摘要：合同條文約定的主要目的在于根據(jù)預(yù)測對可能發(fā)生的法律風(fēng)險進(jìn)行分配、轉(zhuǎn)移和明確。本文基于法律風(fēng)險產(chǎn)生的過程的分析，探索通過合同條文約定影響法律風(fēng)險發(fā)生和發(fā)展，并盡可能地促進(jìn)實現(xiàn)合同目的的途徑，并通過對合同的具體約定實現(xiàn)管理風(fēng)險的功能。本文主要研究采購合同風(fēng)險管理與知識產(chǎn)權(quán)法律教學(xué)。

關(guān)鍵詞：采購合同;風(fēng)險管理;知識產(chǎn)權(quán);法律教學(xué)

一、概述

既然知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險不可能完全避免，且這種“被侵權(quán)”合法且多見，因此，如何在采購合同中，約定因采購物涉嫌侵權(quán)而產(chǎn)生的風(fēng)險就成為采購合同的“必要”條款。此類條款的具體約定不僅律師水平相關(guān)，也和立場（代表誰的利益）相關(guān);最終的合同文本還要根據(jù)采購商和供應(yīng)商的談判確定，而具體的談判在很多程度上是雙方地位、實力不同而不同。一方面，隨著知識產(chǎn)權(quán)意識提高，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟頻發(fā);另一方面，社會分工細(xì)化，產(chǎn)業(yè)鏈越拉越長，下游企業(yè)（簡稱采購商）不可避免地要采購上游企業(yè)（供應(yīng)商）的產(chǎn)品（采購物）。根據(jù)目前知識產(chǎn)權(quán)制度及現(xiàn)實情況，除了醫(yī)藥幾種特殊的產(chǎn)品，幾乎所有的產(chǎn)品，從材料到外形、從結(jié)構(gòu)到使用、從軟件到硬件，從組裝到維護(hù)，從生產(chǎn)到操作，方方面面均可能涉及知識產(chǎn)權(quán)。因此，對于一件產(chǎn)品可能涉及到的知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)及商業(yè)秘密。

二、案例分析

由于涉及知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量很多，絕大多數(shù)情況下，任何一家企業(yè)都可能擁有與某一產(chǎn)品相關(guān)的所有知識產(chǎn)權(quán)。在某種意義上講，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險根本不可能完全避免。由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為多種多樣，如專利侵權(quán)行為不僅包括制造，還包括使用、銷售及承諾銷售;再加上侵權(quán)證據(jù)更容易從產(chǎn)業(yè)鏈下游的采購商處獲得，因此，由于采購物侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)訴訟，絕大多數(shù)都捎帶上實際侵權(quán)物的采購商作為被告之一;這種“被侵權(quán)”已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的常態(tài)之一（雖然有些不公平，但卻符合知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)定，在此不再展開論述）。既然知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險不可能完全避免，且這種“被侵權(quán)”合法且多見，因此，如何在采購合同中，約定因采購物涉嫌侵權(quán)而產(chǎn)生的風(fēng)險就成為采購合同的“必要”條款。此類條款的具體約定不僅律師水平相關(guān)，也和立場（代表誰的利益）相關(guān);最終的合同文本還要根據(jù)采購商和供應(yīng)商的談判確定，而具體的談判在很多程度上是雙方地位、實力不同而不同。以下通過一個具體假設(shè)場景，對合同具體條款具體約定可以實現(xiàn)的功能進(jìn)行分析。設(shè)場景：手機(jī)制造商（甲方）采購壓片機(jī)制造商（乙方）的壓片機(jī)組建手機(jī)生產(chǎn)線。采購合同中針對侵權(quán)風(fēng)險的條款為：第三方基于乙方提供的 Y設(shè)備指控甲方侵權(quán)知識產(chǎn)權(quán)的，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一切費用和損失。

