龔向和 周樂軍

[摘 要]盡管存在制度上的障礙，但為獲得司法裁判的可說服性，在特定案件中，民國時期的行政法院仍然會對作為行政行為依據(jù)的行政規(guī)范實(shí)施審查，并發(fā)展出了從內(nèi)容到程序的較為全面的審查內(nèi)容。借助“不抵觸”與“不違反”，行政法院亦確立了不同于行政行為合法性審查的審查標(biāo)準(zhǔn)，并靈活地處理行政慣例的事實(shí)拘束力，充分表現(xiàn)了行政法院的專業(yè)性與規(guī)范性。但囿于特定歷史環(huán)境的制約，民國時期行政規(guī)范的司法審查依舊存在“隱蔽性”與“隨意性”的不足。這說明，司法制度的成效與政治、社會、經(jīng)濟(jì)乃至文化之間存在密切關(guān)聯(lián)。

[關(guān)鍵詞]行政規(guī)范;國民政府;司法審查;審查標(biāo)準(zhǔn)

與我國1989年制定的《行政訴訟法》相同，在民國時期，公民提起行政訴訟時，并不能直接針對抽象行政行為提起訴訟。不過，通過對相關(guān)案例的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，雖然法律沒有明確規(guī)定，但法院并非不會審查作為行政行為依據(jù)的行政規(guī)范。有時，為確定被訴行政行為的合法性，法院會在一定程度上突破法律的規(guī)定，將審查的觸角伸至行政規(guī)范。對此，我們有必要深入探究民國時期的行政法院是如何審查行政規(guī)范的，其存在何種特點(diǎn)與局限。

一、行政規(guī)范司法審查的提起方式

（一）直接提起審查方式的否定

所謂直接提起，是指公民在行政機(jī)關(guān)沒有作出相應(yīng)的具體行政行為的情況下，直接針對行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范提起行政訴訟。在“三汊河公興斛行取消斛行營業(yè)事件行政訴訟案” ①中，法院在其裁判要旨中便申明，“（一） 人民提起訴愿以有行政官署之處分為要件;（二） 地方官署根據(jù)法令頒布單行章程非行政處分，人民不得依訴愿程序提起訴愿”。民國二十三年九月，經(jīng)南京市政府社會局（簡稱“社會局”）呈奉市政府指令續(xù)發(fā)，劃定三汊河固有區(qū)域?yàn)槊咨套杂少I賣試辦區(qū)，不許斛行營業(yè)以為將來開辦米市之準(zhǔn)備，并飭由社會局?jǐn)M具辦法，旋經(jīng)社會局會同財政局呈奉核定禁止三汊河經(jīng)營斛業(yè)五條，布告施行。原告不服訴稱，原告被社會局頒布禁止斛行營業(yè)辦法，生計斷絕，且禁止三汊河斛行，不能平衡米價調(diào)節(jié)民食。行政法院則認(rèn)為，“按人民提起訴愿，以有行政官署之處分為要件，此在《訴愿法》第一條著有明文，又地方官署根據(jù)法令頒布單行章程，非行政處分，人民不得依訴愿程序提起訴愿，亦經(jīng)司法院院字第七零四號解釋有案。本件南京市社會局會同財政局，呈奉市政府核定之禁止三汊河經(jīng)營斛業(yè)辦法，既系根據(jù)《市組織法》第八條第三款及第十二條之規(guī)定而制定，顯非行政處分。揆之上開說明，原告對之不服，只能依普通行政程序向該管上級官署呈請救濟(jì)，而不能以訴愿程序之乃竟提起訴愿，于法自屬不適”。

