心在哪，即對當(dāng)下困境根源進(jìn)行挖掘，才能走出“象征性參與”階段中的形式化困境。

三、公眾參與行政立法困境的根源深挖

要想更好地紓解當(dāng)前困境，需要分析公眾參與行政立法的主體——公眾，了解和把握公眾參與的動機和參與特點。

(一)“集體行動困境”下的局限

從公共管理學(xué)的視角來看，公眾參與行政立法的過程，其實就是一次多數(shù)人共同參與的集體行動。美國著名的經(jīng)濟學(xué)家奧爾森提出了集體行動困境理論[18]，他認(rèn)為在集體行動中，參加者發(fā)現(xiàn)自己對問題不能夠直接作出決定時，會意識到他個人的努力可能不會對結(jié)果產(chǎn)生多大影響，而且不管他對問題投入的努力有多少，最終的決定對他的影響都是大同小異。這種參加者如果越多，其發(fā)揮的作用也就越小，其研究問題的認(rèn)真程度也會降得更低。但集團收益是公共性的，即集團中每一個成員都能共同且均等地分享它，不管他是否為之付出了成本。集團收益這種性質(zhì)促使每個成員都想“搭便車”而坐享其成。該理論可以運用到公眾參與行政立法的過程分析中，公眾會將自己參與行政立法所要付出的時間和精力等與獲得的預(yù)期收益進(jìn)行比較，如果發(fā)現(xiàn)其提出的建議或意見，并未為立法者所重視或采納，參加行政立法的欲望也會逐漸消減。

荷蘭著名的政治心理學(xué)家Klandermans提出了集體行動的動機理論[19]，該理論將期望價值理論的“行動成功期望×行動價值=行動動機”的公式形式進(jìn)行了量化解釋，使得結(jié)果更具象化[20]。集體行動的成功期望主要就是對群體效能感的思考，考慮“自己參與到行動當(dāng)中，有多大的成功可能性”，如果這種期望值降低，自身的行動價值無法發(fā)揮，那么行動動機也必然降低。如果沒有相應(yīng)的程序制度來保障和擴大社會主體的參與，久而久之，人們的參與熱情就會衰減，表現(xiàn)出對公共生活的冷漠[8]45。因而針對公眾參與呈現(xiàn)“走過場”的局面，僅通過增加公眾參與的數(shù)量或增設(shè)新的渠道，難以讓公眾參與制度發(fā)揮最大作用。

(二)“象征性參與”與“實質(zhì)性參與”間的真空地帶

根據(jù)公眾參與階梯理論，我國目前的公眾參與行政立法處在“象征性參與”階段，在“象征性參與”階段中卻暴露出了“走過場”的問題，而“實質(zhì)性參與”階段中要求公眾操縱行政立法或者完全成為行政機關(guān)的代理人，明顯不適用于當(dāng)下國情。因此解決當(dāng)前公眾參與困境的首選方案應(yīng)當(dāng)是在“象征性參與”中進(jìn)一步完善。

“象征性參與”有三種表現(xiàn)形式，分別是“安撫”“咨詢”和“通知”?！鞍矒帷薄O(shè)市民委員會，但只有參政的權(quán)力，沒有決策的權(quán)力。公眾參與行政立法是授權(quán)立法導(dǎo)致的正當(dāng)性缺陷的彌補方式，因此公眾參與到行政立法過程中所發(fā)表的意見和建議，應(yīng)當(dāng)作為行政機關(guān)立法時考慮的內(nèi)容。否定了公眾參與的決策權(quán)，即側(cè)面說明行政機關(guān)對公眾的表達(dá)可以在立法過程中直接忽略，這是“安撫”形式自身的缺陷，難以完善?！白稍儭薄褚庹{(diào)查、公共聆聽，即要求行政機關(guān)在立法過程中，要調(diào)查公眾的意見，聆聽公眾的意見。我國的《行政法規(guī)條例》和《規(guī)章條例》中確立了公眾參與的形式，如聽證會、專家咨詢會，都要求行政機關(guān)聆聽公眾的意見，說明目前的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到了“咨詢”的要求?！巴ㄖ薄蚴忻駡蟾婕瘸墒聦?。我國行政立法最終要向社會公布，讓社會知曉立法內(nèi)容，所以在“通知”方面沒有進(jìn)一步完善的地方。從我國目前規(guī)范制定的現(xiàn)狀和實踐的現(xiàn)狀看，公眾參與行政立法已經(jīng)達(dá)到了“象征性參與”的內(nèi)在要求，說明公眾參與的困境根源不是在“象征性參與”不足上。我們應(yīng)思考“象征性參與”和“公眾性參與”中間是否還存在一級階梯，或者公眾參與階梯理論能否作為完善我國行政立法公眾參與的依據(jù)。

