陳麗陽

摘要：自2018年P(guān)2P雷潮以來，包括阜興集團(tuán)、金誠財(cái)富、華領(lǐng)資產(chǎn)等在內(nèi)，私募基金紛紛爆雷，基金份額持有人收回投資本金或收益日趨困難，基金份額持有人通過法律手段維權(quán)日益增多。筆者統(tǒng)計(jì)了近兩年涉及私募基金糾紛的案例，對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的訴訟當(dāng)事人進(jìn)行法律分析，希望起到拋磚引玉的作用。

關(guān)鍵詞：私募基金;基金份額持有人;訴訟主體;司法問題

筆者查閱了無訟網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)，輸入“私募基金”，查閱到十年間涉及私募基金的民事訴訟案件2000多宗，2016年之前的案件不到100宗，2016年至2018年，每年以翻倍的數(shù)量遞增，2019年突破1200宗，筆者再輸入涉及與基金份額持有人糾紛的案件，案件數(shù)量的情況與上述情況相類似，總共1161宗，從2017年開始呈現(xiàn)翻倍增長的趨勢。我們統(tǒng)計(jì)了一下相關(guān)案件的訴訟主體情況，發(fā)現(xiàn)案件的當(dāng)事人主要有以下幾種：

一、私募基金糾紛的原告。

1、基金份額持有人，俗稱“基金投資人”。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件中，原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。在基金份額持有人與私募基金管理人之間糾紛中，原告一般是基金委托人，也就是私募基金合同的份額持有人，俗稱“投資人”。

根據(jù)《證券投資基金法》第八十七條和中國基金業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于私募基金管理的相關(guān)規(guī)定①，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的機(jī)構(gòu);金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。

作為私募基金糾紛的原告，一般是基金合同的簽訂方，符合合格投資人的上述資質(zhì)，根據(jù)基金合同和相關(guān)法律法規(guī)制度，主張基金份額持有人的合法權(quán)益。

2、實(shí)際的投資人。前幾年私募基金火爆搶購潮中，盡管監(jiān)管層要求基金銷售方或私募基金管理人要甑別投資人的上述資產(chǎn)情況，但是，仍然無法避免出現(xiàn)幾個(gè)人合并拼湊資產(chǎn)資金，獲取合格投資者的資質(zhì)，或者將個(gè)人資金委托具有合格投資人資質(zhì)的人員一起投資私募基金。當(dāng)私募基金暴雷后，實(shí)際基金份額持有人無法獲取原有收益，便以原告方身份，起訴名義投資人，有的以代持協(xié)議違背社會(huì)公共利益要求確認(rèn)代持基金份額協(xié)議無效，有的以名義投資人欺詐為由要求撤銷代持協(xié)議②，有的以名為委托代持實(shí)質(zhì)為借貸為由要求名義投資人償還借款及利息③。

二、私募基金投資糾紛的被告

（一）私募基金合同糾紛的被告

《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定：必須有明確的被告。基金份額持有人與私募基金管理人糾紛的被告，一般是私募基金合同的管理人或者托管人，這是根據(jù)合同相對性的原則確立的案件當(dāng)事人。

1、私募基金管理人。實(shí)務(wù)中，私募基金管理人的組織形式有三種類型。依照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第20條規(guī)定，私募證券基金劃分為契約型私募金、公司型私募基金和有限合伙型私募基金，其中公司型私募基金及有限合伙型私募基金均可作為民事主體實(shí)施民事法律行為，但契約型私募基金是以基金合同為核心進(jìn)行設(shè)立和運(yùn)作的，基金不是具有民事權(quán)利能力的自然人、法人和非法人組織，也不具有民事訴訟的主體資格，契約型基金由管理人代契約型基金產(chǎn)品基金份額持有人行使投資權(quán)利。故在司法實(shí)踐中，契約型基金一般將契約型基金的私募基金管理公司作為被告提起訴訟。

2、基金托管人。自1998年中國工商銀行第一家開展證券投資基金托管業(yè)務(wù)以來，很多商業(yè)銀行紛紛開展資金托管業(yè)務(wù)。2013年4月《證券投資基金法》修改實(shí)施后，除商業(yè)銀行外，允許其他金融機(jī)構(gòu)開展托管業(yè)務(wù)?；鸱蓊~持有人如果有證據(jù)證明托管人違反上述規(guī)定違規(guī)操作，可以將托管人列為被告，要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）私募基金侵權(quán)糾紛的被告