南京國民政府《行政訴訟法》（1932）第1條規(guī)定：“人民因中央或地方官署之違法處分，致?lián)p害其權(quán)利，經(jīng)依訴愿法提起在訴愿而不服其決定，或提起再訴愿30日內(nèi)不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟?！笨芍駠鴷r期的行政訴訟并不是一種客觀之訴，而是主觀訴訟。這意味著，人民只能針對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為才能提起訴訟②，而且該行政行為還必須對人民的權(quán)利造成了損害。如果行政行為涉及的是不同機(jī)關(guān)之間的權(quán)限“劃界”或管轄權(quán)的“調(diào)整”，便并“無損害權(quán)利可言”③，人民不得提起訴訟。進(jìn)而言之，這種損害還必須表現(xiàn)為一種直接而非間接的損害④，且損害的效果即處分之效果還需滿足“仍在繼續(xù)之中”而非“已不在”⑤。很明顯，行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行為，并不滿足主觀訴訟的條件。因?yàn)楦鶕?jù)法治國之行政行為司法化之要求，公民權(quán)利義務(wù)的確定，只有通過具體行政行為才能實(shí)現(xiàn)[1]。具有普遍適用性的行政規(guī)范雖然同樣具有影響公民權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，但其內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)必須通過具體行政行為的作出才可。從這個意義上講，主觀訴訟所要求的權(quán)利損害的直接性，與行政規(guī)范內(nèi)容的間接性難以相符。

（二）作為理由論證的審查

不過，雖然法院不得直接審查行政規(guī)范，但如果該行政規(guī)范屬于被訴行政行為的依據(jù)，法院審查被訴行政行為，有時需要進(jìn)一步判定該規(guī)范的合法性，尤其是有效性。因?yàn)樾姓幵A的目的，雖然一方面作為人民尋求權(quán)利救濟(jì)的手段，但另一方面，法院只有在確定行政行為違法的基礎(chǔ)上才可以予以救濟(jì)，這是司法權(quán)介入行政權(quán)的根本。不過，行政行為違法之法的范疇，既可能是違反議會制定的法律，也可能是違反行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)或規(guī)則，而后者往往基于法律的授權(quán)或根據(jù)法律而制定。而不同類型的行政規(guī)范，其制定程序、適用效力及其規(guī)范有效性往往不同。因此，盡管法院不可以直接審查行政規(guī)范，但在確定具體行政行為合法性的過程中，有時又需要審查行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該適用行政規(guī)范，以及是否適用了正確的行政規(guī)范等，不可避免地要對行政規(guī)范進(jìn)行審查。只是對行政規(guī)范的審查，包含在行政行為合法性審查的過程之中，作為理由論證，進(jìn)入法院的審查范疇中。

譬如，在“李德印等牙稅糾葛事件行政訴訟案”⑥中，法院就強(qiáng)調(diào)，“《監(jiān)督地方財政暫行法》既規(guī)定各地方政府變更稅目，非由省政府?dāng)M具計劃咨由財政部審核簽注，呈由行政院核轉(zhuǎn)，立法院議決，呈由國民政府令行，地方政府為維持稅收，遏止奸商偷漏變更稅目，盡可依法判定一種新法規(guī)，要不得以簡易之方法而成立”。很明顯，行政規(guī)范的立法程序，在該案中得到了法院的細(xì)致審查。法院一方面認(rèn)為，“本件原告運(yùn)輸穰花至津銷售系在收買籽棉納稅以后，穰花未經(jīng)賣出之前，原處分即決定既不能證明其確有買賣行為，而責(zé)令納牙稅百分之一，按之暫行章程究嫌無據(jù)”;另一方面又認(rèn)為，“查《河北省牙稅暫行章程》第四條規(guī)定，牙稅之征收以有無買賣行為為標(biāo)準(zhǔn)，又《監(jiān)督地方財政暫行辦法》第七條規(guī)定，各級地方政府變更稅目，非依本法第三第四條經(jīng)核準(zhǔn)后不得執(zhí)行，其第三條略載，各省遇有變更稅目時，應(yīng)由各省政府?dāng)M具計劃咨由財政部審核簽注。呈由行政院核轉(zhuǎn)，立法院議決，呈由國民政府令行”。即如果變更稅目，應(yīng)該按照嚴(yán)格的立法程序進(jìn)行，而本案被告并未履行此等程序，無權(quán)制定變更稅目的法規(guī)。以此為由，法院作出了再訴愿決定及訴愿決定與原處分均撤銷的行政判決。法院在認(rèn)定被告征稅行為違法的過程中，間接或附帶地對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)實(shí)施了審查，以增強(qiáng)判決的說服力。

