陳細(xì)松

摘要：“土地招拍掛”是政府開發(fā)、利用、經(jīng)營國有建設(shè)用地的行政管理活動。本文以政府失信為研究視角，分析了土地招拍掛中政府信用制度存在的主要問題，提出了解決對策，試圖通過完善政府信用制度和法律制度來規(guī)制土地招拍掛中存在的問題。

關(guān)鍵詞：信用制度;土地招拍掛;機(jī)制完善

引言

長期以來，我國實(shí)行的是行政劃撥的土地使用制度。它的無償、無限期、無流動的特點(diǎn)導(dǎo)致了土地資源配置不合理、利用效益低等嚴(yán)重問題。改革開放后，為了克服這種弊端，我國先后頒布的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（簡稱“《暫行條例》”）、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（簡稱“《土地招拍掛規(guī)定》”）等一系列法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件逐漸確立了招標(biāo)、拍賣、掛牌的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式，建立起了有償、有限期、可交易的招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)制度（簡稱“土地招拍掛制度”）。這種制度以公開競價(jià)為特點(diǎn)，大大推動了土地市場化的進(jìn)程，極大地發(fā)揮了土地資源的經(jīng)濟(jì)效益，開辟了公開、透明的土地出讓新時(shí)代，堪稱“土地革命”。

然而，土地招拍掛制度仍然存在不少問題，最為突出的就是“虛假招拍掛”，即部分政府官員和房地產(chǎn)開發(fā)商相互勾結(jié)，表面上采用招標(biāo)、拍賣和掛牌的法定方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)，實(shí)際上進(jìn)行暗箱操作，利用各種手段規(guī)避土地招拍掛。因此，有必要深入研究如何通過完善政府信用制度來規(guī)制政府失信，最終從源頭上解決“虛假招拍掛”的現(xiàn)實(shí)問題。針對政府信息公開救濟(jì)程序不完善，本文從“建立信息公開審查委員會”、“構(gòu)建政府信息公開訴訟審判模式”、“建立行政復(fù)議前置制度”三個(gè)方面提出了相應(yīng)的完善對策。在土地招拍掛中，通過完善政府信息公開救濟(jì)程序來保護(hù)社會公眾的知情權(quán)，解決土地出讓信息的不透明。

一、土地招拍掛機(jī)制存在的主要問題

沒有救濟(jì)，就沒有權(quán)利。政府信息公開沒有救濟(jì)程序，社會公眾的知情權(quán)就得不到保障。在土地招拍掛中，政府信息公開制度存在的主要問題就是缺乏完善的救濟(jì)程序。根據(jù)我國《政府信息公開條例》第33 條規(guī)定，政府信息公開的救濟(jì)途徑包括三種：一是行使舉報(bào)權(quán);二是申請行政復(fù)議;三是提起行政訴訟。因?yàn)榕e報(bào)是否被受理存在著不確定性，所以從嚴(yán)格意義上來說，土地招拍掛中政府信息公開的救濟(jì)途徑僅包括行政復(fù)議和行政訴訟。

（一）行政復(fù)議救濟(jì)程序——復(fù)議機(jī)構(gòu)不獨(dú)立

所謂行政復(fù)議，是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對申請的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。在土地招拍掛中，政府信息公開難以得到行政復(fù)議程序的救濟(jì)。究其原因，這與行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的不獨(dú)立是緊密聯(lián)系的。