除了根據(jù)基金合同提起合同之訴，筆者發(fā)現(xiàn)，更多的糾紛類型是侵權(quán)糾紛之訴。筆者逐一分析一下出現(xiàn)幾種類型的被告及相關(guān)糾紛：

1、私募基金管理人的股東及其實(shí)際控制人?；鸱蓊~持有人將私募基金管理人的股東或其實(shí)際控制人作為被告，基于以下兩種情形：一是由于私募基金管理人的實(shí)際控制人或者股東為了募集資金，向基金份額持有人出具了保本保收益的承諾函，或者簽訂了基金份額回購協(xié)議，基金份額持有人直接將私募基金管理人的股東或其實(shí)際控制人列為被告，要求實(shí)際控制人或者股東承擔(dān)回購義務(wù)，這樣的糾紛，案由一般為證券回購協(xié)議糾紛。

第二種情形是基金份額持有人以公司人格與股東人格混同為由，突破了合同相對性的原則，根據(jù)《公司法》第二十三條和第六十三條④，將私募基金管理人的股東及其實(shí)際控制人，作為被告起訴，要求股東及其實(shí)際控制人對基金份額持有人造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、私募股權(quán)基金投資的標(biāo)的公司或者標(biāo)的企業(yè)。

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)登記備案專業(yè)化管理的規(guī)定，私募基金管理人按照投資專業(yè)化方向分成私募證券投資基金管理人、私募股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資私募基金、其他類私募基金、以及私募資產(chǎn)配置類基金管理人。

在全國2萬多家私募基金管理人中，私募股權(quán)創(chuàng)業(yè)投資基金管理人占了60%⑤。同時(shí)，截至2019年底，已經(jīng)有15633家私募基金管理人注銷了管理人資質(zhì)，累計(jì)已辦理清算的私募基金37444只，而中國基金業(yè)協(xié)會(huì)已對外公告32批失聯(lián)機(jī)構(gòu)，涉及私募基金管理人1067家，因失聯(lián)被注銷的私募基金管理人417家。這些失聯(lián)的私募基金管理人未能履行投后管理職責(zé)，導(dǎo)致基金份額持有人所投資金無人管理，無人催收?！逗贤ā返?3條的規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。因此，基金份額持有人有權(quán)代位私募基金管理人行使其在標(biāo)的公司的相關(guān)權(quán)利，比如在有限合伙企業(yè)的分配權(quán)、向有限合伙企業(yè)的其他合伙人主張回購權(quán)等等。

3、銷售機(jī)構(gòu)或投資顧問機(jī)構(gòu)。

基金份額持有人以侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)提起損害賠償?shù)脑V訟，除了將私募基金管理人及其投資的標(biāo)的公司作為被告外，是否可以代銷機(jī)構(gòu)、推薦機(jī)構(gòu)或推介人、投資顧問機(jī)構(gòu)作為被告，要求相關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？如果將基金份額持有人購買私募基金產(chǎn)品定性為金融消費(fèi)者，則可以追究銷售機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。司法實(shí)踐中，如果不能證明推薦機(jī)構(gòu)與基金發(fā)行人之間存在代理銷售關(guān)系，只是推薦機(jī)構(gòu)，也將其列為被告，一并要求承擔(dān)連帶責(zé)任的案件。 比如，基金份額持有人起訴了私募基金管理人、基金產(chǎn)品投向的股權(quán)公司及合作公司，還把推薦該私募基金的銀行理財(cái)經(jīng)理、所在的支行及其分行作為被告，一并起訴。

4、私募基金的執(zhí)行事務(wù)合伙人和委派代表。

除了公司型的私募基金管理人，合伙型和契約型的私募基金，都存在著執(zhí)行事務(wù)合伙人和委派代表的問題，那么執(zhí)行事務(wù)合伙人或者私募基金管理人對項(xiàng)目公司的委派代表是否可以作為被告，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)合伙人，一般是有限合伙企業(yè)的普通合伙人，對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，如果有限合伙企業(yè)以其現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)承擔(dān)債務(wù)時(shí)，執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，將普通合伙人即執(zhí)行事務(wù)合伙人，列為被告，并主張其承擔(dān)連帶責(zé)任，符合《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定。