二、行政規(guī)范司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

既然在審查被訴具體行政行為合法性的過程中，行政規(guī)范存在被審查的可能，那么民國時期的行政法院又是憑借何種審查標(biāo)準(zhǔn)審查行政規(guī)范的呢？

（一）“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)：“沈恭三因拆除護(hù)塘堤埂事件行政訴訟案”[2]

原告沈恭三先前向紹興墾放局買得紹興縣屬馬鞍鄉(xiāng)丁家堰官塘外永固團(tuán)沙地一萬余苗，領(lǐng)有省照，載明南至官塘為界。后原告在官塘外私筑堤埂，與官塘相銜接。經(jīng)紹興縣政府查明，原告占護(hù)塘地屬實(shí)，呈奉浙江省政府準(zhǔn)令讓出護(hù)塘余地界限。原告不服該項(xiàng)處分，經(jīng)訴愿再訴愿后，向行政法院提起訴訟。庭審中，原被告就在官塘上筑堤埂對官塘是否會造成損害，以及《紹蕭兩縣取締護(hù)塘地章程》的適用效力，產(chǎn)生了爭執(zhí)。原告首先認(rèn)為，自己私筑堤埂，對官塘并不會造成損害，“在官塘之外增一堤埂俾潮汐，使其不致直達(dá)塘腳，實(shí)與官塘以有力之保障”。同時又主張，按照《紹蕭兩縣取締護(hù)塘地章程》第八條之規(guī)定，塘地如系官有，當(dāng)永久保存，不得標(biāo)賣。但“紹興墾放局既未將該項(xiàng)護(hù)塘地照章畫留，價賣于原告為業(yè)，可見，該《取締章程》早經(jīng)失效”。被告對此予以了否認(rèn)。其一，海塘是人民生命田產(chǎn)的重要保障，邵蕭段規(guī)定，“沿塘內(nèi)外各距塘腳十丈為護(hù)塘地，凡屬于護(hù)塘地內(nèi)，不論官有私有田地屋基，均應(yīng)受《取締章程》之拘束”。其二，原告私筑堤埂，與官塘相連，造成界限不清，在官塘之培修取土搶護(hù)，殊不多便。

原被告試圖通過在事實(shí)問題與法律問題兩個方面，確認(rèn)被告讓原告拆除堤埂建筑處分的合法性。但法院并沒有就原告私筑堤埂是否會造成有害后果進(jìn)行回應(yīng)，而是直接審查行政規(guī)范《取締章程》的生成依據(jù)及其適用效力，以此來確定被訴行政行為的合法性。法院首先認(rèn)為，“按縣政府為某公共利益，于不抵觸中央及省之法令范圍，原得制定縣單行規(guī)則，此為《縣組織法》第五條所明定”。法院由此確定，《紹蕭取締護(hù)塘章程》并未因紹興墾放局價賣原告塘地，而失去其適用效力。因此，原告依然應(yīng)該遵守《取締章程》的約束，而不得違反。根據(jù)《紹蕭取締護(hù)塘章程》第二、第四等條之規(guī)定，“護(hù)塘地內(nèi)不論官有私有田地屋基，均受本章程拘束，不論田地如系民間私產(chǎn)，執(zhí)有契串者，仍歸民間管業(yè)，但只能耕種，不準(zhǔn)有新建筑毀掘等事，違則勒令恢復(fù)原狀”。既然《取締章程》依舊具有適用的拘束力，法院在確認(rèn)原告確實(shí)存在私筑堤埂之情形，便直接作出了“訴愿決定責(zé)令該原告在護(hù)塘地界內(nèi)所筑堤埂及其建筑應(yīng)即拆除，恢復(fù)原狀，揆諸上開說明，自難謂為違法”的判決。