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第12 條第1 款規(guī)定，當(dāng)事人對土地管理部門的政府信息不公開行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級土地管理部門申請行政復(fù)議。無論是向哪一個(gè)行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，最終負(fù)責(zé)行政復(fù)議事項(xiàng)的都是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)一般是行政復(fù)議機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的法制工作部門，比如政府法制辦、國土資源局的法規(guī)處。它們在復(fù)議土地管理部門的政府信息不公開行為時(shí)，面臨著土地管理部門的掣肘。以縣政府法制辦為例，這種“掣肘”具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，縣國土資源局與縣政府法制辦共同隸屬于縣政府，在實(shí)際工作中存在著利益關(guān)聯(lián)，縣政府法制辦在作出復(fù)議決定時(shí)就難免會受到影響。其二，在很多情況下，縣國土資源局的政府信息不公開行為是在縣政府的授意下作出的。由于在人事、經(jīng)費(fèi)等方面受到縣政府的領(lǐng)導(dǎo)和支配，縣政府法制辦很難獨(dú)立、公正地作出行政復(fù)議決定。由此可知，在行政復(fù)議機(jī)構(gòu)不獨(dú)立的情況下，當(dāng)事人很難通過行政復(fù)議來維護(hù)自己的知情權(quán)。在土地招拍掛中，政府信息公開制度就很難真正得到落實(shí)。

（二）行政訴訟救濟(jì)程序——審判模式不完善

行政訴訟意指公民、法人或其他組織對行政主體行使行政職權(quán)的行為不服而向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出訴訟，由審判機(jī)關(guān)行使審判權(quán)解決行政爭議的司法活動。行政訴訟是土地招拍掛中政府信息公開的司法救濟(jì)程序，具有終局性、獨(dú)立性和權(quán)威性的特點(diǎn)。然而，由于行政訴訟沒有簡易程序，這使得在審理政府信息公開糾紛案件時(shí)只能適用普通審判程序，這顯然不利于提高訴訟效率。

根據(jù)《行政訴訟法》第6 條和第46 條之規(guī)定，我國行政訴訟案件適用的是以合議制為原則的普通審判程序。與簡易審判程序相比，普通審判程序在審理期限、審理組織等方面更加復(fù)雜。普通審判程序一般適用于較為復(fù)雜的行政糾紛案件，但對于事實(shí)清楚的簡單案件則顯得效率低下。在土地招拍掛中，政府信息公開訴訟案件的情節(jié)比較簡單，主要的爭論在于土地招拍掛相關(guān)信息是否具有豁免公開的法律地位，很少涉及事實(shí)問題。對于這樣的問題，法院通過起訴狀、答辯狀和行政機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，一般就能得出答案。所以，該類訴訟案件應(yīng)該采用更加便捷的簡易程序。而目前，我國行政訴訟法并沒有規(guī)定這樣的簡易程序，這就不利于提高政府信息公開糾紛的訴訟效率。在土地招拍掛中，政府信息就不能及時(shí)公開，政府就容易暗箱操作。

（三）行政復(fù)議與行政訴訟的銜接——復(fù)議選擇主義的不足

一般而言，行政復(fù)議與行政訴訟的銜接包括了“復(fù)議前置主義”與“復(fù)議選擇主義”。前者以窮盡行政救濟(jì)原則為基礎(chǔ)，把行政復(fù)議置于行政訴訟之前，即當(dāng)事人對行政行為不服時(shí)，必須先提起行政復(fù)議，經(jīng)裁決后，仍不服的可以提起行政訴訟;而后者指的是當(dāng)事人可以自由選擇何種程序來解決行政糾紛。

目前，我國采用的是“復(fù)議選擇主義”。這雖然有利于貫徹當(dāng)事人的意志，但在涉及政府信息公開時(shí)，它存在著明顯的不足。與行政訴訟相比，行政復(fù)議期限較短、程序規(guī)定簡單、成本較低，但是行政復(fù)議決定的效力沒有司法判決高，社會公眾對行政復(fù)議也難以信任，所以社會公眾更傾向于選擇行政訴訟來解決行政糾紛。目前，涉及土地招拍掛信息的行政糾紛日趨增多。如果當(dāng)事人都依據(jù)“復(fù)議選擇主義”選擇行政訴訟作為救濟(jì)途徑，那么這就會造成了我國法院的受案量極大，案件嚴(yán)重積壓的現(xiàn)象，最終使得土地招拍掛信息得不到及時(shí)公開。