根據(jù)上述條款約定，在第三方指控侵權(quán)時，甲方支付的所有費用及因此而產(chǎn)生的損失均由乙方承擔(dān)。從最終效果上看，上述條文確實從采購商角度出發(fā)，好像能夠保護(hù)采購商的利益。仔細(xì)研究，卻發(fā)現(xiàn)上述條文存在以下問題：第一、該條文約定的出發(fā)點是將采購商面臨的風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移給供應(yīng)商。這樣約定導(dǎo)致的后果就是：基于風(fēng)險由供應(yīng)商承擔(dān);供應(yīng)商可能要求更高的對價（當(dāng)然，供應(yīng)商和采購商實力懸殊，無法在實際上進(jìn)行議價的除外），進(jìn)而使采購商支付了較高的對價。第二、無助于實現(xiàn)采購商的合同目的。一份合同，其合同目的是合同的核心。我們有必要考慮，采購商采購Y設(shè)備的目的是什么呢？對于采購商來講，簽訂這份合同的目的是什么呢？難道僅是要求“供應(yīng)商承擔(dān)費用和損失”嗎？當(dāng)然不是！采購商的目的是要滿足生產(chǎn)手機(jī)的需要，保證手機(jī)生產(chǎn)線的安全或順利運營。進(jìn)而，即使實際上侵權(quán)訴訟產(chǎn)生，供應(yīng)商支付了由此訴訟產(chǎn)生的一切費用和損失，能實現(xiàn)采購商組建手機(jī)生產(chǎn)線的目的的嗎？當(dāng)然不能！基于上述兩方面問題，我認(rèn)為：合同條文不僅要考慮風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，還要考慮合同目的的實現(xiàn)，要通過條文的設(shè)計促進(jìn)合同目的的實現(xiàn)。那么，如何促進(jìn)合同目的的實現(xiàn)呢？可以根據(jù)可能發(fā)生的事實，通過具體約定，影響風(fēng)險的具體走向，盡可能地促進(jìn)合同目的的實現(xiàn)。知易行難！以最近為一家客戶起草合同中一個條款所思所想分享給在大家。具體的約定可以按參考如下信息：在第三方指控專利侵權(quán)后，采購商應(yīng)當(dāng)盡快通知供應(yīng)商。為了促使供應(yīng)商積極應(yīng)對，發(fā)揮供應(yīng)商的積極主動性，可以通過約定，要求供應(yīng)商在合理期限內(nèi)提供分析報告，并對侵權(quán)成立的可能性進(jìn)行評估;根據(jù)情況不同，可以約定以下：（a）如果供應(yīng)商的評估結(jié)果認(rèn)為采購物落入專利權(quán)保護(hù)范圍的可能性較低，則可以約定侵權(quán)應(yīng)對程序由供應(yīng)商主導(dǎo)（選擇應(yīng)對方式及選聘律師）并承擔(dān)該程序的相關(guān)費用，但由侵權(quán)程序敗訴導(dǎo)致采購商的任何損失應(yīng)當(dāng)由供應(yīng)商承擔(dān)。根據(jù)這樣的約定，如果供應(yīng)商有意低估侵權(quán)風(fēng)險，敗訴可能性就會較大，供應(yīng)商就可能需要承擔(dān)更大的賠償責(zé)任;這樣就可以促使供應(yīng)商不會有意低估侵權(quán)風(fēng)險。

三、促進(jìn)供應(yīng)商選擇成本更低的方式降低風(fēng)險

比如，供應(yīng)商可以選擇啟動“確認(rèn)不侵權(quán)之訴”的方式對侵權(quán)風(fēng)險進(jìn)行管理和控制。（b）如果供應(yīng)商的評估結(jié)果認(rèn)為采購物落入專利權(quán)保護(hù)范圍的可能性較高，則可以約定：（1）供應(yīng)商選擇以下方式：（1）提供可以證明涉案專利無效的證據(jù)并啟動針對涉案專利的無效宣告程序;（2）主動提供現(xiàn)有技術(shù)抗辯證據(jù);（3）在保證基本相同技術(shù)效果的前提下，提供替代技術(shù)方案。（4）如果供應(yīng)商未在合理期限內(nèi)實現(xiàn)上述任一種選擇，則約定采購商可以以自己的方式向第三方尋求替代技術(shù)方案或相關(guān)證明不侵權(quán)或?qū)＠麢?quán)無效的證據(jù)，但相關(guān)費用應(yīng)當(dāng)由供應(yīng)商承擔(dān)（對于采購商而言，最有高效的方式是直接獲得專利權(quán)人的許可）。根據(jù)上述約定，即使侵權(quán)風(fēng)險較高，也并未直接排斥供應(yīng)商的供應(yīng)資格（很仁義吧?。⒖梢源偈构?yīng)商盡可能地尋求不侵權(quán)或?qū)＠麩o效的證據(jù)（有動力吧?。?。當(dāng)然，對于供應(yīng)商提供的證據(jù)或替代方式，為了促使供應(yīng)商評價的客觀性，可以約定侵權(quán)應(yīng)對程序由供應(yīng)商主導(dǎo)（選擇應(yīng)對方式及選聘律師）并承擔(dān)該程序的相關(guān)費用，但侵權(quán)程序敗訴導(dǎo)致采購商的任何損失應(yīng)當(dāng)由采購商承擔(dān);進(jìn)而促使供應(yīng)商盡可能客觀地評估證據(jù)的證明力或替代方式的侵權(quán)風(fēng)險。在供應(yīng)商無法獲得不侵權(quán)或?qū)＠麩o效證據(jù)的情況下，為避免采購商向?qū)＠麢?quán)人獲得許可，供應(yīng)商還可以提供替代的技術(shù)方案。根據(jù)該約定，就可以盡可能地發(fā)揮供應(yīng)商的積極性;即使供應(yīng)商最終無法采取有效的應(yīng)對策略，采購商也可以直接獲得專利權(quán)人的許可，并由供應(yīng)商支付相關(guān)費用，進(jìn)而保證采購商實現(xiàn)其合同目的。利用采購合同條文實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理?；谏鲜雒枋?，就可以具體確定合同條文了。當(dāng)然，根據(jù)合同方當(dāng)事人地位、所處的位置、行業(yè)競爭狀態(tài)，具體條文的擬定及相應(yīng)定量界定（如損失的具體范圍、合理期限的具體約定）可能有不同，也可能需要根據(jù)談判情況進(jìn)行調(diào)整。以上僅就上述條文的所思所想進(jìn)行介紹?；诒疚乃帷巴ㄟ^條文實現(xiàn)風(fēng)險管理”的目的，對其他合同條文，也可以基于風(fēng)險產(chǎn)生的過程及風(fēng)險的走向，通過對具體條文約定，控制或影響風(fēng)險的走向，進(jìn)而促進(jìn)合同目的的實現(xiàn);而不是僅僅約定風(fēng)險的轉(zhuǎn)移或風(fēng)險的分配。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡介：

周姝，國防科技大學(xué)文理學(xué)院政工系講師。

作者單位：國防科技大學(xué)文理學(xué)院政工系