通過行政法院的裁判理由可知，該案涉及的行政規(guī)范其實(shí)是一種職權(quán)命令，即行政機(jī)關(guān)即便在無其他法律依據(jù)乃至上級機(jī)關(guān)的指令或授權(quán)的情形下，“系于組織法上，依職務(wù)當(dāng)然得發(fā)之命令”⑥。對于職權(quán)命令，行政法院認(rèn)為，只要其“不抵觸央及省之法令范圍”即可。

（二）“不違反”標(biāo)準(zhǔn)：“黃蔭候?yàn)槟暇┦姓魇辗烤枋录姓V訟案”⑦

職權(quán)命令基于組織法而生，只要滿足組織法所規(guī)定的職權(quán)要素，并不需要其他的法律依據(jù)也可制定，因此是一種獨(dú)立于法律及其他法令之外的行政規(guī)范。但除了職權(quán)命令之外，行政機(jī)關(guān)還可以根據(jù)法律或上級機(jī)關(guān)制定的法令，制定行政規(guī)范，多表現(xiàn)為對上位法的執(zhí)行或具體化。因此，除了符合組織法所規(guī)定的職權(quán)要素之外，非職權(quán)命令還必須符合所依據(jù)的法律或法令，由此而產(chǎn)生了不同于“不抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的“不違反”審查標(biāo)準(zhǔn)。在“黃蔭候?yàn)槟暇┦姓魇辗烤枋录姓V訟案”中，“不違反”標(biāo)準(zhǔn)得到了確認(rèn)。

原告黃蔭候于民國二十二年四月間承租金沙井段姓房屋，租金載明每月租價九元，南京市財政局認(rèn)為租金不實(shí)，依《南京市征收房捐章程》第二十二條但書之規(guī)定，估計租價為每月十六元，每月應(yīng)征正附房捐一元，通知照繳。原告以該局的處分為非法處分，經(jīng)訴愿再訴愿后，向行政法院提起訴訟。由于被告南京市財政局系直接依據(jù)《南京市征收房捐章程》的規(guī)定作出的行政行為，原告便直接針對《南京市征收房捐章程》提出抗辯，并具體在制定程序與制定權(quán)限上提出質(zhì)疑，試圖通過否認(rèn)《章程》的法律效力，來確認(rèn)行政行為違法。原告提出，“南京市財政局自行制定之《征收房捐章程》，未依《組織法》第二十五條、第三十條之規(guī)定，經(jīng)市參議會之議決”;“且財政局亦無徑行制定市單行規(guī)則之權(quán)，又未經(jīng)行政院核轉(zhuǎn)，立法院議決”。因此，“與《修正監(jiān)督地方財政暫行法》第三條、法規(guī)制定標(biāo)準(zhǔn)法各條，及國府二十年二月十七日訓(xùn)令，均有未合”。與此同時，《章程》還“抵觸立法程序，不應(yīng)有法律效力”，而“南京市及財政部借口已轉(zhuǎn)呈國民政府備案，應(yīng)有法律效力，直將命令與法律混為一談”。