二、土地招拍掛中信用制度的完善建議

（一）完善行政復(fù)議救濟(jì)程序——建立信息公開審查委員會

行政復(fù)議是一項(xiàng)重要的政府信息公開救濟(jì)程序。然而，由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)在行政系統(tǒng)內(nèi)難以保持獨(dú)立，作出的關(guān)于政府信息公開的行政復(fù)議決定也就難免有失公正。為了克服這一缺陷，筆者認(rèn)為，有必要設(shè)立獨(dú)立的信息公開審查委員會，來保證政府信息的依法公開，克服土地招拍掛中的信息不透明問題。

信息公開審查委員會應(yīng)當(dāng)設(shè)立在縣級以上人民代表大會常務(wù)委員會，并由人大常委會主任擔(dān)任該委員會的負(fù)責(zé)人，在委員會內(nèi)部設(shè)立土地招拍掛信息公開小組，小組成員來自房地產(chǎn)行業(yè)的專家和學(xué)者。通過這種結(jié)構(gòu)設(shè)置來保證信息公開審查委員會的權(quán)威性、專業(yè)性和代表性。根據(jù)《行政訴訟法》第38 條規(guī)定，如果對政府信息公開的行政復(fù)議決定不服，復(fù)議申請人只有十五天的起訴時(shí)間。因此，信息公開委員會程序無法單獨(dú)設(shè)立，只能納入行政復(fù)議程序。因此，信息公開審查委員會并不是要取代行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，而是對行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的職能補(bǔ)正。信息公開審查委員會不依當(dāng)事人的主動申請而啟動審查程序，只要復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為相關(guān)政府信息不應(yīng)該公開，復(fù)議機(jī)關(guān)就應(yīng)把申請人的信息公開申請材料提交給信息公開審查委員會進(jìn)行審查，并由其決定是否公開政府信息。

（二）完善行政訴訟救濟(jì)程序——構(gòu)建政府信息公開訴訟審判模式

在土地招拍掛中，行政訴訟是政府信息公開的最后一道救濟(jì)程序。它具有終局性、獨(dú)立性和權(quán)威性的特點(diǎn)。由于政府信息公開訴訟案件具有事實(shí)清楚、情節(jié)簡單等特點(diǎn)，所以在審理該類案件時(shí)可以適用簡易程序。

目前，我國行政訴訟法尚沒有設(shè)立簡易程序。但是，根據(jù)最高人民法院出臺的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第97 條的規(guī)定，審理政府信息公開訴訟案件可以參照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定來解決。在設(shè)置簡易程序的具體程序時(shí)，既要參考民事訴訟的簡易程序，同時(shí)也要結(jié)合現(xiàn)行《行政訴訟法》的基本原則和行政訴訟的特點(diǎn)，保留行政訴訟所必須的主要環(huán)節(jié)，同時(shí)對一些相對次要的環(huán)節(jié)進(jìn)行改革，即仍采用合議庭的審判組織形式，在訴訟程序上加以適當(dāng)簡化。比如可以簡化開庭環(huán)節(jié)、形式、內(nèi)容、期間等。

政府信息公開訴訟案件的情節(jié)比較簡單，主要的爭論焦點(diǎn)在于涉案信息是否具有豁免的法律地位。對這樣一個(gè)法律問題，法院通過起訴狀、答辯狀和行政機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，一般就能得出結(jié)論，除非存在重要的事實(shí)爭論需要雙方對質(zhì)，一般不需要開庭審理。從信息公開行政案件案情相對簡單以及及時(shí)性、涉密性強(qiáng)等自身特點(diǎn)出發(fā)。在具體適用上，要注意避免將屬于程序范疇的簡易程序與屬于審判組織范疇的獨(dú)任制審判簡單混同。簡單的信息公開行政案件可以適用簡易程序并采用獨(dú)任制，但對于時(shí)效性強(qiáng)、利益重大的案件，合議制亦可采用簡易程序。