在“象征性參與”中，行政機關(guān)占據(jù)決定性地位，公眾參與作為立法的可選項，而非必選項。我們不能把希望寄托在行政機關(guān)不與公民廣泛討論的情況下能自覺、先覺地表達(dá)公民的真實意愿[21]。在這種參與形式下，“走過場”不可避免。而“實質(zhì)性參與”追求的是公眾在行政立法中占據(jù)主導(dǎo)地位，由公民直接作出立法決定，替代政府的作用。該理論下的兩級參與階梯存在自身定義上的缺陷——難以形成公眾權(quán)利與行政機關(guān)權(quán)力之間的良性互動，二者強調(diào)均著眼于何者為主導(dǎo)地位，忽視了二者之間可以“平衡共處”，因此難以走出“象征性參與”過程中形式化的困境，但沒有必要為了紓解形式化困境，將我國的公眾參與直接拔高到“實質(zhì)性參與”階段，要做的應(yīng)該是在公眾和行政機關(guān)之間建立起互動的機制，以實現(xiàn)公眾積極有效地參與到行政立法過程中。因此當(dāng)下要走出該困境，需打破階梯間的“真空”局面，實現(xiàn)二者的良性互動。

四、公眾參與行政立法困境之紓解——“過程論”視角

針對公眾參與行政立法的困境，理論界主要采取實證分析或梳理比較法律文本的方法找出解決困境的思路。當(dāng)前在具體制度構(gòu)建方面的研究內(nèi)容比較豐富，主要體現(xiàn)為公眾參與立法方式的完善。如馮玉軍教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立法確定立法參與方式，從完善立法論證、聽證、法律草案公開征求意見和書面征求意見的制度等方面來健全立法參與制度[22]。學(xué)者石東坡、王劍通過對制度文本的分析，提出應(yīng)當(dāng)充分吸納立法參與主體，完善立法參與程序機制，建立健全立法責(zé)任追究機制[23]。學(xué)者崔浩強調(diào)應(yīng)完善公眾參與程序規(guī)則機制，公眾參與可以與行政機關(guān)進(jìn)行對話，確立協(xié)商、辯論等規(guī)則，實現(xiàn)真正平等的對話機制[6]。可見學(xué)者們主要從當(dāng)前我國立法的角度對公眾參與形式和具體方式的改進(jìn)措施進(jìn)行了深入研究和詳細(xì)論證。本文嘗試將公眾參與行政立法視為完整的過程，并將其劃分為不同的階段，對部分階段規(guī)定的空白進(jìn)行補足論證，以紓解當(dāng)前公眾參與行政立法的困境。

(一)“過程論”視角的引入

行政“過程論”最初由日本學(xué)者在美國的公共行政理論、德國的“二階段理論”及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出，其提倡將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野并加以全面、動態(tài)考察[24]。行政“過程論”最初被當(dāng)作一種法學(xué)研究方法來介紹和引入，其側(cè)重于強調(diào)法學(xué)研究中全面、動態(tài)考察方法的應(yīng)用，據(jù)此發(fā)現(xiàn)和挖掘行政法教義學(xué)所忽略的過程要素，進(jìn)而尋求建構(gòu)一套更契合于現(xiàn)代公共行政之復(fù)雜性的行政法學(xué)理論范式[25]。對公眾參與行政立法的困境紓解，如果僅僅局限在某一具體公眾參與形式的完善，雖可以讓該形式發(fā)揮更好的作用，但缺少整體思維和缺乏動態(tài)視角去分析行政立法中的公眾參與，也就難以完成公眾參與行政立法制度的整體框架建構(gòu)，也無法從根本上解決當(dāng)前的困境。

公眾參與行政立法應(yīng)當(dāng)視為行政立法的重要環(huán)節(jié)。從動態(tài)的視角來看，《規(guī)章條例》中將行政立法分為四個階段(6)《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中對行政法規(guī)的制定分為四個階段：“立項”“起草”“審查”“決定和公布”。，那么公眾參與行政立法也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行階段的劃分。反思公眾喪失參與行政立法的積極性，深陷集體行動的困境，根源在于公眾認(rèn)為其意見和建議沒有發(fā)揮作用。如果要激發(fā)公眾參與的熱情，讓期望價值理論中的“行動動機”實現(xiàn)最大化，就應(yīng)當(dāng)讓公眾充分感受到自己參與到行政立法過程中的價值。雖然公眾表達(dá)的意見內(nèi)容良莠不齊，行政機關(guān)難以全部采納，但至少應(yīng)告知公眾其意見是否被采納，以及被采納的理由或不被采納的理由，這樣才能實現(xiàn)行政機關(guān)和公眾參與的良性互動，激發(fā)公眾的“行動動機”。因此，筆者試圖在此基礎(chǔ)上，將公眾參與行政立法的過程分為五個階段，分別是：行政機關(guān)立法前告知、公眾參與立法過程、公眾發(fā)表立法意見、行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋和公眾立法意見被采納。