但法院認(rèn)為，“按市于不抵觸法令范圍內(nèi)，得發(fā)布市令，制定市單行規(guī)則，其制定規(guī)則應(yīng)根據(jù)法律，不得違反或抵觸法律，為《市組織法》第十二條及法規(guī)制定標(biāo)準(zhǔn)法第三、第四各條所明定”。本案中，原告因反對南京市財政局之估租征收房捐處分，主張該局所制定之《征收房捐章程》為非法，無拘束一般市民之法律效力。法院認(rèn)為，“查南京市之征收住房捐始于民國時期年三月迨十九年公布施行之，《市組織法》第九條明定，房捐為市財政收入之一種，已成為法律上正當(dāng)之捐稅，則《南京市征收房捐章程》在法律上已有相當(dāng)之根據(jù)，自不能指為非法。至所稱《修正監(jiān)督地方財政暫行法》第三條規(guī)定，應(yīng)由行政院核轉(zhuǎn)，立法院議決者，乃指法公布施行后，有變更稅目或增減稅率者而言。二十年二月十七日，國府訓(xùn)令，應(yīng)先經(jīng)政治會議決定原則，立法院審議內(nèi)容者，亦以強(qiáng)制征收之設(shè)定及廢止為限，均與此向房捐系沿舊例征收，并非新為設(shè)定，且無變更稅目增減稅率者，迥不相同。又市財政局為市組織之一部，市之規(guī)則當(dāng)然包括財政局此等格局規(guī)則在內(nèi)，則南京市財政局所制定之該《市征收房捐章程》，既經(jīng)呈由市府核轉(zhuǎn)備案，即屬市之章程。原告謂財政局無權(quán)制定章程，殊屬誤會”。以此為由，法院作出了駁回原告訴訟請求的判決。與“沈恭三案”的職權(quán)命令不同的是，在“黃蔭候案”中，法院審查行政規(guī)范，除以“不抵觸”之外，更以“未合”或 “不得違反”作為審查標(biāo)準(zhǔn)。但“不違反”審查標(biāo)準(zhǔn)的適用條件在于，“其制定規(guī)則應(yīng)根據(jù)法律”。

（三）行政慣例的“實(shí)際適用”標(biāo)準(zhǔn)：“陳子鈺因執(zhí)行行規(guī)事件行政訴訟案”⑧

在存在法律或上級機(jī)關(guān)法令的情形下，法院可以以“不抵觸”與“不違反”為標(biāo)準(zhǔn)審查行政規(guī)范，并確定行政行為的合法性。但如果在法律規(guī)范欠缺的情形下，法院又是如何審查行政行為的呢？通過案例分析可知，民國時期的行政法院并未徑直放棄對行政行為的審查或直接確認(rèn)其無法律依據(jù)而違法，有時通過審查行政慣例的適用效力，來確認(rèn)行政行為的合法性。

在“陳子鈺因執(zhí)行行規(guī)事件行政訴訟案”中，就涉及行規(guī)適用的審查問題。根據(jù)湖南省長沙市竹箋業(yè)工會所屬之大箋業(yè)修訂并經(jīng)前長沙縣公署備案的《行規(guī)》第九條規(guī)定，新開店者須查上三下四，方準(zhǔn)開業(yè)。民國二十二年六月，舒宏茂指控黃合順違反規(guī)定開業(yè)，報請竹箋工會呈請湖南省公安局令其遷移。公安局派員查明，永豐倉焦復(fù)興與謝復(fù)興木牌樓、吳順興與曹宏泰彼此或?qū)﹂T或間壁，而草潮門上河街彭義泰也與曹玉毗鄰等，認(rèn)為黃合順與他們相同，應(yīng)免于遷移。原告不服該行政處分，經(jīng)訴愿再訴愿后訴至行政法院。庭審中，原告主張，根據(jù)實(shí)業(yè)部前項(xiàng)指令明謂“以工人為會員者，與同業(yè)公會以公司行號為會員者有別，所辦事業(yè)限于公會法，只能分別性質(zhì)各訂占城，無另立行規(guī)之必要”，其意思表明，已訂章程之后，無另立行規(guī)之必要，而不是所謂未訂章程之前，即并固有之行規(guī)而亦認(rèn)為不必要也。在新訂章程尚未頒行之前，自不能將《行規(guī)》先予以廢棄。因此，《行規(guī)》對黃合順有適用的效力，黃合順未遵守《行規(guī)》規(guī)定，應(yīng)該遷移，被告的行政處分違法。