（三）行政復(fù)議程序與行政訴訟程序的銜接——建立行政復(fù)議前置制度

在當(dāng)事人面臨選擇行政復(fù)議，還是行政訴訟的救濟(jì)途徑時(shí)，我國采用的是“復(fù)議選擇主義”。由于我國的行政復(fù)議缺乏獨(dú)立性和公正性，社會公眾一般都會選擇行政訴訟。這就造成了法院巨大的案件壓力，所以有必要把行政復(fù)議強(qiáng)制性地置于行政訴訟之前，通過行政復(fù)議為行政訴訟減輕負(fù)擔(dān)，同時(shí)，行政復(fù)議憑借著自己程序簡單的特點(diǎn)也可以加速救濟(jì)程序。

然而，并非所有的案件都適用于行政復(fù)議前置制度。在土地招拍掛中，政府信息公開糾紛案件具有事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系簡單、數(shù)量較多的特點(diǎn)。這類案件糾紛比較適合先由行政復(fù)議機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議。這不僅是為法院減輕負(fù)擔(dān)，更重要的是，行政復(fù)議機(jī)關(guān)比法院更容易了解掌握糾紛的信息，更能快速地解決糾紛。因此，筆者建議，修改土地管理部門的《政府信息公開實(shí)施辦法》。在規(guī)定救濟(jì)途徑時(shí)，明確把涉及土地招拍掛的政府信息納入行政復(fù)議前置的范圍。

（四）土地招拍掛中人大質(zhì)詢制度和行政監(jiān)察制度的完善

在土地招拍掛中，由于被規(guī)制對象是市、縣級人民政府及其土地管理部門，所以這里的人大質(zhì)詢制度具體是指地方人大質(zhì)詢制度。首先，要把質(zhì)詢對象從“市、縣級人民政府及其土地管理部門”延伸到“政府工作人員”，對地方政府的公權(quán)力進(jìn)行全方位監(jiān)督。具體來說，市、縣級人大應(yīng)該把本級人民政府、國土資源局及土地儲備機(jī)構(gòu)的主要領(lǐng)導(dǎo)列舉為重點(diǎn)質(zhì)詢的對象。對他們的依法履職情況進(jìn)行定期或不定期地質(zhì)詢，以督促其在土地招拍掛中誠實(shí)守信，合理行使公權(quán)力。再者，應(yīng)當(dāng)在登記和答復(fù)質(zhì)詢案上進(jìn)一步完善。在質(zhì)詢過程中，質(zhì)詢?nèi)藢ι婕巴恋卣信膾斓馁|(zhì)詢答復(fù)不滿意的，有權(quán)要求被質(zhì)詢?nèi)说诙未饛?fù)，經(jīng)二次答復(fù)，質(zhì)詢?nèi)巳圆粷M意的，質(zhì)詢?nèi)擞袡?quán)通過大會主席團(tuán)將質(zhì)詢案提交人大或人大常委會討論。如果涉及的問題嚴(yán)重，常委會應(yīng)當(dāng)組織特別調(diào)查組進(jìn)行調(diào)查，并視調(diào)查結(jié)果作出決定。根據(jù)被質(zhì)詢?nèi)说姆答伜捅憩F(xiàn)，筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面的責(zé)任進(jìn)行設(shè)置：第一，對于被質(zhì)詢?nèi)说穆殬I(yè)道德和業(yè)務(wù)水平不適合所任職務(wù)的，人大代表或人大常委會組成成員有權(quán)依法向代表大會或常委會提出罷免案;對于被質(zhì)詢?nèi)舜嬖诿黠@過失的，可以采取記大過、降職、免職、撤職等行政處分。第二，對于違法犯罪行為，應(yīng)當(dāng)交給司法機(jī)關(guān)依法處理，追究被質(zhì)詢?nèi)说拿袷禄蛐淌路韶?zé)任。