(二)“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”初探

我國《立法法》規(guī)定：制定行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取社會公眾的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等形式(7)《立法法》第67條：“行政法規(guī)由國務(wù)院有關(guān)部門或者國務(wù)院法制機構(gòu)具體負(fù)責(zé)起草，重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務(wù)院法制機構(gòu)組織起草。行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。行政法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求意見，但是經(jīng)國務(wù)院決定不公布的除外。”?！缎姓ㄒ?guī)條例》對聽證會的組織也作出了進(jìn)一步規(guī)定，可見當(dāng)前我國的法律規(guī)范已經(jīng)明確規(guī)定公眾參與立法含有“行政機關(guān)立法前告知”“公眾參與立法過程”和“公眾發(fā)表立法意見”三個階段。但是對于“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”這兩個階段法律規(guī)范并沒有直接予以規(guī)定。然而在《行政法規(guī)條例》規(guī)定中，將送審稿“是否正確處理有關(guān)機關(guān)、組織和公民對送審稿主要問題的意見”作為審查內(nèi)容，公民的立法意見是否被正確處理，即應(yīng)當(dāng)告知公民處理結(jié)果，意見是被采納還是不被采納，由此推導(dǎo)出“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”也是法律規(guī)范中的應(yīng)有之義。這兩個階段在當(dāng)前的規(guī)范文本中未予直接規(guī)定，可能導(dǎo)致行政機關(guān)在立法過程中會以該要求無明文規(guī)定為由不予遵守，由此難以發(fā)揮公眾參與制度的民主作用。

某些地方的行政規(guī)章制定辦法，則對“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”作出了直接規(guī)定，如《北京市人民政府規(guī)章制定辦法》(8)《北京市人民政府規(guī)章制定辦法》第30條規(guī)定：“對各方面提出的意見，市政府法制辦應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究。對其中具有建設(shè)性、代表性的意見，市政府法制辦可以采取適當(dāng)形式進(jìn)行反饋?！薄陡＝ㄊ∪嗣裾ㄒ?guī)草案和政府規(guī)章制定程序規(guī)定》(9)《福建省人民政府法規(guī)草案和政府規(guī)章制定程序規(guī)定》第30條規(guī)定：“省人民政府法制辦公室應(yīng)當(dāng)綜合研究各方面的意見，對法規(guī)草案、政府規(guī)章草案送審稿進(jìn)行修改。健全公眾意見采納情況反饋機制，對重要的意見特別是對公眾反映比較集中的意見的采納情況，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)男问接枰苑答仭！?。但由于《立法法》《行政法?guī)條例》和《規(guī)章條例》中沒有直接規(guī)定，以致地方行政立法過程中，沒有上位法的約束力，也就有“逃避”適用的空間，存在該規(guī)定被忽視的可能。

(三)對行政立法不同階段規(guī)范化、文本化

紓解當(dāng)下公眾參與立法的困境，應(yīng)當(dāng)通過對法律文本的修訂，對“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”直接作出法律規(guī)定，使其規(guī)范化、文本化，并對這兩個規(guī)定作進(jìn)一步闡釋，使行政機關(guān)在適用過程中有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，防止各行政機關(guān)在立法過程中由于理解的差異，導(dǎo)致適用起來欠缺統(tǒng)一性，難以體現(xiàn)規(guī)定的應(yīng)有價值。

1.立法意見采納制度

因為公眾的立法意見參差不齊，存在合理與不合理的區(qū)別，并不能要求行政機關(guān)對所有的立法意見都予以采納，但應(yīng)當(dāng)對合理的立法意見予以采納，因此，對行政機關(guān)提出以下幾方面的要求。

一是行政機關(guān)在立法過程中，應(yīng)當(dāng)將公眾意見中合理的部分吸收到行政法規(guī)或行政規(guī)章中。如果不能直接吸收，也應(yīng)當(dāng)將其中合理的部分作為行政立法過程的參考依據(jù)，在最后形成的法規(guī)、規(guī)章文本中體現(xiàn)出公眾的訴求和利益，這樣才能避免公眾參與流于形式。