但法院認(rèn)為，一方面，行業(yè)團(tuán)體制定的《行規(guī)》對行業(yè)成員具有適用的拘束力，“按在同一區(qū)域內(nèi)從事同種行業(yè)之人，為謀該行業(yè)之發(fā)展，組織同行團(tuán)體擬訂條規(guī)，呈請該管官署核準(zhǔn)備案，原為行政慣例之所認(rèn)許，此種同行團(tuán)體既經(jīng)成立之后，縱使所定條規(guī)未盡完善，而在未修正或以他項(xiàng)章則代替以前，要雖遽行否認(rèn)其效力”。根據(jù)《行規(guī)》第九條規(guī)定，新開店者須查上三下四，方準(zhǔn)開貿(mào)，“此項(xiàng)限制既系該行業(yè)合致之意思表示，且得當(dāng)?shù)毓偈鹪S可，凡屬該行業(yè)團(tuán)體之人，故應(yīng)共同遵守”。另一方面又認(rèn)為，作為行政慣例的《行規(guī)》，與法律規(guī)范不同，如果在實(shí)踐中，該《行規(guī)》未得到普遍的遵守，《行規(guī)》便在事實(shí)上失去了適用效力，無須遵守?！拔┎殚L沙市區(qū)域內(nèi)，除黃合順與舒宏茂分店對峙外，其他如永豐倉之焦復(fù)興與謝復(fù)興木牌樓之吳順興與曹宏泰曹潮門上河街之彭義泰與曹玉興等均屬經(jīng)營同種行，而其彼此距離情形亦無甚差異，乃該竹箋業(yè)工會并為據(jù)出而申述異議，足見該條規(guī)之強(qiáng)制性久已不復(fù)存在，律以上開說明，黃合順毋庸再受其拘束”，即“事實(shí)上該條規(guī)確已喪失其強(qiáng)制性，亦再無責(zé)令該行業(yè)之人遵守之理”。

三、民國時期行政規(guī)范司法審查的特點(diǎn)與不足

（一）民國時期行政規(guī)范司法審查的特點(diǎn)

綜上而言，在民國時期，盡管法院對行政規(guī)范實(shí)施審查存在制度上的障礙，但通過司法判決，依然發(fā)展出了一套相對完善的間接審查技術(shù)?？傮w上而言，民國時期行政規(guī)范的司法審查具有規(guī)范性與能動性的特點(diǎn)。

其一，規(guī)范性。對行政規(guī)范的審查，在審查內(nèi)容上，法院主要從規(guī)范的內(nèi)容與制定程序上實(shí)施審查，當(dāng)然其中也不可避免地會涉及職權(quán)要素。通過案例的司法裁判可以確定，在民國時期，對行政規(guī)范的司法審查，已經(jīng)形成了相對完備的審查內(nèi)容。不過，兩項(xiàng)審查內(nèi)容都被統(tǒng)籌在“不抵觸”與“不違反”審查標(biāo)準(zhǔn)之下。這說明，民國時期的法院已經(jīng)認(rèn)識到，與行政行為的合法性審查并不完全相同，行政規(guī)范的司法審查，有其獨(dú)特的審查標(biāo)準(zhǔn)。不同面向的審查內(nèi)容，應(yīng)該適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，由此表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)囊?guī)范特性。因?yàn)榉ǖ倪`反與法的抵觸，存在根本性的差異，“前者是立法者制定的低階法規(guī)定直接或間接不符合作為高階法規(guī)定的立法性規(guī)定;后者是初顯有效、內(nèi)容同域、事項(xiàng)同類且適用條件重合的同階法規(guī)定，因規(guī)定的內(nèi)容、態(tài)度、語義或行為模式不兼容而導(dǎo)致其不能被共同實(shí)現(xiàn)”;“構(gòu)成違反情形的法規(guī)定之間必須有高低之別，必須存在規(guī)定與符合、要求與服從的關(guān)系”，“構(gòu)成抵觸情形的法規(guī)定之間則無高低之別，無規(guī)定與符合、要求與服從的關(guān)系，而是內(nèi)容同域、事項(xiàng)同類且適用條件重合的同層階法規(guī)定的相競合關(guān)系”[3]。在沈恭三案中，當(dāng)法院認(rèn)定所涉規(guī)范系基于組織法而制定，屬于一種獨(dú)立于其他法律或法令的職權(quán)命令，形成的則是一種不抵觸關(guān)系。而在黃蔭候案中，法院強(qiáng)調(diào)，行政規(guī)范除不得抵觸之外，還不得違反，“市于根據(jù)法律不違反或抵觸法律范圍內(nèi)，得發(fā)布市單行規(guī)則”。