土地招拍掛中行政監(jiān)察制度的改革重中之重是要提高行政監(jiān)察地位。要提高行政監(jiān)察部門的獨(dú)立性和權(quán)威性，就要改革行政監(jiān)察領(lǐng)導(dǎo)體制，把監(jiān)察部門從行政機(jī)關(guān)獨(dú)立出來。換而言之，就是要把原來的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制改為垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，即下級監(jiān)察部門不再受同級地方政府和上級監(jiān)察部門的雙重領(lǐng)導(dǎo)，而是直接聽命于上級監(jiān)察部門。這種垂直領(lǐng)導(dǎo)體制要求行政監(jiān)察機(jī)關(guān)在人事權(quán)和財(cái)權(quán)等方面保持獨(dú)立性。在財(cái)權(quán)上，同級人民代表大會對監(jiān)察機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)要求進(jìn)行審議，并把它列入財(cái)政預(yù)算;在人事權(quán)上，同級人民代表大會選舉監(jiān)察機(jī)關(guān)的主要領(lǐng)導(dǎo)，并報(bào)上一級監(jiān)察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后任命。這種垂直領(lǐng)導(dǎo)體制保證了地方監(jiān)察部門在履行職責(zé)時(shí)不受任何組織和個(gè)人的干涉，只對上級監(jiān)察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，從而能夠秉承公平、公開、公正的原則，能夠有效制約土地招拍掛中的失信行為。同時(shí)，要完善失信責(zé)任設(shè)置。第一，對責(zé)任形態(tài)作出更加細(xì)致和層次豐富的規(guī)范。在設(shè)置處分種類時(shí)，應(yīng)當(dāng)包含對責(zé)任人的精神處罰，如警告、訓(xùn)誡等，以及與其職務(wù)等級和晉升相關(guān)的處罰，如降職、降級、調(diào)離等使其感到壓力。此外，還應(yīng)當(dāng)包含與其生活息息相關(guān)的財(cái)產(chǎn)性懲罰。將處罰與收入狀況聯(lián)系起來可以給責(zé)任人很好的警示作用，我國應(yīng)當(dāng)確立的財(cái)產(chǎn)類處罰應(yīng)當(dāng)包含減工資、停發(fā)工資、罰款、減少退休金等。對于這幾大類的處罰形態(tài)，要制定相應(yīng)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，確定處罰幅度。第二，加強(qiáng)輿論媒體的披露和曝光，迫使失信者在承擔(dān)主要責(zé)任的同時(shí)，還要承受巨大的社會輿論壓力。比如，把土地招拍掛中的政府失信行為公開曝光，讓失信官員的公共形象受損。第三，建立公務(wù)員檔案，記載其失信記錄，使得失信者在一定期限內(nèi)或者終身不得晉升或擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。紀(jì)檢監(jiān)察部門和組織部門應(yīng)該對受處分官員進(jìn)行監(jiān)督檢查，防止其在實(shí)際中晉升。另外，不僅要通過設(shè)置責(zé)任來對失信行為進(jìn)行懲罰，同時(shí)，也要注重對政府守信行為的激勵(lì)。關(guān)于激勵(lì)措施，可以考慮把政府信用指標(biāo)納入到行政績效考核體系，就像將環(huán)保指標(biāo)納入GDP 一樣，使得政府工作人員的信用度直接與津貼、獎(jiǎng)金乃至政績掛鉤，講信用的公務(wù)員就能得到更好的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

一、著作類

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二、論文類

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[3]雨之：《國有土地使用權(quán)招拍掛出讓實(shí)證分析》，載《中國房地產(chǎn)金融》2005 年第5 期。

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[2]《中華人民共和國行政訴訟法》。

[3]《中華人民共和國行政復(fù)議法》。

[4]《中華人民共和國政府信息公開條例》。

[5]《中華人民共和國政府行政復(fù)議實(shí)施條例》。

[6]《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》。