二是應(yīng)當(dāng)告知公眾其意見被采納的情況，無論其意見是否被采納，都應(yīng)當(dāng)給以回復(fù)。對于公眾的合理性意見，如果全部或部分體現(xiàn)在立法的內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)及時告知公眾，讓公眾了解立法動態(tài)，知曉自己在立法過程中發(fā)揮的作用，提高其參與立法的積極性；對于公眾的不合理意見，也應(yīng)當(dāng)告知不予采納的詳細(xì)理由，讓公眾了解到其意見在立法過程當(dāng)中曾被注意到，并沒有“石沉大海，沒有回音”。

2.立法意見反饋制度

“行政機關(guān)對公眾的意見作出反饋”目前在行政立法上還存在空白，必須建立意見反饋制度才能完善行政立法公眾參與制度。美國政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾曾指出：“回應(yīng)性是民主自身正當(dāng)性的理由?！盵26]如果公眾參與行政事務(wù)只是一方提出訴求而最終未能得到行政機關(guān)的任何反饋，那就只是一種具有形式意義的單方“表達(dá)”，而不是社會公眾所認(rèn)同的民主參與[27]。因此在公眾參與行政立法過程中，行政機關(guān)要對立法意見作出反饋應(yīng)當(dāng)做到以下兩方面，來保障公眾參與行政立法的價值和意義。

一是對所有收集到的公眾表達(dá)的意見進(jìn)行客觀、全面梳理和分析，如果將這個過程直接跳過，就會導(dǎo)致對公眾表達(dá)的意見把握不足，無法了解公眾的訴求，下一步的公眾意見反饋內(nèi)容就會存在“先天不足”。

二是對梳理和分析后的公眾意見作出反饋。反饋作為立法意見反饋制度的核心內(nèi)容，主要有三方面的要求。首先，要對公眾意見進(jìn)行分類，書面告知公眾目前收集到意見的情況，讓公眾了解自己所提出的意見已經(jīng)為立法者所熟悉和了解。其次，對公眾意見應(yīng)當(dāng)分情況、分形式作出回復(fù)，即對其中涉及個人利益、存在重大分歧、較為集中的意見要作出回復(fù)。政府對公眾意見進(jìn)行回應(yīng)，并非要求對每一個參與人的每一條意見都一一予以回復(fù)，這將耗費不必要的行政成本，而是具有一定的選擇性[27]。如在較大規(guī)模的行政參與中，一般是按意見分類予以回復(fù)，但對于其中的主要利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)逐一反饋[28]。最后，對公眾的意見應(yīng)當(dāng)及時作出回復(fù)，不能久拖不回，否則會導(dǎo)致公眾收到意見回復(fù)時，已經(jīng)對自己先前提出的立法意見印象模糊。對公眾意見的回復(fù)內(nèi)容論證應(yīng)當(dāng)充分，不可一句“收到意見”而過，這樣的回復(fù)意義不大，與沒有回應(yīng)沒有差別。

“社會的變遷，治理模式的變革及其帶來的其他規(guī)范性價值的轉(zhuǎn)變，意味著公共管理者以及政府組織內(nèi)外的領(lǐng)導(dǎo)者都必須面臨一個不斷強化的必須履行的責(zé)任，那就是，在所有類型的公共決策過程中，必須讓公民參與進(jìn)來。”[29]從“過程論”的視角分析，公眾參與到行政立法中，首先需要在規(guī)范文本上確立“行政機關(guān)對公眾立法意見作出反饋”和“公眾立法意見被采納”，使公眾參與不流于形式，讓公眾意識到自己參與行政立法的價值，實現(xiàn)期望價值理論中的“行動動機”的最大化，促進(jìn)公眾愿意參與行政立法、公眾在行政立法中發(fā)揮積極作用的公眾與行政機關(guān)的良性互動，打通公眾參與行政立法的最后“一公里”，真正紓解當(dāng)下行政立法中公眾參與的困境。

五、結(jié)語

對公眾參與行政立法困境的紓解，應(yīng)當(dāng)堅持“過程論”的視角，在現(xiàn)有規(guī)范文本上作出修訂，增加“采納制度”和“反饋制度”的相關(guān)環(huán)節(jié)。在公眾參與行政立法過程中，跳出公眾參與階梯理論中階梯內(nèi)容的局限，摒棄僅公眾或行政機關(guān)一方主導(dǎo)行政立法過程的理念，形成立法過程中二者良性互動的局面。公眾應(yīng)積極參與到立法過程中，充分表達(dá)自己的意見，表明自己的訴求和主張，使公眾參與制度體現(xiàn)應(yīng)有的價值。行政機關(guān)在立法過程中，也需要充分考慮公眾意見的內(nèi)容，結(jié)合立法實際，分析和判斷意見的合理性，對其中的合理內(nèi)容予以采納，并對意見作出及時反饋。充分吸收公眾意見會讓行政機關(guān)在立法過程中參考的內(nèi)容更豐富，實現(xiàn)真正意義上的“民主立法”。