其二，能動性。在民國時期，行政法院對行政規(guī)范的審查，除了具備規(guī)范性之外，還呈現(xiàn)出一定程度的能動性。能動性表現(xiàn)在兩個方面：一方面，行政法院不僅強(qiáng)調(diào)行政行為的形式合法性，也強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)合理性。其中，對行政裁量的司法審查，已經(jīng)達(dá)成了相當(dāng)程度的共識，譬如，有法院就直接強(qiáng)調(diào)，“人民因中央或地方官署之違法或不當(dāng)處分，致?lián)p害其權(quán)利或利益者，得提起訴愿”⑨，并形成了較為成熟的從形式依據(jù)到實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查技術(shù)[4]。同時，慣例獲得了法院極大的重視。由于慣例本身就是民間業(yè)已形成的規(guī)則，盡管其不具有規(guī)范意義上的約束力，但在事實(shí)上已經(jīng)發(fā)揮著秩序規(guī)范的作用。在“殷殿元為運(yùn)酒被罰事件行政訴訟案”⑩中，法院便申明，“法令無明文者，應(yīng)依習(xí)慣”。對習(xí)慣或慣例的尊重與適用，本身就意味著法院對實(shí)質(zhì)合理性的追求。另一方面，公共利益的考量，在行政規(guī)范的合法性審查過程中，扮演著十分重要的地位。譬如，在“南京永豐米廠因加征營業(yè)稅事件行政法院訴訟案”B11中。面對法律規(guī)定的不明確，行政法院支持了被告關(guān)于“杜絕商人狡黠，整頓稅收”的主張。法院認(rèn)為，“南京市財政局以售賣糧食為業(yè)之商人頗多，購機(jī)碾米托名制造，僅納制造部分之營業(yè)稅，而考其營業(yè)實(shí)際情形，則系以售賣為大宗，碾制為附帶，不免有希圖取巧避重就輕情事，因于民國二十四年七月呈由南京市政府咨準(zhǔn)財政部備案，將專營碾米與碾制而兼售糧食者，分別按碾米業(yè)資本額與糧食業(yè)營業(yè)額課稅，其所改定之課稅標(biāo)準(zhǔn)，核與上開規(guī)定，尚無違背”。而對原告主張的“此項(xiàng)辦法僅系咨由財政部備案，并未得行政院之核準(zhǔn)，且系單獨(dú)對米業(yè)而發(fā)，按之征稅，原理殊有未合”，則予以了否定。

（二）民國時期行政規(guī)范司法審查的不足

盡管行政法院在對行政規(guī)范的審查過程中，既堅持了規(guī)范性，也不放棄對實(shí)質(zhì)理性的追求，相比于現(xiàn)代司法審查理念與技術(shù)，在許多方面表現(xiàn)出了高度的吻合。但源于民國時期特定的制度與歷史因素，行政規(guī)范司法審查的實(shí)效性存在諸多局限。

其一，隱蔽性。由于民國《行政訴訟法》明確規(guī)定，人民只能針對具體行政行為提起訴愿與訴訟，行政規(guī)范的審查其實(shí)是隱藏在具體行政行為的審查過程之中。而當(dāng)法律規(guī)定的缺位，是否啟動與實(shí)施審查，便屬于法院的自由裁量權(quán)范疇。法院如果不愿意審查，可以直接以不符合“法律規(guī)定的起訴條件”為由，予以拒絕，這會導(dǎo)致許多制定不規(guī)范甚至違法的行政規(guī)范脫離在司法審查的范圍之外。此外，即便法院實(shí)施了審查，也要嚴(yán)格遵守判決既判力的拘束，“只及于該訴訟之一事件也，在其所裁決之訴訟事件以外之處分，縱內(nèi)容全然相同，亦決不受其影響”[5]。因此，雖然行政法院在審查過程中可以認(rèn)定行政規(guī)范不合法，卻無法在制度層面進(jìn)一步發(fā)揮其審查效果，僅作為個案的理由論證。