合伙型私募基金管理人執(zhí)行事務(wù)合伙人一般是法人，即私募基金管理人，執(zhí)行事務(wù)合伙人委派授權(quán)的委派代表，代表合伙企業(yè)，應(yīng)是一種間接代表?！睹穹ǖ洹穼τ诠痉ǘù砣顺袚?dān)職責(zé)，均明確予以規(guī)定，但是，我們發(fā)現(xiàn)，關(guān)于委派代表是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其行為是否由有限合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，沒有相關(guān)的民事法律法規(guī)或者監(jiān)管政策的規(guī)范。但司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)起訴委派代表或執(zhí)行事務(wù)合伙人要求承擔(dān)一定的責(zé)任的案例。

（三）第三人

基金份額持有人與私募基金管理人之間的糾紛中，上述主張私募基金管理人股東或其實(shí)際控制人、私募基金關(guān)聯(lián)方履行回購義務(wù)時(shí)，爭議的焦點(diǎn)在于回購的份額數(shù)量或回購條件是否成就，這就需要查明基金份額持有人在私募基金產(chǎn)品中的基金份額，或者是否達(dá)到觸發(fā)回購的條件。因此，把私募基金管理人列為第三人，有助于查清案件事實(shí)?；刭彿娇梢灾鲃?dòng)追加申請私募基金管理人作為第三人，法院也可以依職權(quán)追加私募基金管理人作為第三人參與訴訟。

通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)由于法律司法解釋對于此類新型的金融糾紛沒有相關(guān)的規(guī)定，司法實(shí)踐中出現(xiàn)諸多問題，比如，因沒有相關(guān)法律司法解釋的規(guī)制，導(dǎo)致基金份額持有人起訴的被告除了基金管理人外，還將基金所投資的公司企業(yè)、以及提供擔(dān)保的公司、個(gè)人作為被告，甚至將同一基金管理人名下不同的基金產(chǎn)品的底層資產(chǎn)、公司企業(yè)和提供回購擔(dān)保的法人自然人一并起訴，出現(xiàn)被告主體眾多，法律關(guān)系復(fù)雜疊加的情況。并且嚴(yán)重存在突破合同相對性的原則，造成實(shí)體經(jīng)濟(jì)組織的公司企業(yè)因此無端涉及訴訟。更嚴(yán)重的是，投資人起訴時(shí)一并申請財(cái)產(chǎn)保全，不僅保全整個(gè)基金的銀行賬戶、資金募集賬戶等基金專用賬戶，還保全查封了基金所投資標(biāo)的公司的股權(quán)、投資的資產(chǎn)，導(dǎo)致無法進(jìn)行正常的基金收益分配，侵犯基金其他投資人大多數(shù)人的利益，影響基金投資底層公司融資的信譽(yù)，造成實(shí)體經(jīng)濟(jì)無法正常從銀行取得貸款，阻礙底層的實(shí)體經(jīng)濟(jì)組織正常經(jīng)營發(fā)展。

筆者建議相關(guān)部門盡快出臺(tái)司法規(guī)范，明確約束私募基金合同糾紛的訴訟主體，填補(bǔ)這類準(zhǔn)營業(yè)信托糾紛的法律真空或者法律漏洞。

參考文獻(xiàn)：

[1]中基協(xié)發(fā)[2016]7號《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十八條，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條，《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第五條作了變更。

[2]2019，浙0110民初18113號盛國昌與劉旦紅合同糾紛一審民事判決書，2019，遼0202民初2739號鄭士萍與李潔合同糾紛案

[3]2019，浙0902民初1150號林伏仙、賀曉芬合同糾紛一案。

[4]《中華人民共和國公司法》第六十三條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返诙畻l第三款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

[5]廣州市中級人民法院2019，粵01民終8838號等一系列案件。李磊與北京中金信融資產(chǎn)管理中心合同糾紛中，基金份額持有人李磊起訴合伙型的私募基金，并將私募基金的委托人代表和執(zhí)行事務(wù)合伙人作為被告，要求委派代表和執(zhí)行事務(wù)合伙人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。