其二，隨意性。行政法院不僅在是否啟動與實(shí)施審查中存在極大的裁量權(quán)，即便面對行政規(guī)范的審查標(biāo)準(zhǔn)，也較為隨意。其緣由在于當(dāng)時還缺乏像比例原則這類法律原則的審查技術(shù)，一旦涉及實(shí)質(zhì)合理性，法院的審查便難以真正起到權(quán)利救濟(jì)的作用。尤其在民國時期，行政訴訟的過程中充斥著政治（司法黨化、軍人政治）、經(jīng)濟(jì)（戰(zhàn)爭等）、文化（官本位與官官相護(hù)思想）與社會（戰(zhàn)爭）等因素的干預(yù)[6]。所謂的實(shí)質(zhì)性審查，行政法院其實(shí)更多的是作為行政官署的“橡皮圖章”，由此表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)碾S意性。因此，在審查過程中，法院一般會強(qiáng)調(diào)，“行政機(jī)關(guān)為謀求國家及人民之利益，對于特定事件在法令所賦予之職權(quán)以內(nèi)，自可為一定處置或變更從前之處分”B12。尤其像“沈恭三”案中所涉及的直接基于組織法而生成的職權(quán)命令，按照現(xiàn)代法治思想，職權(quán)命令其實(shí)難以獲得規(guī)范意義上的制定依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，只有議會制定的法律，以及經(jīng)過議會法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)，才具備有約束人民的正當(dāng)性，否則行政機(jī)關(guān)只能制定僅約束自身的行政規(guī)則。因此，所謂的“根據(jù)規(guī)范，指實(shí)施某一行政活動時，僅依組織法律規(guī)范仍有不足，而需另有構(gòu)成活動根據(jù)之法律規(guī)范”[7]。即便在現(xiàn)代，隨著自由主義法治國向社會法治國的轉(zhuǎn)變，職權(quán)命令確實(shí)具備了一定的正當(dāng)性，但其適用范圍與制定條件卻有著嚴(yán)格的限制[8]。并不像民國行政法院強(qiáng)調(diào)的那樣，只要為謀求公共利益，行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)就可為任何處分。在民國時期，實(shí)踐中普遍存在的職權(quán)行為與職權(quán)命令，與其施行的訓(xùn)政制度有著緊密關(guān)系。

注釋：

① 參見二十五年度行政法院判決（判字第二六號）;亦可見"李亞強(qiáng)等因均縣改定田賦稅率事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第六六號））等。

② 參見"郭起之因村款糾葛事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第十號））。

③ 參見"馬家莊村因村界糾葛事件行政訴訟案"（二十三年度行政法院判決（判字第四八號））等。

④ 參見"鮑和甫等因建筑橋梁事件行政訴訟案"（二十五年度行政法院判讀（判字第五號））。

⑤ 參見"馬錫侯因首都警察廳協(xié)助南京市政府財政局押追房捐事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第六號））。

⑥ 二十五年度行政法院判決（判字第二號）。

⑦ 二十四年度行政法院判決（判字第五號）。

⑧ 參見二十四年度行政法院判決（判字第五五號）。

⑨ 參見二十三年度行政法院判決（判字第三五號）。

⑩ 參見二十五年度行政法院判決（判字第八十號）。

B11 參見二十五年度行政法院判決（判字第三二號）。

B12 參見"烏松泉因堵塞永安閘涵管事件不服江西省政府決定行政訴訟案"（二十三年度行政法院判決（判字第四號））;"仁昌代典因營業(yè)登記事件行政訴訟案"（二十五年度行政法判決（判字第三九號））等。

參考文獻(xiàn)：

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（責(zé)任編輯：華 民）

（校對：孫思萌）